臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度軍侵上訴字第1號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 程聰堯選任辯護人 葛孟靈律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣屏東地方法院106年度軍侵訴字第1號，中華民國107年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵字第6884號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○為大學在學生，其於暑假入伍服義務役之民國106 年
8 月12日下午2 時許之休假期間，與友人李佳威、王聖禮、賴冠宇、徐亞逕、戴楷峰一同至位於屏東縣○○鎮某統一超商（地址詳卷）購物，丙○○見該超商之櫃台人員代號0000甲000000號（下稱甲女，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）頗有姿色，便以甲女身上所別之名片在通訊軟體臉書搜尋甲女之姓名後，以將甲女加入臉書好友之方式結識甲女，並向甲女佯稱其當晚無住宿地點，而約同甲女陪同其尋找住宿飯店，進而邀約甲女外出，甲女應允於同日下午3時下班後，2人相約在位於屏東縣○○鎮某處之○○火鍋店對面（起訴書記載為○○火鍋店前）見面，丙○○遂於同日下午3時至4時間之某時許，至前開火鍋店對面，待甲女騎乘其所有之機車（車號詳卷）到達該處後，則由丙○○騎乘上開機車搭載甲女至恆春鎮某飲料店購買飲料後，再前往恆春國小，其等於同日約下午4時許到達恆春國小後，丙○○即將上開機車之鑰匙放入其所有之包包內後在恆春國小走廊內聊天，過程中因甲女表達甫剛與前男友分手，心情低落哭泣，丙○○即藉機表示安慰，並表明要與甲女交往，然甲女表示因剛分手而予拒絕，丙○○遂以「沒關係，讓我保護你」為由將甲女拉入懷中，並緊抱甲女，因丙○○越抱越緊，甲女突覺有異，隨即以手推開丙○○，詎丙○○竟基於強制猥褻之接續犯意，違反甲女之意願，強行緊抱甲女不放，接續用手隔著甲女之褲子撫摸甲女的臀部，及用手隔著甲女之衣服解開甲女內衣扣環，並欲親吻甲女，然經甲女閃躲而未成功，以此方式對甲女為猥褻行為得逞。
二、詎丙○○結束上開行為後，甲女欲逃離該處時，丙○○竟另萌生傷害之犯意，將甲女的手壓在牆壁上，並徒手毆打甲女2巴掌，致甲女受有下唇擦傷約1.5公分之傷害（此部分業經丙○○於本院撤回上訴）。甲女於遭丙○○毆傷後便放聲大哭，並要求丙○○返還上開機車鑰匙，丙○○竟基於強制之妨害人行使權利之犯意，經甲女一再要求丙○○返還上開機車鑰匙，丙○○均拒不返還，猶向甲女稱「你要讓我上」、「我才要還你鑰匙」等語，要求甲女需與其發生性行為始得取回該鑰匙，經甲女拒絕後，丙○○即行至附近魚池，作勢欲將該機車鑰匙丟進魚池，即以上開強暴、脅迫之方式，妨害甲女行使其使用機車之權利。嗣甲女之母即代號0000甲000000乙號（下稱乙女，真實姓名年籍均詳卷）於同日下午4 時54分許，因見甲女遲未返家而撥打電話予甲女，甲女即趁機向乙女求救，並要求乙女報警，乙女告知斯時在場之甲女表哥即代號0000甲000000B號（下稱丙男，真實姓名年籍均詳卷）報警後，隨即趕至恆春國小，丙○○於乙女到場後仍拒絕返還上開機車鑰匙，嗣丙男搭載少年張○○（00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷）至恆春國小，經張○○報警處理後，始查知上情。
三、案經甲女及乙女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按軍事審判法第1 條規定「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」，另同法第237條第2 項規定為：「本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文，除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，自公布日施行」，並均於同年8 月13日由總統公布施行，故於103年1 月13日之後，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法，依上說明，原則上已應依刑事訴訟法追訴、處罰。茲查：上訴人即被告丙○○（下稱被告）於案發時為現役軍人，業據其供明在卷（見原審卷第21頁），且有其個人戶籍資料查詢結果1份附卷可稽（見警卷第19頁），現時並非政府依法宣布之戰時，而本案被訴涉犯者，部分係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定妨害性自主罪章、刑法第224條之罪，揆諸前揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，法院自有審判權，合先敘明。
二、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別性侵害被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本件判決書爰於事實欄及理由欄關於被害人即告訴人甲女及其母乙女、其表哥丙男等人之真實姓名年籍資料，有揭露足以識別甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載，而就甲女及其親屬部分均以代號為之（其等姓名年籍資料均詳卷）。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查證人甲女、乙女、丙男於警詢時之證述為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4及其他法律規定得作為證據之情形，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示不同意作為證據（見本院卷第53頁），依上開規定應無證據能力。
四、又證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款定有明文。本件證人張○○於檢察官偵訊及原審審理時均未滿16歲，不得令其具結，其偵、審中之證言自不因未具結而無證據能力，附此敘明。
五、除前開經被告及其辯護人爭執部分外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院準備程序時已同意有證據能力（見本院卷第53頁），且於本院審理時亦均未爭執其證據能力，復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何強制猥褻、強制犯行，辯稱：我不知道甲女為何要這樣講，當時我就是想要追她，我抱她之後我的手一直都很安分放在她的腰際上，並沒有亂摸，我只是想要認識她，然後邀請她出去玩，雖然我有企圖，但沒有逾越本分，並沒有去摸她，或解她扣子，如果我要上她，我就把她抱到很隱密的地方就好了，為何還要等到她媽媽來之後，我還要跟她講說我要上她，那個是公共地點，有其他人在場云云（見本院卷第76頁反面至77頁）。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告否認有撫摸甲女的臀部，也沒有解開甲女的內衣扣環，這個客觀事實都不存在，另外被告也不曾說過你要讓我上，我才要還你鑰匙，本件檢察官起訴單純只是依據被害人的片面指訴，沒有其他的補強證據云云（見本院卷第77頁）。經查：
㈠不爭執事實：
被告於暑假入伍服義務役之106 年8 月12日下午2 時許之休假期間，與友人李佳威、王聖禮、賴冠宇、徐亞逕、戴楷峰至位於屏東縣○○鎮某統一超商購物，甲女為該超商之櫃台人員，被告以通訊軟體臉書結識甲女，並邀約甲女外出，隨後被告與甲女於同日約下午4 時許至恆春國小，嗣被告在該國小內徒手毆打甲女2 巴掌，致甲女受有下唇擦傷約1.5 公分之傷害等情，為被告供承在卷（見警卷第5至8頁、原審卷第20至21頁、第101頁正反面、第235頁、本院卷第77頁），核與證人李佳威、王聖禮、賴冠宇、徐亞逕、戴楷峰、證人即告訴人甲女分別於偵查中證述有關此部分之情節相符（見偵卷第67至72頁、第99至101頁)，復經原審勘驗現場監視器錄影影像光碟查明無訛，有原審106 年11月20日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第153至162頁），並有臉書對話紀錄翻拍照片、甲女與被告在恆春國小內之合照、指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片及年籍對照表、甲女下唇受傷照片、南門醫療社團法人南門醫院診斷證明書（見警卷第22至24頁、偵卷彌封袋）在卷可參，此部分事實堪以認定。
㈡就事實欄一強制猥褻部分：
1.被告有違反甲女意願而強行擁抱甲女之事實：被告與甲女於案發當日是初次見面，二人在恆春國小時，甲女曾抗拒被告擁抱，並與被告拉扯情事，業據被告於警詢自承：「…後來他說他放不下前男友後就開始抗拒我抱她。當時被害人就推開我，她沒有講話，我又繼續牽著她的手，再把她拉過來環抱她，她一樣把我推開。我就一直跟她提可不可以跟我交往的問題，她都說要考慮，然後我心情就不好，開始與被害人拉扯，發生拉扯後被害人就說她想要回家，跟我拿機車鑰匙」等語（見警卷第7頁）；於偵訊中自承：「…後來他就哭了，我就把他的眼淚擦乾，後來他說他放不下他的前男友，他就推開我，我有讓他推開，我又繼續抱他，…並把我推開，…，他就要向我拿鑰匙，我起先不要給他，後來他又上來跟我拿鑰匙，我就在拉扯時我有點生氣，我就打了他二巴掌」等語（見偵卷第39頁），核與證人甲女於偵查中證稱：「他說『沒有關係，就讓我保護你』，他說完就抱著我，而且抱我很緊，…因為他越抱越緊，我就用我的手要推開他，…那時我就一直推他，要推開他，…我們發生拉扯」等語大致相合（見偵卷第27至28頁），足見被害人甲女已經對於被告強行擁抱之行為產生抗拒，而被告仍違反其意願予以擁抱，甚至與之拉扯，是被告之行為舉止顯已逾越分際而可議。
2.雖被告否認於緊抱甲女時有撫摸甲女臀部、解開甲女內衣扣環並欲親吻甲女等行為，惟查：
⑴此部分業據證人甲女於偵查中證稱：伊在超商上班，被告來
結帳時有瞄伊的名牌，後來伊發現手機有人加伊的FB，伊問被告為何要加FB好友，被告說想要認識伊，後來伊跟被告約在○○見面，之後被告就騎伊的機車載伊到恆春國小，被告有要求伊一起合照，之後伊跟被告在聊天時因為聊到伊前男友的事，伊就哭了，被告就抱著伊，越抱越緊，伊用手要推開被告，被告就用左手摸伊屁股的中間，然後用手解伊的內衣，伊就很用力要推開被告，第一次沒有推成功，被告就要用手掀伊前面的衣服，因為伊用手擋著所以被告沒有掀開，後來伊再用力把被告推開，這次有推成功；被告在解開伊內衣扣子的時候想要親伊，伊躲開了等語（見偵卷第26至27、31頁）；於原審審理時證稱：那天被告在店裡結帳，當時只有伊一個人站櫃臺，伊玩手機時看到有人加伊，那人說因為放假住宿的地方客滿，要伊陪同去找民宿，2 人約在○○火鍋店的對面見面，後來伊騎伊的機車過去跟被告見面，被告說要去買飲料，伊就讓被告載，後來被告說要去恆春國小看看，快4 點時伊跟被告到達恆春國小，到了以後被告就將機車停下並上鎖，鑰匙在被告那邊，被告一直要把伊拉到偏僻處，那時伊跟被告聊天，被告提議要跟伊拍照，拍完後伊與被告就繼續聊天，有講到伊分手的事，所以伊就哭了，被告就過來抱伊、安慰伊，被告問伊說要不要跟他在一起，伊跟被告說2人還不熟，先從朋友當起，被告說他不要，伊說從朋友當起才有考慮的機會，被告就開始對伊亂來，一直抱著伊，手就從衣服外面解伊內衣的扣子，還要伸手進伊衣服裡面，伊一直擋住，要推開被告，被告是隔著衣物摸伊臀部；被告摸伊臀部是在抱著伊的時候發生；被告是隔著衣服解開伊內衣後面的扣子；被告是故意去摸伊臀部跟解開伊內衣扣子；在被告摸伊臀部之前，伊有推開被告；被告有試圖要親伊，但被伊躲開等語甚詳（見原審卷第211至212頁、第215頁、第216頁反面至217頁、第220頁反面）。經查證人甲女就其如何遭被告強制猥褻之經過及情節，證述清楚，且前後一致，並無語焉不詳、說詞反覆之情，衡情若非親身經歷，實難如此清楚一致地證述，參以甲女上開描述遭被告猥褻之過程，並無誇大、渲染被告犯行或有其他特別不利於被告之情，倘非確有其事，甲女豈會自損名節誣指被告，再被告與甲女係於案發當日方認識，可認證人甲女與被告尚非熟識，並無仇怨，自無故意設詞誣陷之可能；況被告亦於警偵訊自承其抱著甲女時，甲女有推開抗拒，惟其仍繼續抱著甲女，嗣並與甲女發生拉扯，益徵甲女於偵查及原審審理中之證述可信。
⑵另佐以①證人乙女於偵查中證稱：伊打電話問甲女在哪裡，
甲女跟伊說她在恆春國小，並叫伊趕快報警，之後伊就騎機車到恆春國小，伊在現場時，甲女很緊張、很驚慌的樣子，也有在哭等語（見偵卷第24至26頁），於原審審理中證稱：
伊用line跟甲女通電話，甲女跟伊說她在恆春國小，發生事情了，叫伊趕快過去並且報警，伊就邊line邊騎車到現場，到了以後伊看到甲女很害怕，甲女抱著伊一直哭等語（見原審卷第221至222頁）；②證人丙男於偵查中證稱：當天伊在顧店，乙女從店裡要騎車出去前跟伊說甲女在恆春國小好像出事情，伊就叫乙女先過去，之後伊跟張○○一起開車過去，到現場時伊看到甲女在哭等語（見偵卷第96頁），於原審審理中證稱：伊事先不知道發生什麼事，就看到乙女很緊張，說甲女在恆春國小不知道發生什麼事，乙女先趕過去後，伊跟張○○一起開車過去，伊停好車走過去時，看到甲女很驚恐，伊有看到甲女在哭等語（見原審卷第224 頁）；③證人張○○於原審審理中證稱：當時伊有去恆春國小，在現場伊看到甲女在哭，甲女會怕被告，甲女有跟伊說被告對她亂來等語（見原審卷第225頁）。雖證人乙女、丙男及張○○雖均未親見甲女遭被告為強制猥褻之過程，然其上開證述內容為甲女於事情經過後之第一時間所出現之情緒反應，此乃上開證人本於其親自見聞所陳述，並非重複被害人甲女所稱遭被告加害之事實，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同，自堪佐證本件案發後之相關客觀情狀；上開證人所為證言之證據價值，在於據以判斷被害人甲女被害後身心狀況，及有無構陷被告之可能，間接佐證被害人甲女是否有被害之事實，並非逕以其轉述被害人甲女之陳述內容，直接作為補強侵害事實之證明，則上開證人本於親身所見而為之證言，經與其他證據交互對照後，自可作為間接證據之用，而具補強證據之適格；又上開證人3 人均為中立客觀之第三人，其等與被告無存有仇怨之事實，其等並無必要故意誣陷被告於罪之動機，衡情應無編造上開情節之理；另細稽上開證人3 人之證述，顯見甲女於案發後呈現驚慌失措之情，與一般遭受性侵害之被害人反應無異，實難想像甲女上開恐慌害怕之情係基於虛詞構陷被告之動機所造假之情緒反應，是被告上開所辯無足採信。
3.公訴意旨固以被告係「基於強制性交之犯意，…將甲女拉入懷中，緊抱甲女，…而以上揭方式著手為性交行為，惟遭甲女以手抵而二度用力推開丙○○，而不遂」，而認被告此部分所為係犯刑法第221 條第2項、第1項強制性交未遂罪嫌。
然按刑法上所稱性交，謂非基於正當目的所為⑴以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或⑵以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合等性侵入行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告雖出手撫摸甲女之臀部，及解開甲女內衣扣環，但並未以手或身體其他部位（含性器）或器物進入甲女之性器、肛門或口腔或使之接合等性侵入行為，已如前述。至被告雖有出手撫摸甲女的臀部，及解開甲女內衣扣環，並欲親吻甲女及掀起甲女上衣之行為，惟此舉主觀犯意究竟如何，是否係基於強制性交之犯意，抑或僅基於強制猥褻犯意而為，單由被告上開舉動，仍難遽以推知，而以被告犯案地點畢竟在不特定人皆得進入之校園，且當時案發現場附近尚有其他人在場，業據甲女證稱：當時有人在旁邊的洗手檯洗手（有人在附近）等語（見偵卷第28頁、原審卷第212 頁），參以被害人甲女於偵查中自承「他就要用手掀我前面的衣服，…我有用手擋著，所以他並沒有掀開，然後我就用手把他推開」（見偵卷第27頁），而被告在緊抱甲女、摸甲女臀部及解開內衣扣子等行為時，亦無其他欲與甲女發生性交之言語（此部分未經甲女於偵審中證述提及），是被告在此隨時可能遭人發現制止之情勢下，主觀上是否基於強制性交之犯意，即有疑問。況且，自被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，被告於對甲女為上開強制猥褻行為後，除了徒手毆打甲女2 巴掌外，並未再為其他足認係著手實施強制性交之行為。此外，公訴意旨並未舉其他證據足以佐證被告係基於強制性交之犯意而為此部分犯行，是就被告此部分行為自難以強制性交未遂罪相繩。
㈢就事實欄二所示對甲女為強制行為部分：
1.被告對甲女為上開猥褻行為後曾與甲女發生拉扯並毆打甲女，而經甲女要求返還其機車鑰匙，被告均拒不返還：
⑴此部分事實，業經被告於偵查中自承：「…他就推開我，我
有讓他推開，我又繼續抱他，並對他說『你要不要讓我當暫時的男朋友』，他說他要考慮，並把我推開，…，我就在拉扯時我有點生氣，我就打了他二巴掌，…他就跪下來求我將鑰匙還他，但是我沒有還他，他又繼續跪著求我還他鑰匙，…但是我還是沒有還他鑰匙」等語（見偵卷第39頁），是依被告所述，其於甲女要求返還機車鑰匙時確實未予返還，而妨害甲女行使權利。
⑵另據下列證人之證述：
①證人甲女於偵查中證稱：被告打伊2巴掌之後，伊就蹲下來
哭，伊就說「把鑰匙還我」，被告說不要，伊就跪下來求被告還伊鑰匙，當時有人在旁邊的洗手檯洗手，被告就說「不要這樣子，這樣子很難看」，伊還是沒有起來，被告就走到另外一邊，伊還是繼續跪，被告還是叫伊起來，後來伊是有起來，之後被告的手機就響了，被告在講電話時，伊就走到機車旁邊打算打電話給伊媽媽，被告就說你要走了是不是，伊說沒有，這時剛好伊媽媽打電話來，伊就跟媽媽說趕快報警，伊在恆春國小這邊，趕快過來，被告有聽到伊這樣子跟媽媽講，就問伊說是誰打來的，伊跟被告說是伊媽媽打來的，被告問伊說有跟媽媽說人在哪裏嗎，伊回說有跟媽媽說在恆春國小，被告問伊說媽媽會來嗎，伊回說不知道，然後被告就叫伊把電話掛了，被告還說「你報警試試看」，伊跟被告說要還伊鑰匙，被告說不要，伊再問被告說要如何才要還鑰匙，被告說「你要讓我上」，伊就跟被告說伊又不認識你，而且伊不要，被告就再跑到魚池那邊，說要把鑰匙丟到魚池，當時伊就想說如果丟下去，伊再去池裏撿回來就好，這時媽媽就來了，伊媽媽到時也有叫被告還鑰匙，但被告說不要，伊媽媽就問被告拿伊的鑰匙幹什麼，被告說沒有，被告還有對伊媽媽說「他媽的，我為何要把鑰匙還給你」，後來伊表哥就到現場了，這時被告還是沒有還伊鑰匙等語（見偵卷第28至29頁），於原審審理時證稱：被告打伊2 巴掌，然後伊就蹲下哭泣求被告還鑰匙，伊一開始蹲著求被告還鑰匙，但是被告都不還伊，叫伊自己回去，伊說那是辛苦打工賺錢買的機車，被告就說機車再賺錢再買就有了，伊就跪下求被告還鑰匙，但是被告還是沒有還，因為有人在附近，所以被告就說「妳先起來，這樣很難看，妳起來，我就還你鑰匙」，伊起來後被告也沒有還伊鑰匙，這時候被告就接到電話，伊就往校門口停放機車的地方走，被告就走過來說他要走，伊就沒有講話，一直走到機車那邊，伊看到被告一直摸包包，伊以為被告要還伊鑰匙，被告就拿出鑰匙好像要騎摩托車走，伊問被告要怎樣才肯還鑰匙，被告就用國語說要伊讓他上，伊說我跟你又沒有什麼關係為何要跟你發生性關係，那時候伊媽媽剛好打電話來，伊接電話後就請媽媽報警並告知伊在何處，被告就問是誰打給伊，那時候被告有想離開的意思，當時我們走到池塘那邊，被告有想把鑰匙丟進水池裡面，這時候伊媽媽就來了，後來丙男也來了，被告一直罵伊媽媽三字經，並否認有拿鑰匙，後來是丙男一直問被告有沒有拿伊的鑰匙，被告才自己從他的包包裡面拿出鑰匙等語（見原審卷第211至212頁）。
②證人乙女於偵查中證稱：約下午4 點左右，我打電話給甲女
，甲女有接電話，我就問甲女說現在哪裏，甲女回說「我現在在恆春國小，媽媽你趕快報警」，我的電話沒有掛斷，用耳機接電話邊騎邊聽甲女講，我聽到甲女跟對方說「把鑰匙還給我」，男生講話的部分就有點耍賴的樣子，就回說「不要」，我就騎機車到恆春國小，騎了不到5 分鐘，我進入恆春國小時，他們是在國小裏面左邊的地點，當時只有他們2人，我看到他們2 人都是站著，我到時甲女一直叫男生還他鑰匙，但是該男生並沒有還鑰匙，我就過去問男生說「你到底是誰」，男生回說「朋友」，我說「你是那裏的朋友」，甲女說「他剛才打我2 巴掌，而且鑰匙也不還我」等語（見偵卷第24至25頁）；於原審審理中證稱：我用LINE跟女兒通電話，甲女就跟我說「媽媽我在恆春國小，發生事情了，妳趕快來，要我趕快報警」，當下我LINE沒有關掉，我就邊LINE邊騎到現場，我要出發之前，我姪子丙男在那邊洗車，我就告知丙男說甲女在恆春國小出事情了，我先過去，我到恆春國小時，有看到我女兒的機車在恆春國小的大門口，我女兒站在靠近機車的這邊，被告站在魚池那邊，我走過去時，我女兒說被告將我機車鑰匙拿走不還我，我當時怕被告逃走，所以我有抓住被告的衣服，並質問被告為何拿走我女兒的鑰匙不還，被告一直說他沒有拿我女兒的鑰匙，在我跟被告要鑰匙時，被告就一直罵我三字經，之後我姪子到的時候，我女兒在另一個角落哭的很傷心，我跟我姪子因為怕被告逃跑，所以我們就前後把被告包圍，不管我們講什麼，被告都不願意把鑰匙還給我們等語（見原審卷第221頁）。
③證人丙男於偵查中證稱：我從恆春國小門口走進去時，他們
3 人站在我的左前方，當時我看見甲女在哭，乙女在跟那個男生講話，不像聊天，但是也不像吵架這麼激烈，我就聽到乙女在跟那個男生要鑰匙，那個男生當時是說他沒有拿，我聽甲女說鑰匙在那個人的包包裏，當時那個人背著包包，我就走過去看，確實鑰匙在他那裏；我去時甲女在那邊哭，而且甲女還說被告拿她的機車鑰匙不還她；我是看到被告包包裡面有鑰匙，他才拿出來等語（見偵卷第96至97頁），於原審審理中證稱：我停好車走過去時，看到被害人很驚恐，也有看到她在哭，我就過去問我阿姨發生什麼事，她說被害人的鑰匙在被告那裡，被告不要還給她，我就問被告說如果你有拿鑰匙要拿出來，起先被告很篤定說他沒有拿鑰匙，後來我要拿被告的包包來看鑰匙是不是在裡面，被告很肯定的說鑰匙不在他那裡，我就說那就報警，被告也同意，後來在報警後，我也有打電話聯絡家裡，我哥哥他們也有過來，在警察來之前，被告就把鑰匙拿出來等語（見原審卷第224頁）。
④由上開證人之證詞互核以觀，足認被告確於前揭時、地，取
得告訴人甲女之上開機車鑰匙後，因故與甲女發生爭執，而拒不返還甲女鑰匙，並向甲女稱「你要讓我上」等情，堪認被告確有以上開強暴、脅迫之方式，妨害甲女使用機車之行為。再佐以被告自承：甲女有跪下來求伊把鑰匙還給她，但因為伊很生氣，所以伊還是沒有把鑰匙還給甲女，而且伊擔心如果甲女把車子騎走，伊就必須走路，當時離伊住宿的地方比較遠，伊知道車子是甲女的等語（見原審卷第102 頁、第20頁），益見被告確係本諸妨害甲女行使權利之主觀犯意無誤。被告於原審空言辯稱「他們來要鑰匙時我馬上就還她了」云云（見原審卷第227頁），顯係事後卸責之詞，不足採信。
2.另公訴意旨雖稱「嗣甲女欲逃離該處時，丙○○猶承前強制性交之犯意，並萌生傷害及妨害自由之犯意…，稱『你要讓我上』、『我才要還你鑰匙』…」，而認被告仍承前強制性交之犯意等語。查被告固有向甲女陳稱「你要讓我上」等語，已經甲女證述如前，然斯時乃係緣於被告毆打甲女後，因甲女欲向其索討機車鑰匙，被告方對甲女為上開說詞，被告並非係於對甲女為上開強制猥褻行為之初或於該強制猥褻行為持續期間內所陳，且被告對於甲女陳稱「你要讓我上，我才要還你鑰匙」一語時，甲女亦未陳述被告有對其為撫摸、猥褻或性交之舉止，是實難認被告此部分所為係屬事實欄一所示犯行之一部或接續行為，又縱認被告內心確有欲與甲女發生性行為之意思，然考量本案發生之時間、地點及經過情形，尚無法認定被告已著手為強制性交之行為，均如前述，則被告此部分所陳應僅係其妨害甲女行使使用機車權利之手段，而屬被告上開強制犯行之一部，尚無法逕予認定被告於本案案發之時、地即有對甲女為強制性交行為之意，併此指明。
3.至公訴意旨固認被告就事實欄二所為係犯刑法第302 條第1項之剝奪他人行動自由罪。然按刑法第302 條第1 項之剝奪人之行動自由罪及第304 條第1 項之強制罪，其所保護之法益，均為被害人之自由，惟第302 條第1 項之法定刑，既較第304 條第1 項為重，故行為人以強暴脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利之目的，而其方法已達於剝奪人之行動自由之程度時，應祇成立剝奪人行動自由罪（最高法院70年度台上字第4674號、86年度台上字第2504號判決意旨參照）；又刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪，條文既云「拘禁」、「剝奪」，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成立。故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第
304 條之強制罪（最高法院75年度台上字第6857號、99年度台上字第6558號判決意旨參照）。故行為人以強暴脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利之目的，而其方法已達於剝奪人之行動自由之程度，且其行為持續相當之時間時，即應論以刑法第302 條第1 項之罪，而不能再論以同法第304條第1 項之罪，反之，則應僅論以第304 條第1 項之罪。又刑法第302 條第1 項既規定「拘禁」、「剝奪」，自係指被害人之行動自由因此而完全受限制，至於行為人之行為是否已達於剝奪人之行動自由即完全受限制之程度，及是否持續相當時間，此均為客觀事實，自應依據當時情形以社會一般人之健全觀念而為合理之判斷。經查，被告於案發當時所為意在妨害甲女使用其機車之權利，業如前述，被告主觀上並無剝奪甲女行動自由之犯意，客觀上甲女之行動自由亦未受到壓制，業據甲女於原審審理時證稱：被告沒有不讓伊離開，如果伊要離開是可以離開等語（見原審卷第218 至219 頁），是被告上開行為客觀上尚未達使甲女行動自由遭剝奪之程度，而不能論以刑法第302 條第1 項之罪。
㈣綜上所述，被告所辯等語不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠罪名：
1.按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。又刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要；且所稱強暴者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院28年上字第3650號判例、85年度台非字第75號判決、86年度台非字第122 號判決意旨參照）。
2.查被告緊抱甲女，並以手撫摸甲女的臀部，及解開甲女內衣，試圖強吻甲女及掀起甲女之上衣等行為，客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑；又被告前揭拒不返還甲女鑰匙之強暴、脅迫行為，業已妨害告訴人使用機車之權利至明。是核被告就事實欄一所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯強制猥褻罪，應依刑法第224 條強制猥褻罪論處；就事實欄二所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。
3.起訴意旨就事實欄一部分漏論陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定，應予補充。另公訴意旨認被告就事實欄一所為應論以刑法第221 條第2項、第1項強制性交未遂罪，就事實欄二所為應論以同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，均有未恰，業如前述，惟其基本社會事實各同一，且均經原審及本院於審理程序告知被告並給予陳述意見之機會（見原審卷第209頁、第235頁、本院卷第70頁反面），保障被告之防禦權，爰均依法變更起訴法條。
㈡罪數：
1.被告如事實欄一所載強抱甲女，撫摸甲女臀部、解開甲女內衣及試圖強吻甲女及掀起甲女之上衣等行為，時間密接，行為地點相同，侵害法益同一，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，在刑法評價上，應包括予以評價，均應視為係基於單一強制猥褻犯意接續而為之數個舉動，為接續犯，論以1 罪。
2.被告所犯上開強制猥褻罪及強制罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3.另被告係先對甲女為強制猥褻犯行後，再為傷害犯行（此部分業經被告於本院撤回上訴），末為強制犯行，其行為有先後之分，各行為之獨立性甚為明確，又前開3 罪所保護之法益，迥不相同，其犯意應屬各別，被告並非以一行為觸犯上開3罪，要非屬想像競合犯，公訴意旨認被告所犯前開3罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，於法尚有未合，併予敘明。
三、本院上訴駁回㈠原審認被告罪證明確，因而適用軍事審判法第1 條第2項第1
款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第7款，刑法第224條、第277條第1項（被告於本院就傷害部分撤回上訴，但檢察官認被告所犯3 罪間係從一重處斷，且就原審判決提起上訴）、第304條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告為滿足一己私慾，不圖自制，無視告訴人甲女之意願，對告訴人甲女上下其手，顯見欠缺尊重女性身體自主權之觀念，嚴重戕害告訴人甲女之身心，並徒手毆打甲女，造成告訴人甲女受有上揭傷害，又妨害甲女使用前揭鑰匙之權利，對告訴人甲女造成莫大侵犯及恐懼，惡性至鉅，復於犯後僅坦承部分犯行，未見悔意，且迄今未能與告訴人2人達成和解，取得告訴人2人之原諒，足見態度欠佳，毫無悔意，是其所犯自應予以嚴懲，又其甫於105 年7月4日及同年9 月29日為另案強制性交犯行，經臺灣橋頭地方法院於106年11月17日以106年度侵訴字第14號判處有期徒刑3年2月、3年6 月，應執行有期徒刑5年（不構成累犯），有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷第185至187頁、第13至14頁、本院卷第39至40頁），其仍不知悔改，再為本案犯行，暨衡諸其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑7 年核屬過重，分別就強制猥褻罪部分判處有期徒刑1年、強制罪部分判處有期徒刑3月，並就強制罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第50條第1項但書第1款之規定，本件得易科罰金部分與不得易科罰金部分，不合併定其應執行刑。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨否認犯強制猥褻及強制罪，而指摘原判決此部
分不當，為無理由，已如前述；至於檢察官上訴意旨指摘被告所犯係屬強制性交未遂云云，亦無理由，除如前述外，其另稱被告所犯臺灣橋頭地方法院106年度侵訴字第14 號案件，犯罪方法與本件雷同，是被告對甲女所為當不僅止於強制猥褻，而係強制性交云云，然縱被告於臺灣橋頭地方法院10
6 年度侵訴字第14號案件所犯係屬強制性交行為，亦難遽以認定被告於本案所為亦係基於強制性交之犯意，檢察官遽以援引而認被告本件所為亦係基於強制性交犯意，亦有未洽，，是就檢察官上訴部分亦應予駁回。
四、原判決諭知被告犯傷害罪部分，業經被告於本院撤回上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
被告就強制罪部分不得上訴。
被告就強制猥褻部分、檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之
1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第
191 條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。