臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度重上更二字第5號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李筑安選任辯護人 楊慧娘律師
蘇唯綸律師陳麗珍律師上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第646 號，中華民國104 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第7398號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李筑安犯傷害致重傷罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、李筑安與師健於民國103 年2 月11日下午2 時30分許，在高雄市○○區○○路○○號高雄市立鳳山醫院（下稱鳳山醫院）內，因領藥順序發生口角，李筑安由醫院後門走出後，師健隨之在後，在該院後門階梯處，師健先基於傷害犯意，自李筑安後方徒手毆打其頭，李筑安遭此毆擊，跌落階梯倒地，受有頭部右後部位紅腫、腦震盪、左膝挫傷（師健涉犯傷害部分，經原審裁定停止審判）。李筑安不甘遭毆，起身後亦基於傷害之犯意，與師健在後門出口之機車停車場道路上爭執，李筑安主觀上未預見會造成師健重傷害之結果，然當時站立在道路上，係堅硬之柏油地面，在客觀情形下，應可預見若出拳推毆他人，可能重心不穩，仰倒地面，將造成頭部撞擊地面，而導致顱內出血等重傷害之可能，竟步步近逼，作勢毆擊師健，亦有以雙手毆向師健（但無證據證明師健受有明顯傷勢），師健即出拳毆打李筑安臉部，致其左嘴角紅腫、上唇紅腫瘀血、口腔黏膜破損、左眼眶紅腫，李筑安旋即徒手推毆師健右側上半身身體，師健因突如其來之外力而重心不穩，向後仰倒，頭部後方直接撞擊地面，受有頭部後枕部0.5 公分表淺裂傷之外傷併腦挫傷兩側顱內出血，送醫經腦部電腦斷層檢查後，發現其左腦枕部頭皮腫大、顱骨骨折、兩額葉、左顳葉和左枕葉挫傷性腦內出血、左額頂枕葉和右額葉挫傷性硬膜下腔出血，須緊急以開顱手術救治及施行顱骨切除術以除去血塊，歷經數年治療復健，仍因前述腦傷，受有認知心智功能（包括語言功能）嚴重受損，本體協調明顯缺失、無法自行行走之重傷害。
二、案經師健之配偶師鄧繁洙訴請高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）106年10月3 日(106)長庚院高字第G90548號函（下稱長庚醫院
106 年10月3 日回函）之證據能力㈠按法院函查事項之覆函，有無證據能力，應視個別函覆內容
、性質等具體情形個別判斷之。醫院乃治療和護理病人，兼行健康檢查、疾病預防，藉由其內部專業分工人員通過醫學檢查、檢驗、治療等設備提供醫療及患病休養服務之醫療機構。醫師於診療過程中，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，均應依醫師法第12條第1 項之規定，製作病歷，則該病歷自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。而醫院本於法院之調查依院內醫師業務上製作的病歷紀錄之覆函，如係依病歷所轉錄，於性質上當屬證明該病歷紀錄之文書，核屬同條項之證明文書（最高法院107 年度台上字第1156號判決意旨可資參照）。
㈡被告李筑安及辯護人於本院審理中主張：長庚醫院106 年10
月3 日回函（回函附於本院106 年度上更㈠字第20號卷「下稱上更卷」二第63、64頁）之內容為臆測，不具證據能力等語（見本院107 年度重上更二字第5 號卷「下稱本院卷」一第50頁、上更卷三第349 頁）。就此回函之證據能力，本院認定如下：
⒈該回函說明第2 項、第3 項分別記載：「師健103 年2 月1l
日由鳳山醫院轉至本院急診、住院，到院時其意識昏迷，昏迷指數為9 分，無法言語，需緊急接受插管處置，由他人代訴病人拿藥時與他人發生衝突而跌倒」、「依據腦部電腦檢查結果及2 月11日術中所見，病人顱內出血不可能為本身血壓高、血管阻塞或其他疾病所致，而係經由外力推毆倒地時後腦撞擊地面造成…因此，病人血塊形成之原因為外傷所致。」；然長庚醫院104 年5 月26日（104）長庚院高字第E50
194 號函（回函附於原審103 年度訴字第646 號卷「下稱原審卷」二第105 頁，下稱長庚醫院104 年5 月26日回函）則載稱：「……經觀察病患（師健）2 月11日腦部電腦斷層影像，尚未發現有高血壓或血管阻塞引起顱內出血之因素，研判為外傷所致之可能性極高，至其是否為跌倒後撞擊頭部而產生，宜由鈞院參酌其他實證後判定。」可知長庚醫院104年5 月26日回函原僅研判被害人師健之腦傷應為外傷所致，未能判定是否為跌倒後撞擊頭部所產生；該院嗣後於上揭10
6 年10月3 日回函說明第3 項陳稱「師健之顱內出血應係經外力推毆倒地，後腦撞擊地面所造成」乙節，當係該院人員聽聞他人代訴本件案發過程所作之研判，本院審酌該長庚醫院於104 年5 月26日回函中，已表明無法判定師健所受外傷之緣由，且該院醫療事人員並未親身見聞本案案發經過，師健如何受有腦部外傷，是否為他人推毆倒地，亦非該院醫師於執行診療業務時得以知悉之事項，本院因認長庚醫院106年10月3 日回函說明第3 項中記載關於師健之顱內出血係經由「外力推毆倒地時後腦撞擊地面造成」部分，應屬傳聞證據，且非刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱適格之紀錄文書或證明文書，應不具證據能力。
⒉除長庚醫院106 年10月3 日回函說明第3 項前述不具證據能
力部分外，該回函其餘說明函覆內容，經核均係該院依原審函查事項，根據該院醫師對於被害人師健進行醫療之過程及調查結果，依師健之病歷紀錄及醫師之專業知識經驗所為回覆，以供法院作為認定事實之參考，並非憑空臆測，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之紀錄文書或證明文書，應具有證據能力。
二、除前述長庚醫院106 年10月3 日回函外，本判決後引之傳聞證據，業經被告、辯護人於本院準備程序中明示同意有證據能力（被告、辯護人雖對部分證據之證據能力尚有爭執，見本院卷一第50頁，但本判決並未引用該等證據作為認定被告犯罪之證據，爰不贅述其證據能力之有無），或未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，亦無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、被告之供述及答辯㈠訊據被告否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：那天我在鳳山
醫院內領藥，走出後門，就被師健從後面打下去，我完全是被攻擊；在師健倒地前一秒，他是在我左手邊，師健正對面是站著一個年輕人，我們三人大約是一個等邊三角形，假設我有攻擊他，師健要下去應該是在我的正對面倒下去，而非在我的左邊倒下，從頭到尾我都沒有動手云云。
㈡辯護人辯護意旨略以：
⒈本件案發現場錄影光碟影像畫面模糊，無法看出師健倒地乃
被告推毆所致，被告並無推毆師健之行為，師健於案發時倒地，可能係在場之第三人所為，亦可能係師健個人身體因素（如血壓飆高、梅尼爾氏症或心臟病發作）所造成，或師健站立不穩而發生，依卷內事證，尚不足證明被告確有推毆師健之事實。
⒉師健目前意識清楚，並非植物人狀態，雖經鑑定有失智情形
，但師健之失智症應為自然衰老和退化所致，和本件事故並無因果關係。
⒊被告與師健之爭執，起因於師健將被告推落階梯，師健倒地
前一秒，仍有向前跨步，以右手攻擊被告之舉，被告縱有格擋，亦屬對於現在不法侵害之防衛行為，其防衛方式亦未見攻擊要害或極盡全力，非屬過當，應屬正當防衛行為，依刑法第23條之規定，應予不罰等語。
二、經查：
㈠ 不爭執之事實⒈被告與師健於103 年2 月11日下午2 時30分許，在鳳山醫院
因領藥順序發生糾紛，被告由醫院之後門走出，師健隨之在後，兩人在階梯、後門機車停車場處道路發生爭執，被告於當日下午3 時47分許，即至長庚醫院急診，經診斷受有右側後方頭部大片紅腫之頭部外傷、腦震盪、左眼眶紅腫、左嘴角紅腫、上唇紅腫瘀血、口腔黏膜破損、左膝挫傷等傷害，業經被告於警詢、本院前審審理時供陳屬實（見警卷第3 至
7 頁、本院104 年度上訴字第863 號卷「下稱上訴卷」第84頁），並有被告之103 年2 月13日、103 年2 月17日、103年3 月20日長庚醫院診斷證明書在卷可稽（見警卷第15至16頁、偵卷第12頁）。
⒉師健於鳳山醫院後門機車停車場與被告發生爭執，當場在被
告面前倒地之事實，業經被告自承無誤（見警卷第4 頁、原審卷一第34至35頁、上訴卷第179 頁）。師健倒地後，頭部受有傷害，先於當日下午2 時51分送至鳳山醫院急診，當時師健意識狀態清醒（GCS :E4V5M6)，坐於輪椅上，醫師檢視傷口，發現師健右後枕0.5 公分表淺裂傷，乃予消毒傷口，後經評估乃建議轉至長庚醫院進一步治療。師健於同日下午
3 時44分許到達長庚醫院急診室，經理學檢查，當時其昏迷指數為E3V4M5（12分；滿分為15分) 且伴隨嘔吐現象及後枕部頭皮擦傷，於當日下午4 時40分昏迷指數下降為E2V3M4（
9 分) ，意識昏迷，無法言語，需緊急接受插管處置，由他人代訴病人拿藥時與他人發生衝突而跌倒，經緊急腦部電腦斷層檢查後發現其左腦枕部頭皮腫大、顱骨骨折、兩額葉、左顳葉和左枕葉挫傷性腦內出血、左額頂枕葉和右額葉挫傷性硬膜下腔出血，需緊急開顱手術救治，而施以顱骨切除術併除去血塊及置放腦壓監測器，術後轉住院照護，於103 年
3 月26日出院等節，有鳳山醫院104 年5 月20日函文暨所附急診病歷、急診護理記錄（見原審卷二第6 至11頁）、鳳山醫院106 年9 月13日（106)長庚鳳山院字第00172 號函及所附之會簽（見上更卷一第230 至231 頁）、前述長庚醫院10
6 年10月3 日回函暨所附師健之急診病歷、X 光科檢查會診及報告單、手術記錄單在卷可稽（見上更卷二第63至122 頁) ，被告對此部分亦無異詞，上開事實俱堪認定。
㈡卷內監視器錄影檔案光碟之相關說明⒈經原審向鳳山醫院調取被告與師健在機車停車場區發生爭執
之監視錄影光碟，及向鳳山分局調取監視器原始檔案光碟（見原審卷一第47、49頁）後，經原審及本院前審勘驗監視錄影畫面，因該畫面係翻拍電腦螢幕所示監視器影像（見原審卷一第72頁、上訴卷第128 頁反面），受限於轉換畫面之畫素，並非流暢；復經原審與本院前審送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定影像可否清晰化，均回覆稱因影像欠清晰，無法鑑定等語，有該函文附卷可稽（見原審卷一第136 頁及上訴卷第59頁) 。
⒉本院於審理中，復依被告及辯護人之聲請，將卷內鳳山醫院
提供之現場監視錄影光碟送請中央研究院資訊科學研究院（下稱資訊科學研究院）清晰化光碟影像及分析光碟畫面中三名男子之肢體接觸情形，經該所覆稱：送鑑光碟因屬鑑識用之證據，一般不能用「主動」影像處理的方式去與證據做「碰觸」或「處理」之動作，例如影像清晰化，一般影像處理的軟體會利用每個像素（pixel)周圍像素的狀況去判定是否需改變。如此的運作方式會改變影像內容，等同破壞證物，無法再稱為證物，故我們未將送鑑影像畫面清晰化，亦無法提供光碟清晰化後之影像。本所提供之光碟影像分析判讀結果，是本所人員針對光碟重複檢視數十遍，慢慢用停、放方式完成，並未參考其他資料等情，有資訊科學研究院108 年
7 月12日資訊字第1081400815號書函、本院108 年4 月10日電話查詢紀錄單在卷可稽（見本院卷一第153 頁、第191 至
192 頁），是本案現存現場監視錄影光碟經送請相關專業機關鑑定，均表明無法再將錄影畫面更為清晰化。
⒊至資訊科學研究院雖曾以108 年4 月3 日資訊字第10814003
47號函檢送本案監視錄影畫面之影像內容判讀結果（見本院卷一第148 至150 頁），但依刑事訴訟法第212 條之規定，勘驗應由法院或檢察官為之，該所既已覆稱其所提供之前述影像內容判讀結果，僅係由該所人員以重複檢視之方式完成，顯非基於何種特別知識經驗進行鑑定，則該所人員針對監視錄影畫面所為之判讀結果，自無法取代法院當庭勘驗監視錄影畫面之結果（詳後述），本院爰不採資訊科學研究所前開影像內容判讀結果作為本案之證據。
⒋本院於審理中，固另依辯護人之聲請，將卷內現場監視錄影
光碟囑請國立屏東科技大學（下稱屏科大）予以清晰化，並模擬分析光碟中3 名男子之動作軌跡與肢體接觸情形（見本院卷一第194 頁），嗣經屏科大提供經處理後之人體姿態估計影片光碟，然就屏科大如何完成該人體姿態估計影片，業經該校說明：我們首先利用視訊超解析度還原方法，將影片解析度提高之後，利用標準參數，將影片之人體姿態估計出來。超解析度影片的結果，是代表每個高解析度之照片上，從低解析度的輸入，來推估最有可能的細節為何，這些細節是模型藉由學習大量自然影像，來瞭解什麼樣的低解析度畫面會對應何種細節。因此，根據一個輸入的低解析度監視器畫面，估計出來的成果也是用此種形式的推理，不能保證還原成果必然為真實畫面，影片中估計之人體姿態，皆是在資料機率上推論最大化的結果，不保證是真實結果等情，此有屏科大108 年12月3 日屏科大訊字第1085000467號函暨所附說明資料、影片光碟等情甚明（見本院卷一第247 至254 頁），足見屏科大所提供之上開影片僅係一推估成果，未能保證與真實畫面相符，則該影片顯無從作為本院認定事實之依據，應無疑義。
㈢卷內監視錄影光碟之勘驗結果⒈前開監視錄影光碟，經原審及本院前審勘驗結果，本件有二
處監視器檔案：其一係由醫院內領藥處往後門位置，勘驗結果顯示：時間下午2 時38分47秒至下午2 時39分，被告由醫院內走廊走向醫院後門出去，師健則跟在被告後面步出醫院後門口，畫面上看不到被告，可見師健步出醫院後門，在台階處右手有往前之姿勢。另一檔案鏡頭則面對後門出來之停車場道路，醫院後門口出來有向約5 階之樓梯。經勘驗內容為：
⑴錄影時間27秒至36秒顯示：被告從門口出，樓梯往下走約一
、二階，師健從後門口走在被告後方，再走到被告前面，被告舉雙起手，因而往前撲倒，跌至樓梯下道路上，此時有第三人（下稱甲男）走近其二人，被告從地上爬起，站在樓梯上之人即師健也走下樓梯至地面，二人面對面，甲男站在二人中間旁邊處；錄影時間40秒至46秒，甲男有要分開被告、師健之動作，被告有往師健方向，身體傾斜一下，下一秒被告站在樓梯旁，隨即往後退一步往後面樓梯上一台階，此時師健則面對被告站在道路上。
⑵錄影時間47秒至52秒，被告快速走下樓梯往師健靠近，師健
也隨著步步往後退，左手有向前伸直，右手手肘也平舉在腰部處，此時甲男仍在二人中間旁邊處，似有稍微阻止被告繼續往前，被告越過甲男靠近師健，師健仍往後退，被告兩手平舉伸向師健，靠近師健伸出之左手處。師健退至路邊停放汽車處，左手仍向前平伸，右手手肘向前平舉在胸部處，側身向鏡頭方向（即左手左腳較向前），被告則右手向前舉向師健，右腳向前踏。
⑶錄影時間53秒至56秒，被告往前跨一步，身體往師健方向傾
斜一下，且雙手舉起，朝師健身體位置，但看不出二人身體有接觸，被告隨即往後退，二人有較分開；甲男又站在被告、師健中間旁邊處，雙手張開，欲阻隔被告與師健，但被告與師健均向前靠近，被告出現向右側身彎腰之動作，但看不出師健此時之動作。之後被告回復上半身直立姿勢，左腳在前，右腳在後，師健有稍微往後。
⑷錄影時間57秒，被告背對鏡頭，師健側面向鏡頭，右手有手
肘平舉向被告之情形；錄影時間58秒至59秒，被告與師健較分開，被告身體有稍微向後傾之情形；錄影時間1 分0 秒至
1 秒，師健有向前跨步，右手伸向被告頭部，被告頭部似有彎下，被告亦跨步，鏡頭僅看到被告之背面，擋住師健，但可看到師健之右手伸在被告左側後方臀部處，甲男有向前跨步，伸出右手朝師健及被告方向，但因師健、被告影像重疊，看不出甲男伸出右手是否有碰觸到師健或被告。
⑸錄影時間1分2秒，師健仰倒，甲男有向前跨步，師健雙手高
舉過頭之姿勢仰倒在地上不動，被告站在師健上半身身體旁，有彎腰觀看，甲男則在師健腳部處等情。
⑹以上有原審及本院前審勘驗筆錄、監視器畫面翻拍照片等件
在卷可稽（原審卷一第72頁、第131 至133 頁、第80至115頁、上訴卷第60至66頁、第128 至129 頁、第131-1 至131-11 頁、上更卷一第62至151 頁、第207 頁背面）。
⒉由前揭監視器畫面判斷，被告走出醫院後門後，師健隨之在
後，並在階梯處有右手往前之姿勢，被告隨之雙手往前，摔落階梯，師健亦由其身旁走過，被告跌坐在階梯下方之地面，可見應係有外力自後方而來，被告猝不及防，始有雙手往前，跌落階梯之舉動。亦即師健右手往前之動作，可推斷係朝被告後方毆打，始造成被告摔落階梯而跌至地面。且被告經急診送醫，亦驗出受有頭部右後側紅腫之頭部外傷、腦震盪及左膝挫傷，而師健朝被告之後腦部毆打，被告自階梯上摔倒在地，造成前開傷勢，亦屬合理，是被告所稱：此時遭師健由後方攻擊，始跌倒在地面而受傷等語，與監視器畫面所示相符，應可採信。至於出面勸架之甲男，經原審函詢到場處理之員警，據函覆：警方至現場時，該甲男已經離開，未在現場，且監視器畫面過於迷糊，無法確認甲男長相進而查證等語（原審卷一第51頁），是本案已無從查悉該甲男身分。
㈣師健倒地係遭被告動手推毆所致⒈本件錄影畫面不清晰，以致多次勘驗錄影畫面仍難以判明。
被告於原審法庭模擬相對位置，其與師健、甲男所站位置幾乎呈正三角形，且被告未將視線落在師健身上（原審卷一第
175 頁），然此與監視器翻拍照片比對（原審卷一第112 至
113 頁），監視器畫面所示，被告左腳與師健右腳所在位置相當接近，二人身體亦相當靠近，而甲男明顯與被告、師健位置距離較遠，三人呈現等邊三角形位置（甲男至被告、甲男至師健之位置距離相當），且以當時被告與師健已發生爭執毆打，師健手部尚且伸在被告背後臀部處，二人衝突並未結束，被告豈有觀看甲男與師健中間之方向，而毫不在意師健接著可能對其所為攻擊等舉動之理？是被告於原審陳稱：我們三人應該是三角形的關係，我是看著年輕人，眼角餘光看到師健瞬間倒地云云（見原審卷一第173 頁），與前揭監視器畫面比對，被告所述，即難以採信。雖然錄影畫面無法提供有力之線索，然佐諸前述第一波攻擊後，被告起身之際，旁邊即有甲男靠近，其有欲分開被告與師健之情形，於錄影時間47秒至52秒時，被告快速走下樓梯往師健靠近，師健則步步往後退，左手有向前伸直，右手手肘也平舉在腰部處，被告亦有兩手平舉伸向師健等情，衡情若二人僅單純理論或爭辯，站立該處即可，被告何須步步近逼師健，且於師健並無任何出拳等攻擊舉措之情形下，仍雙手舉起，朝向師健身體位置？師健又何須步步後退？且在旁之甲男多次以手勢欲阻隔二人，益徵被告與師健當時無論動作或言語均有爭吵火爆之情，甲男始有介入勸架之必要。以上情況，可見被告之舉動已非消極之阻擋，而有積極之攻擊動作甚明。
⒉其後被告、師健雖有稍加分開，然隨即被告與師健又相互靠
近，被告出現向右側身彎腰之動作，亦可推論係師健再度出拳攻擊被告，被告始有向右側彎腰閃避之動作，至於錄影時間57秒，師健側面向鏡頭，右手有手肘平舉向被告，此時師健應仍處於防衛或攻擊被告之狀態，至於錄影時間1 分0 秒至1 秒，師健有向前跨步，右手伸向被告頭部，被告頭部似有彎下，以此動作觀之，師健應係出拳毆打被告，被告對此亦供稱：當時係遭師健毆打臉部，導致左嘴角紅腫、左眼眶紅腫、上唇紅腫瘀血、口腔黏膜破損之傷勢等語，要亦相符。據此可知，雙方因師健從醫院後門，由後方毆打被告頭部，被告亦不甘示弱，與師健在停車場處有爭執，起先被告作勢毆打，步步逼向師健，致師健亦防衛性步步後退，甲男在旁則多次以手勢勸阻，身體復有較靠近二人，試圖隔離二人，顯見渠等爭吵及出手作勢毆打等情已然劍拔弩張，惟被告無視於甲男在旁之勸阻，多次超越甲男逼近師健，而過程中被告、師健均有出手毆打對方，益徵二人當時應係相互毆打，至為明顯。被告雖辯稱僅質問師健為何打伊，與之無肢體上接觸云云，然若無肢體接觸，則被告之手部及腳步姿勢，多次出現作勢毆打狀，並且係其先主動朝向師健逼近，悉無任何放棄近身師健或與師健保持一定身體之距離，僅為口頭爭執等避免傷害等舉措，亦無視甲男之勸架阻隔，難認被告僅係質問師健，顯然已有主動攻擊以宣洩不滿之行為，其上開辯解有違常情，難以信實。
⒊依勘驗內容及翻拍照片而論，師健於倒地前一秒，鏡頭僅看
到被告之背面，擋住師健，但可看到師健之右手伸在被告後面臀部處，且至少下手臂部位均在被告背部，可見其二人身體相當貼近，雖影像看不出被告有出拳毆打，衡以鳳山醫院監視器機型較舊，其影格速率較低，始有師健前一秒站著，下一秒即倒地之視覺誤差，此觀其他畫面如被告自階梯跌下或有無遭師健推打，均因影格速率過低，同樣有動作跳格完成之錯覺。然由：
⑴原審104 年1 月12日勘驗筆錄㈥、㈦、㈩所載（見原審卷一
第131 至132 頁）及截圖照片23（見原審卷一第91頁，被告站在樓梯旁、師健站在道路上）、照片34（被告在道路上、師健靠近汽車）、照片44（師健靠到汽車右後車燈附近，被告右手向前舉向師健、右腳向前踏），可知被告下樓梯後即一再往前逼向師健，而師健亦步步往後退。
⑵再由原審104 年1 月12日勘驗筆錄所載、、（見原審
卷一第132 至133 頁）及截圖照片61至62（見原審卷一第11
0 頁，被告與師健二人身體較分開）、63至64（見原審卷一第111 頁，被告與師健二人身體已較61、62照片接近）、65至68（見原審卷一第112 至113 頁，被告與師健二人身體由畫面上呈現重疊），可知被告與師健二人於畫面中均呈現有肢體之相互互動，而有起爭執毆打之情，故而甲男才會有向前跨步伸出右手朝師健及被告方向（見原審卷一第132 頁）似欲阻止之動作。
⑶再參酌上開原審勘驗筆錄所載（見原審卷一第132 至133
頁）及截圖照片65至68（見原審卷一第112 至113 頁，被告與師健畫面影像重疊，鏡頭只見被告背面、擋住師健，被告右腳向前、師健右手在被告左側後面屁股處），此時依被告與師健及甲男所站立位置，由監視器錄影光碟畫面，仍可看見三人站立位置附近所停放之汽車右後側，是倘師健當時並未受外力影響，而係因自身疾病倒下，則以其右手係放置在被告左側身後，可知師健當時應係與被告幾近面對面（即師健面部應係幾近朝監視器或側面朝監視器鏡頭方向，但為被告所擋住），此時，倘師健如係因自身疾病因素暈眩突然倒下，而無外力作用，則其頭部倒下位置應係朝汽車右後側倒下，且頭部應較腳部靠近於汽車；然由原審勘驗筆錄及上開截圖照片69（見原審卷一第114 頁）所示，師健仰倒於地時，其身體係斜倒仰於該汽車之正後方（由畫面呈現其腳部較近於汽車後方，而頭部係較遠於汽車後方），可知師健於倒下前，其身體已受外力之推毆或推扯作用而瞬間改變方向，以致於仰倒地上時，其身體係在汽車之後方，而頭部距離汽車後方亦較其腳部距離汽車後方為遠。
⒋綜前，雖由監視器光碟及截圖照片看不出師健於倒地前，被
告有推毆之動作，然參諸被告與師健間前因衝突歷程，被告屢遭攻擊而後試圖反擊之舉，加上被告與師健靠近之動作後，於下一秒，師健即猝然朝其右後方直接往後，雙手上舉之姿勢仰倒倒地，並無任何站立不穩或踩到物品，致步伐踉蹌而跌倒等情，顯見當時被告若欲對於師健之毆打為反擊，以二人當時身體接近之情形，應係以手用力推毆師健身體之方式為之，師健始因突如其來之外力毆推，直接向後仰倒，導致頭部直接撞擊地面，而受有前揭傷勢。此觀師健倒地前一秒，被告右腳有往前之動作（原審卷一第143 頁），類似出手反擊，而師健又無任何身體搖晃或腳步不穩，即直接倒地，亦足證明被告出手甚為用力。又當時師健身體右側與被告身體左側較為靠近，被告若以右手毆推師健右邊上半身身體，依物理作用力，師健身體稍轉向左側而往被告右手邊仰倒倒地，亦無悖事理。準此，被告應係徒手推毆師健右側上半身身體部位，致師健直接仰倒倒地，堪以認定。
⒌辯護人固另辯稱：依屏科大針對卷內監視錄影檔案所作之人
體姿態估計影片及本院就該影片所為之截圖，於影片0:38-
0:40間師健倒地瞬間，人體骨幹之偵測結果無法看出被告有推毆師健，被告雙手呈現下垂狀態，反而第三人有舉手向前、向師健跨步之動作，足認被告應無推倒師健之行為等語（見本院卷二第10、166 頁）。然屏科大前開人體姿態估計影片僅為一推估成果，不足採為本案認定事實之證據，業經本院說明如前；且經本院將該人體估計影片之截圖與卷內監視錄影光碟同時間之畫面相互對照以觀（見本院卷二第33至85頁），即可看出前述人體姿態估計影片僅大略顯示人體骨幹之動態，未能精確呈現影片中3 人之肢體動作（且不少畫面均僅顯示其中1 人或2 人之身體骨幹姿態，甚而有誤將非人體之影像部分標註為身體姿態者，見本院卷二第51、73、77頁），顯不足以佐證案發時之真實經過，辯護意旨援引該影片內容而為上開辯解，自無可採。
㈤ 師健倒地並非因其他外力或師健自身身體因素所致⒈現場之第三人甲男自師健與被告在醫院後門處發生爭執，即
在旁側觀架，多次向前趨近被告、師健，而有阻隔、分開其二人之舉動，然未見其有大力推開之情事，縱使被告與師健持續互有毆打之舉動，甲男並未更施以強力阻止二人繼續衝突，則師健倒地前一秒，甲男雖曾將手伸向師健，欲向前分隔二人，理應無大力推倒師健之必要。又衡以被告於原審、本院前審審理中供稱：當時年輕人有無碰到師健我也不知道，年輕人還蹲下去看他怎麼倒的，年輕人是來勸架的等語（見原審卷一第167 頁、上訴卷第179 頁），可知被告自承並未目睹該第三人甲男於師健倒地前曾觸及師健，遑論目擊甲男有用力推倒師健之情事，設若師健確係遭甲男推倒在地，被告當時既在現場與師健持續爭執，被告自無可能對此過程渾然不覺，且於甲男推倒師健後，被告亦無任由甲男離去毫不攔阻，或未於第一時間向警方表明事實以釐清責任之理。另依錄影畫面及翻拍照片所示，甲男距離被告及師健，尚有將手平舉伸長之長度距離，縱使以伸出之右手推及師健，應僅係輕微觸碰，該等力道要無致使師健突然往後仰倒之可能，是本件應非甲男推向師健致其跌倒，至為明確。再者，案發地點之地面平整，無碎石坑洞等情，有現場照片在卷為據（偵卷第13頁及上訴卷第18頁），尚無致使師健踩踏不穩而跌倒之可能跡證，且師健亦無出現突然踩到東西，而致身體失去平衡跌倒等情況，辯護意旨空言辯稱本案師健倒地可能係甲男或其他外力所致云云，自屬乏據。
⒉為查明師健之身體健康狀況，本院於前審及本案審理中，依
被告及辯護人之聲請，分別向衛生福利部中央健康保險署（下稱中央健保署）調取師健於91年7 月1 日起至106 年6 月30日、106 年7 月1 日至107 年11月30日之就診醫院資料（見上更卷一第166 至196 頁、本院卷一第120 至122 頁），繼再依被告及辯護人聲請，向其所提出之醫診院所（見上更卷一第226 至228 頁），逐一調取師健就診之病歷資料，及查詢師健於案發前有無因高血壓或血管阻塞等疾病就診之紀錄、就診時血壓有無過高、異常等情（見上更卷二第4 至5頁），除部分醫療院所無就醫記錄、或因病歷已銷毀無法提供病患資料外，多數院所均無師健高血壓或血管阻塞就診紀錄，此有卷附聯合醫院、瑞生醫院、民生醫院、鳳山大東醫院、鳳山醫院、建佑醫院、鳳山區衛生所、宏庚診所、奈良診所、博勝復健科診所、全民診所、實美皮膚科診所、毛眼科診所、黃鼎文骨科診所、吳文誌診所、王清敏皮膚科診所、曉博牙醫診所、黃正宗耳鼻喉科診所、佳音皮膚科診所、大欣診所、鳳山濟世中醫診所、文華耳鼻喉科診所、果貿牙醫診所、來來牙醫診所、國軍高雄總醫院、吳萍建小兒科診所、建興中醫診所、甘草堂中醫診所、長庚醫院、好心診所、大同醫院、青年牙醫診所、世林眼科診所等醫療院所函文可稽（見上更卷二第2 至154 頁、本院107 年度重上更二字第5 號病歷卷「下稱病歷卷」第17至57頁），是由上開醫療院所回覆，可知師健於案發前、後，並無因高血壓或血管阻塞前往醫院就診、治療之紀錄。
⒊依病患師健於鳳山醫院病歷資料（見原審卷二第61、67、69
、72、81、89頁），師健於98年2 月16日、98年9 月19日、99年6 月3 日、99年12月13日、101 年8 月6 日、102 年5月14日、102 年10月28日測量之血壓，其收縮壓均高於000mmHG或舒張壓大於90mmHG；依師健於大同醫院病歷資料（見上更卷二第145 至146 頁），其於99年11月30日至該院骨科就診時，血壓為154/86mmHG，心跳每分鐘104 次；依大欣診所函文（見上更卷二第55頁），師健於100 年3 月2 日至10
2 年6 月8 日，共至該診所看診11次，其中收縮壓超過140m
mHG 有5 次，其中有2 次超過150mmHG ；依長庚醫院病歷資料（見上更卷二第63頁、病歷卷第73頁），師健於100 年7月7 日至長庚醫院中醫針灸科就診，其測量之血壓為153/78mmHG；依師健於國軍高雄總醫院之106 年10月18日回函及病歷資料（見上更卷二第125 頁、病歷卷第27頁），師健於10
5 年11月21日就診時主訴胸悶，心電圖異常，於該院106 年
9 月5 日之病歷紀錄單上，記載「慢性缺血性心臟病」；依馬光中醫回函（上更卷二第154 頁），師健向醫師主訴高血壓糖尿病心臟病；依市立聯合醫院回函（原審卷二第120 頁），師健曾於96年1 月31日就診時主訴血壓高、心悸、呼吸喘；依順安中醫診所之95年2 月8 日病歷資料（見上更卷二第54頁），其上記載病名「梅尼艾病」。辯護人固據此部分病歷資料主張師健患有高血壓、慢性缺血性心臟疾病、梅尼爾氏症（即梅尼艾病）等疾病，其於案發時突然倒地，可能係因師健前述病症所致，並非被告之推毆行為造成云云。惟查：
⑴師健於鳳山醫院、大同醫院、大欣診所、長庚醫院就診時所
測量之血壓，雖曾發生前述血壓偏高之情形，然師健於案發前，未曾因高血壓或血管阻塞等疾病至該等醫療院所就診或接受治療，業經該等醫療院所函覆明確（見上更卷二第11至
12、55、139 、146 頁），大欣診所更在函文中釋明：「在診所量得的血壓僅供醫師篩檢血壓過高或過低的病人，並無法作為長期使用血壓藥物之依據」（見上更卷二第55頁），是尚難以師健因其他疾病前往醫院診治而測得之血壓，即遽認師健有高血壓疾病。又師健向聯合醫院、馬光中醫均僅曾「主訴」高血壓或心臟病、心悸等，非經上開醫院診斷確有罹患高血壓或心臟病，師健向聯合醫院主訴血壓高、心悸、呼吸喘，更已屬96年間之事，且師健事後預約96年5 月2 日回診亦未回診內科，自難以師健於96年1 月31日之單次片面主訴，逕認師健患有高血壓疾病。
⑵順安中醫診所之病歷資料上固記載「梅尼艾病」，但依照該
診所之看診模式，均由病患一方先主訴症狀或病情，再由醫師搭配把脈來做判斷；且因該診所於95年間所使用之電腦系統對於病名之設定較為概略，並未細分，是如醫師於電腦中輸入病患有頭暈症狀，電腦中之病名均會顯示為「梅尼艾病」（不論病人有無提及梅尼艾病）等節，有本院109 年6 月
8 日辦理刑事案件電話紀錄存卷足參（見本院卷二第259 頁），是師健於順安中醫診所95年2 月之電腦病歷上記載「梅尼艾病」，顯然未能作為師健罹患梅尼艾症之依據。另師健於105 年11月21日至國軍高雄總醫院就診時雖心電圖異常，於106 年9 月5 日之病歷紀錄單上經記載「慢性缺血性心臟病」，但此均為本案案發後之事，無從資以認定師健於案發前或案發時之健康狀況。
⑶本院於審理中，復將卷內師健至各醫療院所就診之相關病歷
資料送請高雄榮民總醫院（下稱榮總）鑑定師健之健康狀況，該院已明確鑑定師健並未罹患慢性缺血性心臟病、神經根壓迫症候群、梅尼爾氏症、高血壓，此有榮總108 年10月29日高總管字第1083403869號函附師健醫事鑑定報告書附卷可參（見病歷卷第78至80頁）。榮總嗣並以109 年3 月24日高總管字第1093401077號函詳敘其鑑定理由：「㈠病患（師健）未罹患高血壓理由：①即使是未罹患高血壓的健康正常人，在正常生理狀況下，也會有血壓高的時候，例如飲食後、剛走路後、剛運動後、剛洗完澡、情緒高亢或緊張時、有尿意或便意時、疲勞、睡眠不足時…等等。②一位高血壓患者，若未服用降血壓藥，則每次測量的血壓值都會高於正常血壓水準，而不應只有來文中所提及的這幾次。依來文附件病歷紀錄，病患並未服用高血壓藥。③必須以正確的血壓測量方式所量測到的血壓，才能做為診斷高血壓的依據。所謂正確的血壓測量方式，依中華民國心臟學會2015年所出版的高血壓診療指引，是指測量前1 小時要避免喝咖啡及抽煙，測量前30分鐘避免運動，測量前5 分鐘應舒適安靜的坐下，測量前也應先排空膀胱及腸道。但依國人就醫經驗，至醫院或診所就醫時，在掛號櫃檯或護理站量血壓，或甚至在醫師診間量血壓，很少完全符合這些要求。未以正確測量方式所量度到的血壓，只能用來參考，不能用來診斷。㈡病患未罹患『慢性缺血性心臟病』理由：依來函所附之18件附件病歷中，許多次的內科門診紀錄，僅106 年9 月5 日這一次門診紀錄中有主觀性的記載『慢性缺血性心臟病』，並無任何客觀的檢查報告（例如心導管檢查、心臟超音波檢查、核子醫學心臟灌流檢查…等等）可證實病患患有『慢性缺血性心臟病』。」（見本院卷二第245 至246 頁），經核榮總上開鑑定意見，與師健卷內病歷資料及本院上開認定俱屬相合，自足採認；辯護人辯稱師健有罹患高血壓、心臟病、梅尼爾氏症，可能因此導致師健於案發時突然倒地等語，則屬乏據。
⑷再者，關於師健於案發時倒地之原因，依據師健腦部電腦檢
查結果及103 年2 月11日術中所見，師健之顱內出血不可能為本身血壓高、血管阻塞或其他疾病所致，病人血塊形成之原因應為外傷所致乙節，有前引長庚醫院104 年5 月26日回函、106 年10月3 日回函暨所附師健急診病歷、X 光科檢查會診及報告單、會診邀請單（記載「76歲男性因大片腦出血而會診貴醫院以請安排手術治療及住院」）、手術記錄單可資佐證（見原審卷二第105 頁、上更卷二第63至122 頁）；另本院依辯護人之聲請，將師健本案之相關病歷資料及就診紀錄送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定，鑑定意見亦認：「依高雄長庚醫院病歷資料及103 年2月11日腦部電腦斷層檢查顯示，病人顱內有多處腦挫傷、蜘蛛膜下出血及硬腦膜下血腫、顱外也有頭皮下血腫。此傷病明顯為外傷所致，而非自發性出血，故並非本身疾病（如高血壓、血管阻塞）所造成。」，有臺大醫院108 年12月16日校附醫秘字第1080906567號函附鑑定案件意見表在卷可考（見病歷卷第81至82頁）。是長庚醫院、臺大醫院之醫師依其等醫療專業，均認定依師健受傷後之腦部電腦斷層及手術檢查結果，師健腦內血塊之形成原因為外傷造成，不可能係本身血壓高、血管阻塞或自身疾病倒地所致。復參酌師健於倒地前曾與被告間有肢體上之前進、後退之互動（見原審卷一第98至113 頁之截圖照片37至68），並未出現有腳步不穩、搖晃之情，而師健於倒下前一秒尚與被告近距離幾乎影像重疊之靠近，且其右手尚置於被告背面左側後方屁股處，似有衝突發生之情（可由甲男有向前跨步似欲阻止之舉動而判斷），故由監視錄影畫面觀之，亦未見師健有何因本身疾病致其站立不穩而後仰倒地之情事。
⒋綜上所述，師健並未罹患高血壓、心臟病、梅尼爾氏症等疾
病，依卷存師健病歷資料，亦無師健於案發前曾發生因與他人衝突或情緒激動致突然跌倒之情形，本案復可排除係在場勸架之第三人甲男以手推倒師健或其他外力因素導致師健倒地，師健確係於與被告肢體衝突之過程中，遭被告推毆倒地，應足認定，尚無從以卷內監視器畫面無法看出案發時被告之正面手部動作，或醫學上有其他因疾病突然倒地之案例，即率為有利於被告之認定。
㈥本件被告所為不符合正當防衛之要件⒈按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
⒉本件師健雖先在階梯處毆打被告，被告跌倒起身，即與師健
在上開地點爭論，此時師健並未再為攻擊動作，對被告而言，顯無任何不法侵害存在，即師健之毆打攻擊行為已經結束，然被告卻作勢毆打師健，並步步逼近師健，致師健往後退卻，被告此時再推毆師健，顯然已非對於師健在階梯處毆打之不法侵害為防衛行為，難執詞為正當防衛。至於之後被告與師健於步步逼近、後退之過程中，互有出拳毆打，若被告僅為消極防衛行為，即無作勢毆打並步步靠近師健，並以雙手上舉而毆打師健之必要，被告所為已非消極之防衛行為，而應係積極之攻擊行為甚明，是其與師健應為互毆，甚為灼然。辯護意旨辯稱被告對師健之動作均為防衛行為云云，與事實不符，洵無足採。
㈦ 師健因被告之推毆行為，受有如事實欄所示重大難治之重傷害⒈師健本案所受傷勢已達重傷害程度：
⑴按「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，即屬
刑法第10條第4 項第6 款所稱之重傷害。師健於本件案發倒地後，頭部受有右後枕0.5 公分表淺裂傷、左腦枕部頭皮腫大、顱骨骨折、兩額葉、左顳葉和左枕葉挫傷性腦內出血、左額頂枕葉和右額葉挫傷性硬膜下腔出血等傷害，並經醫院緊急施以開顱手術並切除部分顱骨，已如前述。又師健於
103 年3 月26日自長庚醫院出院後，其後續診療、復健情形及傷勢發展如下：
①師健於103 年3 月26日於長庚醫院轉至財團法人天主教聖功
醫院（下稱聖功醫院），103 年3 月27日入住護理之家長期照護，師健臥床，右上肢完全癱瘓，意識不清，以鼻胃管餵食，並有氣切管，有聖功醫院103 年4 月14日診斷證明書在卷為據（見偵卷第17頁）。
②經原審於103 年底函詢聖功醫院師健當時之病況，該院覆稱
：「病患因創傷性腦損傷及顱內出血合併四肢無力，於103年3 月27日入住本院長期照護中心，病患認知有障礙、吞嚥困難，需以鼻胃管餵食。病患因四肢無力、日常生活無自理能力需他人協助，現需輪椅代步且需他人扶助，現正接受復健治療中。」有聖功醫院103 年12月22日聖功醫字第1030000429號函足參（見原審卷一第116 頁）。
③師健於104 年12月11日接受身心障礙鑑定，當時其昏迷，經
醫師判定呈植物人狀態，屬「極重度」身心障礙；於106 年
6 月29日至長庚醫院腦神經外科回診追蹤時，意識不清，且說話不良、行動不便及大小便失禁，有長庚醫院105 年12月19日診斷證明書、106 年10月3 日回函暨所附師健病歷資料、師健之中華民國身心障礙證明影本可考（見上更卷一第32、33、46、63至122 頁）。
④師健於104 年11月25日至105 年7 月1 日因腦出血併右側肢
體偏癱，至博勝復健科院接受復健治療，經復健治療後，動作僵硬有改善，主動動作能力增加。嗣師健於106 年9 月27日至11月間，陸續至該院回診接受復健治療，治療期間意識狀態不穩定，有時清楚有時不清楚。經復健治療後，其日常生活可部分自理，右上肢動作布氏動作階段Ⅲ（醫學名詞），有自主動作，伴有協同動作，可自主進食，但仍不太穩，右下肢布氏動作Ⅳ，有獨立關節動作，可在平衡雙槓中或扶著牆行走等事實，有博勝復健科診所之回函及門診病歷、本院107 年12月4 日電話查詢紀錄單、潘繼仁醫師108 年2 月
1 日回函存卷為憑（見上更卷二第21、22頁、本院卷一第73頁、病歷卷第2 至14頁）。
⑤師健於107 年7 月31日及107 年10月23日由妻子推輪椅進入
診間，至國軍高雄總醫院腎臟新陳代謝科就診，師健可自行張開眼睛，但呼叫病人並未答話，全程由妻子代為回答；師健另於106 年10月3 日、106 年10月31日、107 年6 月8 日、107 年7 月6 日及107 年8 月17日至該院眼科就診，可接受視力及一般眼科檢查，有國軍107 年11月15日發雄企管字第1070007795號函可佐（見本院卷一第63頁）。
⑥師健於109 年1 月7 日、109 年2 月11日，經他人推輪椅至
長庚醫院神經內科門診治療，經理學檢查意識清醒，但認知能力屬重度失智症，依病人病情評估，其所患病症屬重大難治之程度，有長庚醫院109 年2 月11日診斷證明書、109 年
4 月8 日長庚院高字第1090450127號函暨所附病歷足資佐證（本院卷二第225 、249 頁、病歷卷第84至88頁）。
⑦被害人師健之家屬於本院審理期間，原不願配合帶同師健醫
院進行鑑定，本院遂將卷內師健相關病歷資料，囑請榮民總醫院鑑判師健之最新身心健康情形及傷勢程度，該院鑑定意見認：「依病歷資料顯示（至107 年12月31日，包括106 年
1 月11日上午9 時52分腦部電腦斷層檢查），病患意識有時清醒有時不清醒，心智功能（包括語言功能) 嚴重受損。無法自由行動必須使用輪椅並由他人協助。四肢可活動但肌力、關節活動度及動作協調有嚴重障礙。其傷勢已達重大不治之重傷程度。」有榮民總醫院前述醫事鑑定報告書附卷可考（見病歷卷第79至80頁）。
⑧嗣於本院審理期間，被害人家屬表達同意帶同師健前往醫院
接受傷勢鑑定，經本院囑請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定師健目前之健康狀況及傷勢程度，該院鑑定結果為：「一、依照臨床神經學檢查，病人雙上下肢肌肉力氣為4 到5 分（滿分為5 分），四肢活動力正常，但無法協調肌肉力氣，無法執行精細動作，於門診時病人坐於輪椅上，無法自行行走，本體協調功能明顯缺失。
二、臨床上針對意識的評估為E(眼睛）V(說話）M(動作），滿分為E4V5M6：15分，病人於門診評估時，皆為滿分，故意識狀態是清楚的。針對認知功能，臨床上會稱為高等皮質功能表現，會設計一系列問題提問，例如數學題目，短期記憶與長期記憶，以及生活問題的判斷，此病人皆無法正確回答，其認知功能缺失已達重大不治或難治之重傷害程度。三、病人目前非植物人狀態。」，此有高醫109 年8 月17日高醫附法字第1090105424號函、109 年9 月22日高醫附法字第1090106411號函暨所附師健之病歷影本在卷為據（見本院卷二第299 、307 頁、病歷卷第89至91頁）。
⑵由前述就診歷程及鑑定結果可知，師健因本案倒地受有嚴重
腦傷，經長庚醫院施以開顱手術、顱骨切除手術後，因認知功能障礙、無法自行行走、無生活自理能力，自長庚醫院出院後，即入住聖功醫院長期照護中心，期間因昏迷意識不清，經醫院一度判定為植物人狀態。歷經數年復健治療，其動作能力、意識狀態、生活自理能力雖均逐漸改善，目前意識狀態清楚，已非植物人狀態，但其認知心智功能（包括語言功能）仍嚴重受損，屬重度失智症，且迄今仍無法自行行走，本體協調具有明顯缺失；衡酌師健部分顱骨已遭切除，且年事已高（82歲），案發後迄今更已逾6 年半，雖經家屬、醫院悉心照顧、診療，仍遺有前述嚴重傷害無法恢復，其傷勢確已達於身體或健康重大不治或難治之重傷害程度，至為明確。
⒉被告之推毆行為與師健前述重傷害，兩者間具有相當因果關係：
⑴師健係因遭被告推毆仰倒，頭部直接撞擊堅硬之柏油地面，
造成上開嚴重腦傷，並因此導致前述重傷害，被告之故意傷害行為與師健之重傷害結果間，顯具有相當因果關係。
⑵辯護人雖辯稱：師健之重度失智症應為自然衰老和退化所致
，和本件事故並無因果關係云云。但審諸師健於案發當日，原可獨自至鳳山醫院看診，行走如常，且由師健案發前至多家醫院就診之病歷資料，亦未見其有何認知功能或活動能力異常之情形，惟其遭被告推毆倒地後，腦部重創，左側頭蓋骨經手術移除（見偵卷第17頁），意識因此陷於昏迷不清之狀態達相當時日，嗣後其意識雖有甦醒，但認知功能仍嚴重受損無法恢復，且無法自由行走，是綜衡師健前述就診、復健之經過及其傷害與本件事故之時間密接性、延續性，俱徵師健之上揭重傷害確係因本件事故所致，並無疑義。參之榮總鑑定意見亦明確表示：「病患若無103 年2 月11日之腦傷，依自然老化過程，並不會退化至目前意識、心智、活動或言語能力嚴重缺損之情形；一般健康之成年人，若發生與病患於103 年2 月11日相同之腦傷，也會造成與病患相同的結果。」（見病歷卷第80頁），被告之推毆行為與師健之重傷害確具有相當因果關係，至堪認定。辯護意旨辯稱師健之失智狀況為其自身年齡、身體狀況所致，與本案無關云云，自無可採。
⒊被告對於其推毆之行為，導致師健傷害致重傷之加重結果，，應負傷害致重傷之責任：
⑴刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害
罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有預見者不同。
⑵本件被告、師健於案發前素不相識，亦無深仇大恨，本案起
因係在醫院內領藥，二人有所爭執，師健先毆打被告，而被告已知師健未再繼續攻擊，卻不甘遭毆，嗣即推毆師健造成其毫無防備直接仰倒撞擊頭部，而於師健倒地後，被告即未繼續傷害，且趨前查看，亦經原審、本院前審勘驗監視器畫面無訛，堪認被告推毆師健身體部位，並無致使其受有重傷害之預見或欲望，主觀上並無重傷害師健之犯意。惟頭部乃主宰意識認知及維持身體運作之人體重要器官，若有受傷將危及生命，而頭部撞擊硬物將導致重傷害之結果，一般人在客觀通常觀念上，均得以預見，被告乃具有相當社會經驗之成年人，依其智識程度，客觀上對此自有預見可能，即其近身距離以手用力推毆師健身體，依一般人於事後，以客觀第三人之立場，本諸經驗法則觀察被告行為當時存在之事實判斷，在客觀上應可預見如推毆他人，將使該人因突遭推及，極易因重心不穩倒地碰撞頭部，因而造成頭部外傷及腦部機能嚴重減損之身體重大難治之加重結果，被告主觀上雖未預見，客觀上應可預見及此，仍用力推毆師健，導致師健倒地撞擊頭部，即應就該上開傷害行為致生之重傷害結果負責。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告如事實欄所示傷害致重傷之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、被告及辯護人聲請調查證據，本院不予調查之理由被告及辯護人於本院審理中，雖另聲請送請臺大醫院補充鑑定說明：「㈠師健之年齡、健康狀況是否亦可能為引發眩暈之因素？老年人跌倒之風險及比例是否較年輕人為高？㈡一般意識清楚之成年人跌倒時，是否會有臀部跌坐或以手肘、手掌支撐等防衛動作？」等事項，及請求再向中央健保署調取師健自107 年12月1 日迄今之就醫紀錄，並據以向師健就診之醫療院所查詢師健之意識狀態及行動能力（見本院卷二第16至17、384 至385 頁）。然本院於審理及前審審理時，均已依辯護人之聲請，調取師健至各醫療院所就診之病歷資料，詳予辨明師健案發前、後之就診情形及健康狀況，且師健本人更已於109 年8 月12日，經高醫醫師臨床鑑定其目前健康情形及傷勢程度，其鑑定結果亦與師健於109 年1 、2月間至長庚醫院神經內科就診時，經醫師診斷之病況相稽符合，俱如前述，是師健目前之意識狀態、行動能力均已臻明確，顯無再逐一向其他醫療院函詢師健健康狀況，陷於循環重複調查之必要。又辯護人請求臺大醫院補充說明者，均僅屬可能性或通常性事項之詢問，其調查結果無從影響本院前揭綜依本案具體卷證所為之判斷，被告及辯護人上開聲請，均無調查之必要，附此敘明。
參、論罪
一、被告行為後，刑法第277 條第2 項之規定雖於108 年5 月29日經修正公布，並於同年月31日施行，然該項規定僅酌作標點符號修正，其餘文字內容並未變更，自不生新舊法比較之問題，應直接適用現行刑法第277條第2項之規定。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷害罪。
三、辯護意旨雖以：本案乃師健攻擊在先，將被告推落階梯，且經被告責問，仍持續出手攻擊，師健倒地受傷之結果並非被告所願，若科以傷害致重傷害罪之法定最低刑度3 年，實屬情輕法重，請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案雖係師健先行出手，致生本案糾紛，然師健並未持續攻擊被告，被告並無不能理性自制，藉由法律途徑或其他合法管道尋求救濟之情事，然其因一時衝動推毆師健，除使師健受有前述難以治癒之重傷害，並使師健家屬承受須長期照護師健之苦痛及煎熬，其所為對於師健及其家屬之生活影響至鉅，犯罪所生危害重大。且被告犯罪後，未能與被害人家屬達成和解或賠償損失，猶利用本案監視錄影畫面未清楚攝得師健倒地過程之機會，砌詞圖卸，其犯罪情狀在客觀上尚難認有情輕法重，顯可憫恕之情形，辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，無從准許。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查師健經數年治療復健後，目前意識清楚，四肢亦可活動，已非呈植物人狀態，原審未及審酌師健後續治療就診情形，認被告之傷害行為致師健右上肢完全癱瘓，意識不清，呈現植物人狀態之重傷害，並以之為量刑基礎，即有未恰。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，及檢察官上訴意旨指稱原審量刑過輕，經核雖無理由，但原判決既有前述未及審酌致生違誤之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告僅因領藥與師健發生爭執，雖師健先加以毆打傷害，有錯在先，然被告若欲與師健究明緣由，亦應理性為之，卻仍徒手推毆師健，致師健倒地腦部重創，受有如事實欄所示之重傷害，師健之人生及其家人之生活均因此一夕驟變，承受之痛苦難以言喻；被告犯罪後否認犯行，迄今未與師健及其家屬達成和解或賠償其等損失，所為自值非難。另考量被告前無刑事犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其自陳大學畢業，已退休，以退休金維生，經濟狀況普通等一切情狀（見上更卷三第26頁背面、本院卷二第390 頁），量處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項後段，判決如主文。本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官王百玄提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。