臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度抗字第313號抗 告 人即 受刑 人 劉季昆上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度聲字第2432號中華民國107 年9 月10日裁定（聲請案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度執聲字第1689號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人（下稱受刑人）涉犯附表所示各罪均經判決確定，其中編號1 、2 及編號4 至7 先前各經法院判決定應執行有期徒刑11月，倘加計編號3 之罪宣告刑有期徒刑7 月，總刑期為2 年5 月；但原審裁定針對編號
1 至6 合併裁定應執行有期徒刑2 年1 月，若加計編號7 之罪宣告刑有期徒刑4 月，總刑度仍為有期徒刑2 年5 月，即與未合併定應執行刑前刑度相同，顯有違內、外部界限，亦不符比例原則。為此請求撤銷原裁定並恢復原狀，俾使伊繳納得予易科罰金部分等語。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查受刑人犯附表所示各罪後，刑法第50條業於民國102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行。
修正前原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後改以「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，又該條僅係規定數罪併罰適用範圍，並未變更同法第51條內容，遂無庸與其他罪刑有關規定綜合比較。是參以本次修正目的係基於保障人民自由權，使經宣告得易科罰金之刑尚不因複數犯罪併合處罰而喪失原得易科罰金之利益，較諸修正前逕予剝奪易刑處分利益之規定，自較有利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是本件依同法第2 條第1 項但書規定當適用較有利即修正後同法第50條規定。故受刑人既就附表所載「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有聲請書附卷可稽（見執行卷），依上開說明，法院自得就其所犯附表所列之罪定應執行刑，合先敘明。
三、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，分別為刑法第50條第1 項前段、第53條所明定。依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限。裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。
其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑分別執行。亦即上揭所謂「裁判確定」乃指首先確定之科刑判決而言，凡在該日期之前所犯之各罪，始應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，至在該日期之後所犯者則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。經查：
㈠受刑人犯附表編號1 至6 所示之罪，業經法院判處如各編號
所示之刑暨日期確定在案，其中編號2 、4 至6 所示與其餘各罪雖分別係得易科罰金及不得易科罰金之罪，惟經受刑人具狀聲請合併定應執行刑，遂由檢察官依其請求而為本件聲請；又受刑人所犯編號1 至2 之罪前經臺灣高雄地方法院10
1 年度審訴字第1620號判決應執行有期徒刑11月確定在案，然既有上述編號1 至6 所示之罪應定執行刑，前揭所定之刑即當然失效，法院自可更定其刑，原審乃參考前開裁判所定應執行刑之內外部界限，裁定應執行有期徒刑2 年1 月；至編號2 、4 至6 之罪先前雖經法院諭知易科罰金折算標準，惟因與其餘不得易科罰金之罪合併定應執行刑，即毋庸再行諭知；另編號7 犯罪時間（即101 年8 月11日19時40分回溯96小時內某時）因係附表所示最初科刑判決（即編號1 、2）確定後所犯，依法不得與其餘6 罪合併定應執行刑，遂經原審另行駁回檢察官此部分聲請在案。
㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。查受刑人犯附表所示之罪前經法院判處如各編號所示之刑確定，又編號1 至2 、4 至7 之罪則分別判決應執行有期徒刑11月，嗣經其具狀向檢察官請求針對附表全部之罪聲請定應執行刑，然揆諸前揭說明，編號7 之罪因係附表所示最初科刑判決（即臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第1620號）確定後方始實施，故僅其中編號1 至6 始得依法定應執行刑，且前揭所定之刑即當然失效，法院自可更定其刑。是本件既不得逾越刑法第51條第5 款所定法律外部界限、即不得重於編號1 至6 所示各罪總和（有期徒刑2 年6 月），亦應受內部界限拘束（即有期徒刑2 年5 月〈編號4 至6 因編號7之罪不得合併定執行刑，遂依各罪宣告刑計算〉），本院復審酌上述各罪多係施用及持有第二級毒品（編號3 除外），暨實施時間甚為接近等諸般情狀，乃認原審裁定應執行刑為有期徒刑2 年1 月並未逾越刑法第51條第5 款規定，且無違反自由裁量內部界限或濫用職權可言，亦無全然喪失權衡意義或裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之濫用情形，另難謂有侵害抗告人原本受刑權益，故抗告意旨徒憑前詞指摘原裁定違法不當云云，並無理由，應予駁回。
㈢此外，刑法第50條第1 項但書及第2 項規定，對於判決確定
前所犯數罪有該條第1 項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是受刑人就得易科罰金與不得易科罰金之罪有權請求檢察官聲請法院合併定執行刑，至已請求定執行刑後，得否撤回請求及撤回期限為何？法雖無明文，然參酌該規定係賦予受刑人選擇權以維其受刑利益，而非科以選擇義務，故在其行使該請求權後當無不許撤回之理，惟為避免受刑人於裁定結果不符期望時，即任意撤回請求而濫用訴訟上之公權利，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，其撤回請求之時期仍須設有合理限制為當，是除請求之意思表示有瑕疵或不自由情事、經證明屬實者外，應認管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，要無許其再行撤回之理，俾免因訴訟程序反覆難以確定，致影響國家刑罰權具體實現，並間接敦促受刑人妥慎行使請求權，以免影響裁判安定性。從而受刑人另謂欲請求恢復原狀、俾使伊繳納得予易科罰金部分云云，亦非有據，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 梁雅華附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬──────────┬──────────┬─────┐│編│罪 名 │ 宣告刑 │犯罪日期 │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 ││號│ │ │ ├─────┬────┼─────┬────┤ ││ │ │ │ │法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│1 │持有逾量│有期徒刑捌│101.3.2 至│臺灣高雄地│101.7.19│臺灣高雄地│101.7.19│編號1 至2 ││ │第二級毒│月 │101.3.3 │方法院101 │ │方法院101 │ │前經判決定││ │品 │ │ │年度審訴字│ │年度審訴字│ │應執行有期││ │ │ │ │第1620號 │ │第1620號 │ │徒刑11月 │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤ ││2 │施用第二│有期徒刑肆│101.2.19 │同上 │同上 │同上 │同上 │ ││ │級毒品 │月 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│3 │肇事致人│有期徒刑捌│101.5.29 │臺灣高雄地│101.8.29│臺灣高雄地│101.10.2│ ││ │傷害逃逸│月 │ │方法院101 │ │方法院101 │ │ ││ │ │ │ │年度審交訴│ │年度審交訴│ │ ││ │ │ │ │字第233號 │ │字第233 號│ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│4 │施用第二│有期徒刑肆│101 年5 月│臺灣高雄地│107.6.28│臺灣高雄地│107.7.17│編號4 至7 ││ │級毒品 │月 │30日16時10│方法院107 │ │方法院107 │ │前經判決定││ │ │ │分前某時 │年度簡字第│ │年度簡字第│ │應執行有期││ │ │ │ │2212、2213│ │2212、2213│ │徒刑11月 ││ │ │ │ │號 │ │號 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤ ││5 │施用第二│有期徒刑肆│101.7.16 │同上 │同上 │同上 │同上 │ ││ │級毒品 │月 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤ ││6 │持有第一│有期徒刑參│101.7.16至│同上 │同上 │同上 │同上 │ ││ │級毒品 │月 │101.7.17 │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤ ││7 │施用第二│有期徒刑肆│101 年8 月│同上 │同上 │同上 │同上 │ ││ │級毒品 │月 │11日19時40│ │ │ │ │ ││ │ │ │分回溯96小│ │ │ │ │ ││ │ │ │時內某時 │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘