臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度聲更一字第4號聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受 刑 人 吳金教上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107年度執聲字第123號），裁定後，經最高法院發回，本院裁定如下：
主 文吳金教因持有第一級毒品、施用及販賣第二級毒品等六罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸年貳月。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。復按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。是數罪併罰，倘其中數罪之刑，曾經定其執行刑，再與他罪宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令(最高法院107年度台非字第1號判決參照)。
二、查受刑人吳金教因持有第一級毒品、施用及販賣第二級毒品等六罪，經臺灣屏東地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人吳金教所犯如附表編號
1、2所示之罪所處之刑得易科罰金，附表編號3、4所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然查受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可稽（本院107年度聲字第342號卷第5頁），合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。又受刑人吳金教所犯如附表編號3至4販賣及施用第二級毒品等4罪，業經定應執行刑5年6月有期徒刑，有屏東地方法院105年度訴字第77號刑事判決，及本院106年度上訴字第47號與最高法院107年度第184號駁回上訴確定判決附卷可考。基於上揭不利益變更禁止原則及刑法第51條第5款規定所示之外部界限，本院應於有期徒刑4年至6年4月區間定應執行刑。衡酌受刑人吳金教自民國（下同）81年起即屢屢違犯麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等毒品相關罪行，更於104年8月20日觀察勒戒執行完畢出所後，旋於同年10月7日施用第二級毒品遭緝獲，復無犯禁後應有之戒慎、悔過，甚且更為販賣第二級毒品之犯行，與毒品危害防制條例所欲達成之規範目的及國家反毒政策嚴重齟齬；然考量施用毒品行為並未對於被告以外之人之個人法益造成直接侵害，對於社會法益之直接危害程度，且受刑人就其部分犯行坦承犯行等情，爰定應執行刑如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 林昭吟