臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度聲字第703號聲 請 人即 受 刑人 葉國龍上列異議人因受刑人執行聲明異議案件，對臺灣屏東地方檢察署檢察官之執行指揮（104 年執更助康字第88號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣屏東地方檢察署檢察官104 年執更助康字第88號執行指揮書，應予撤銷。
理 由
一、本件聲明異議旨略以：聲請人甲○○於民國83年間，因犯懲治盜匪條例案件被判處無期徒刑，經服刑10餘年後，於97年10月21日獲准假釋出獄，於假釋期間7 年來從事建築工程，為了家計常加班至深夜，假釋期間從未有不法行為，因體力耗勞而飲用保力達藥酒1 瓶，酒駕遭臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2 月，卻遭撤銷假釋要執行殘刑25年；然懲治盜匪條例早經立法已廢除，已無刑罰之條文做為裁判及執行之準則，聲請人即應免刑釋放。屏東地檢署檢察官以104 年執更助康字第88號執行指揮書撤銷聲請人假釋，執行殘餘之刑，自有不當，為此請求撤銷檢察官上開對聲請人撤銷假釋執行殘刑之指揮，回復聲請人之假釋等語。
二、經查：聲請人即受刑人甲○○前因本院87年度重上更( 五)字第44號強劫強姦未遂案件，遭判處無期徒刑確定，並於88年4 月21日入監服刑，執行逾十五年後，因有悛悔實據，由監獄報請法務部准許於97年10月21日假釋出獄，後被告甲○○於假釋期間之102 年11月11日22時15分起至22時30分止，在屏東縣里港鄉某處工地，與一起工作之工人飲用含有酒精成份之保力達B 藥酒後，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車回家路上，嗣於同日23時25分許之深夜，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前之偏僻鄉間時，因未戴安全帽為警攔檢，並於同日23時25分對其施以酒精濃度吐氣檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克而被警查獲，經屏東地方法院以102 年交簡字第2081號判處有期徒刑2 月，後經上訴於屏東地方法院以103 年度交簡上字第16號上訴駁回確定，而被撤銷假釋，被告甲○○須執行殘刑( 25年) 及新宣告刑( 2 月) 共25年2 月，產生新的不合理、不公平的問題，本院依合理的確信，認本件所適用撤銷假釋的刑法第78條規定有不周延，不符合比例原則，有違憲之情形，爰依司法院大法官釋字第371 號、第572 號及第590 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，並提出釋憲之聲請。
三、今司法院大法官會議已於109 年11月6 日，作出109 年度釋字第796 號解釋，其解釋文曰：「刑法第78條第1 項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」。經審酌聲請人甲○○於假釋期間之102 年11月11日22時15分起至22時30分止，在屏東縣里港鄉某處工地，與一起工作之泥水工人飲用含有酒精成份之保力達B 藥酒後，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車回家路上，嗣於同日23時25分許之深夜，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前之偏僻鄉間時，因未戴安全帽為警攔檢，並於同日23時25分對其施以酒精濃度吐氣檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克而被警查獲，經屏東地方法院以102 年交簡字第2081號判處有期徒刑2 月，後經上訴於屏東地方法院以103 年度交簡上字第16號上訴駁回確定，而被撤銷假釋，使被告甲○○須執行殘刑( 25年) 及新宣告刑( 2 月) 共25年2 月，確有不合理、不公平、不符比例原則的情形，從而，受刑人甲○○對該執行聲明異議，為有理由，自應由本院諭知撤銷臺灣屏東地方檢察署檢察官104 年執更助康字第88號執行指揮書，另由檢察官為適當之審酌處理。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
書記官 黃楠婷