臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度抗字第182號抗 告 人即 被 告 許家愷上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣澎湖地方法院中華民國107年6月4日裁定(107年度聲字第23號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
許家愷所犯如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠按刑法第51條明定數罪併罰之規定。再者，刑之酌定固屬自由裁量事項，仍應受法律所規定之內、外部界線所拘束，而不得有所逾越；㈡又民國94年刑法刪除連續犯之規定，乃係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，使併案浮濫，造成不公現象，故於修法後，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罰以維護刑罰之公正性；㈢再刑之酌定固屬自由裁量事項，仍應受法律所規定之內、外部界線所拘束；依現階段之刑事政策，非只實現應報主義，尤重在教化之功能（高等法院98年度抗字第634 號裁定）；㈣綜上，懇請給予抗告人一個公平裁定，並給予抗告人早日重生，改過自新的機會，挽救破碎之家庭，避免衍生社會問題，絕不再犯，為此提出抗告，請求撤原裁定，改定執行較輕之刑。
二、原裁定以受刑人許家愷因如附表所示之14罪，經臺灣澎湖地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪所處之刑得易科罰金，其餘附表編號所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然查受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可稽，合於刑法第50條第2 項之規定，因此准許檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，並定應執行刑為有期徒刑9 年7 月。
三、惟按刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議參照）。查受刑人所犯如附表編號3-11所示之罪（確定判決為原審105 年度訴字第31號），固經原審106 年度聲字第46號裁定，於調閱上開確定判決之執行卷宗（106 年度執字第241 號）後，依憑卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表，認受刑人前因毒品案件，曾經原審以100 年度馬簡字第59號判處有期徒刑5 月確定，並於101 年2 月24日易服社會勞動執行完畢，則上開附表編號3-11所示之罪，係受刑人於前案執行完畢5 年內再犯，惟原審105 年度訴字第31號確定判決並未依法論以累犯，乃依刑法第47條規定而裁定累犯更定其刑（更定後各罪刑度如附表編號3-11所示），依上開決議意旨，即與法有違，自難依憑為本次定應執行刑之基礎，原審未察，竟依據上開原審106 年度聲字第46號裁定更定其刑後之各罪刑度，定其應執行刑，即有未合，抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開瑕疵，自得由本院撤銷改判。
四、本院考諸數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則等節，認抗告人所犯如附表所示計14罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為46年1 月（此為外部界限）；而其中附表編號3 至11曾定執行刑有期徒刑4 年10月；附表編號12-14曾定執行刑有期徒刑4 年，加上其他未定執行刑各罪，合計有期徒刑9 年10月（此為內部界限），惟考量附表編號3-14各次販賣第二級毒品犯罪手段雷同，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。
且因生命有限，刑罰所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，再參酌附表編號3-14所示之販賣第二級毒品12罪，依司法院毒品案件量刑資訊系統所定之平均應執行刑度為有期徒刑8 年5 月，定其應執行刑為有期徒刑8 年10月。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 黃旭淑臺灣高等法院高雄分院受刑人許家愷定應執行刑案件一覽表┌─────────┬───────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │有期徒刑3年10月(原審││宣 告 刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │106年度聲字第46號裁 ││ │ │ │定累犯更定其刑為3年 ││ │ │ │11月） │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期 │105 年 10 月 4 日晚間 │105 年 6 月晚間某時 │105年6月28日 ││ │9 時許 │許 │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關年│澎湖地檢 105 年度毒偵 │澎湖地檢105年偵字第 │彭湖地檢 105 年度偵 ││度案號 │字第 84 號 │304號 │字第 593 號、第 647 ││ │ │ │號、第 649 號 │├───┬─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││ │ │ │ │ ││最後事├─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│實審 │ 案號 │106年度簡上字第3號 │106年度簡字第6號 │105年度訴字第31號 ││ ├─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期 │106.06.05 │106.06.16 │106.04.21 │├───┼─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││ ├─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│確定 │案號 │106 年度簡上字第 3 號 │106年度簡字第6號 │105年度訴字第31號 ││判決 ├─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日│106.06. 05 │106.07.07 │106.06. 28 ││ │期 │ │ │ │├───┴─────┼───────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金或│ 是 │ 是 │ 是 ││易服社會勞動之案件│ │ │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │澎湖地檢 106 年度執字 │澎湖地檢 106 年度字 │澎湖地檢 106 年度執 ││備註 │第 225 號（已發監執行 │第 220 號（已發執行 │字第 241 號（累犯更 ││ │） │） │行後分 106 年度執更 ││ │ │ │字第58號，已發監執行││ │ │ │） │└─────────┴───────────┴──────────┴──────────┘┌─────────┬───────────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 4 │ 5 │ 6 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│罪名 │毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑 │有期徒刑3年10月(原審 │有期徒刑3年8月(原審 │有期徒刑3年8月（原審││ │106年度聲字第46號裁定 │106年度聲字第46號裁 │106年度聲字第46號裁 ││ │累犯更定其刑為3年11月 │定累犯更定其刑為3年9│定累犯更定其刑為3年9││ │） │月） │月） │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期 │105年 7 月 18日 │105 年 8 月 27 日 │105年 9 月7 日 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │澎湖地檢 105 年度偵 │澎湖地檢 105 年度偵 │澎湖地檢105年度偵字 ││年度案號 │字第 593 號、第 647 號│字第 593 號、第 647 │第593號、第647號、第││ │、第 649號 │號、第 649號 │649號 │├──────┬──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││最 後 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│事實審 │案號│ 105 年度訴字第 31 號 │105年度訴字第31號 │ 105年度訴字第31號 ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│ 106. 04.21 │ 106. 04.21 │ 106. 04.21 ││ │日期│ │ │ │├──────┼──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││確定 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│判決 │案號│105 年度訴字第 31號 │105 年度訴字第 31 號│105年度訴字第31號 ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│106.06. 28 │106. 06. 28 │106.06.28 ││ │確定│ │ │ ││ │日期│ │ │ │├──────┴──┼───────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金或│ 否 │ 否 │ 否 ││易服社會勞動之案件│ │ │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │澎湖地檢 106 年度執字 │澎湖地檢 106 年度執 │澎湖地檢106年度執字 ││ │第 241 號（累犯更刑後 │第 241 號（累犯更刑 │第241號（累犯更刑後 ││ │分 106 年度執更字第 58│分 106 年度執更字第 │分106年度執更字第58 ││備 註 │號，已發監執行） │58號，已發監執行） │號，已發監執行） │└─────────┴───────────┴──────────┴──────────┘┌─────────┬───────────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 7 │ 8 │ 9 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│罪名 │毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑 │有期徒刑3年10月(原審 │有期徒刑3年10月(原審│有期徒刑4年（原審 ││ │106年度聲字第46號裁定 │106年度聲字第46號裁 │ 106年度聲字第46號裁││ │累犯更定其刑為3年11月 │定累犯更定其刑為3年 │定累犯更定其刑為4年1││ │） │11月） │月） │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期 │105年 8月 9日 │105 年 8 月20日 │105年 9 月中旬 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │澎湖地檢 105 年度偵 │澎湖地檢 105 年度偵 │澎湖地檢105年度偵字 ││年度案號 │字第 593 號、第 647 號│字第 593 號、第 647 │第593號、第647號、第││ │、第 649號 │號、第 649號 │649號 │├──────┬──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││最 後 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│事實審 │案號│ 105年度訴字第31號 │105年度訴字第31號 │105年度訴字第31號 ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│ 106.04.21 │ 106.04.21 │ 106.04.21 ││ │日期│ │ │ │├──────┼──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││確定 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│判決 │案號│105年度訴字第31號 │105年度訴字第31號 │105年度訴字第31號 ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│106.06. 28 │106. 06. 28 │106.06. 28 ││ │確定│ │ │ ││ │日期│ │ │ │├──────┴──┼───────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金或│ 否 │ 否 │ 否 ││易服社會勞動之案件│ │ │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │澎湖地檢 106 年度執字 │澎湖地檢 106 年度執 │澎湖地檢106年度執字 ││備 註 │第 241 號（累犯更刑後 │第 241 號（累犯更刑 │第241號（累犯更刑後 ││ │分 106 年度執更字第 58│分 106 年度執更字第 │分106年度執更字第58 ││ │號，已發監執行） │58號，已發監執行） │號，已發監執行） │└─────────┴───────────┴──────────┴──────────┘┌─────────┬───────────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 10 │ 11 │ 12 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│罪名 │毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑 │有期徒刑3年8月(原審106│有期徒刑3年8月(原審 │有期徒刑3年9月 ││ │年度聲字第46號裁定累犯│106年度聲字第46號裁 │ ││ │更定其刑為3年9月） │定累犯更定其刑為3年9│ ││ │ │月） │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││犯罪日期 │105年 7月 2 5 日 │105 年9 月日 │105年8月21日晚間8時 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │澎湖地檢 105 年度偵 │澎湖地檢 105 年度偵 │澎湖地檢105年度偵字 ││年度案號 │字第 593 號、第 647 號│字第 593 號、第 647 │第594號、105年度毒 ││ │、第 649號 │號、第 649號 │偵字第69、85號、106 ││ │ │ │年度偵字第132號 │├──────┬──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││ │ │ │ │ ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│最 後 │案號│105 年度訴字第 31號 │105 年度訴字第 31號 │106年度訴字第26號 ││事實審 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│ 106. 04. 21 │106.04.21 │107.02.12 ││ │日期│ │ │ │├──────┼──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ 澎湖地院 ││確定 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│判決 │案號│105 年度訴字第 31號 │105年度訴字第31號 │106年度訴字第26號 ││ │ │ │ │ ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│106.06. 28 │106.06. 28 │ 107.03.06 ││ │確定│ │ │ ││ │日期│ │ │ │├──────┴──┼───────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金或│ 否 │ 否 │ 否 ││易服社會勞動之案件│ │ │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │澎湖地檢 106 年度執字 │澎湖地檢 106 年度執 │澎湖地檢107年執字第 ││備 註 │第 241 號（累犯更刑後 │第 241 號（累犯更刑 │101號（第12～14項定 ││ │分 106 年度執更字第 58│分 106 年度執更字第 │應執行有期徒刑4年， ││ │號，已發監執行） │58號，已發監執行） │已發監執行） │└─────────┴───────────┴──────────┴──────────┘┌─────────┬───────────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 13 │ 14 │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │以下空白 │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑 │有期徒刑3年9月 │有期徒刑3年7月 │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期 │105年8月23日晚間9時55 │105年8月3日上午某時 │ ││ │分許後不久 │分 │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │澎湖地檢 105 年度偵字 │澎湖地檢 105 年度偵 │ ││年度案號 │第 594 號、105 年度毒 │第 594 號、105 年度 │ ││ │偵字第 69、85 號、106 │偵字第 69、85 號、 │ ││ │年度偵字第 132 號 │106年度偵字第 132 號│ │├──────┬──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ ││最 後 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│事實審 │案號│106 年度訴字第 26 號 │106 年度訴字第 26 號│ ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│ 107.2.12 │ 107.2.12 │ ││ │日期│ │ │ │├──────┼──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │法院│ 澎湖地院 │ 澎湖地院 │ ││確定 ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│判決 │案號│ 106 年度訴字第 26 號 │106 年度訴字第 26 號│ ││ ├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │判決│ 107.03.06 │ 107.03.06 │ ││ │確定│ │ │ ││ │日期│ │ │ │├──────┴──┼───────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金或│ 否 │ 否 │ ││易服社會勞動之案件│ │ │ │├─────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│ │澎湖地檢 107 年度執字 │澎湖地檢 107 年度執 │ ││ │第 101 號（第 12 ～ 14│第 101 號（第 12 ～ │ ││備註 │項定應執行有 期 徒 刑 │14項定應執行有 期 徒│ ││ │4 年，已發監執行） │4 年，已發監執行） │ │└─────────┴───────────┴──────────┴──────────┘