臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度重上更二字第7號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃畯騰選任辯護人 林司涵律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第572 號，中華民國103 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第7891、13622 、15472 、15473 號、8000、11636 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯走私罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○係仁記有限公司（址設臺中市○○區○○路○○○ 巷○號3 樓，實際營業處所為臺中市○○區○○○路○○○ 號1 樓，下稱仁記公司）之實際負責人，其明知原產地為大陸地區之乾香菇，係屬管制進口物品，未經許可，不得擅自進口超過1000公斤或完稅價格總額超過新臺幣（下同）10萬元，而其亦明知未經許可，不得擅自輸入香菸，詎其為利用仁記公司進口其他物品之機會，夾帶香菸及原產地為大陸地區之乾香菇進入臺灣地區，然又擔心仁記公司若遭查獲，自己需負刑責，乃於民國101 年5 、6 月間某日，透過友人尋得在保全公司任職之高考藍，以每月給與1 萬2000元之代價，委請高考藍擔任仁記公司之登記負責人，並於仁記公司日後遭查獲時，以仁記公司登記負責人身分出面承擔罪責。而高考藍（業經原審判刑確定）知悉甲○○欲利用仁記公司私運管制物品進口及輸入私菸，且其亦知悉甲○○給付報酬、委請其擔任仁記公司登記負責人，目的係在避免自己係仁記公司實際負責人乙事遭發覺，致有偵查犯罪權限之執法人員循線查緝其不法行徑，仍因甲○○允諾給與每月1 萬2000元之報酬，而基於幫助甲○○私運管制物品進口及輸入私菸之犯意，同意擔任仁記公司之登記負責人，並於101 年7 月26日完成登記。嗣於102 年3 月間某日，甲○○即基於私運管制物品進口及輸入私菸之犯意，於未經許可之情形下，利用仁記公司進口五金機件零件之機會，將原產地為大陸地區之附表1編號1 至15所示之乾香菇類物品及附表1 編號16、17所示之WD牌香菸，分別夾放在櫃號：EMCU0000000 號、HMCU000000
0 號等2 只貨櫃深層（情形詳如附表1 所示），再由甲○○在大陸地區所經營之遠瀚國際海運承攬有限公司（下稱遠瀚公司），委託不知情之華海鵬達國際貨運代理有限公司（下稱華海鵬達公司），將上開2 只貨櫃運送至高雄港，華海鵬達公司乃將該2 只貨櫃從大陸地區深圳市蛇口（SHEKOU）起運，運送至香港後，再委由不知情之長榮海運股份有限公司（下稱長榮公司），由長榮公司以「UNI-ASPIRE0000-000N」航次之貨輪，於102 年3 月7 日在香港載運上開2 只貨櫃，並於102 年3 月9 日上午8 時36分許抵達高雄港，甲○○即以此方式，將附表1 編號1 至15所示之乾香菇類物品私運進口，並同時輸入附表1 編號16、17所示之WD牌香菸。嗣於尚未報關之際，在高雄驗關開箱服務隊任職之甲○○友人張志崙（經檢察官為不起訴處分確定），向甲○○表示上開2只貨櫃可能遭人密報，甲○○為圖飾其私運管制物品進口及輸入私菸之舉，乃委請張志崙以貨品誤裝為由，向財政部關務署高雄關提出退運上開2 只貨櫃之申請，然於張志崙送交誤裝申請書之前（送交時間為102 年3 月11日上午8 時30分許），財政部關務署高雄關人員於10 2年3 月11日上午7 時30分許，在過濾進口艙單時，認上開2 只貨櫃甚為可疑，乃鎖定該2 只貨櫃進行查核，並於同日上午9 時10分許，發現來貨件數與艙單所載不符，乃將貨櫃內之貨物搬出全面清櫃查核，嗣於同日上午11時30分許，先在櫃號：EMCU0000000號之貨櫃內，發現附表1 編號1 至9 、16所示之物，再於同日下午1 時50分許，在櫃號：HMCU00 00000號貨櫃內，發現附表1 編號10至15、17所示之物，而查獲原產地為大陸地區之乾香菇類物品達9015公斤（完稅價格共103 萬2575元，起訴書誤載為160 萬元），及WD牌香菸合計168 箱，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站移送及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人張志崙調詢陳述無證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條之2 規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本案辯護人已爭執證人張志崙調詢筆錄之證據能力（本院重上更二卷第111 頁），而證人張志崙於偵訊時經具結作證之證詞，與其於調詢時之證詞大致相符，是其於調詢時所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力（惟仍可為彈劾證據）。
二、證人張志崙偵查陳述有證據能力部分：次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100 年度臺上字第6649號判決參照）。辯護人雖於本院否認證人張志崙於偵訊中證述之證據能力（見本院重上更二卷第111 頁），然查：證人張志崙於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽（見偵一卷第12頁），被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且證人張志崙並於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，並經公訴人、被告及選任辯護人進行詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，另於原審及本院審理時，將前開證人張志崙之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人張志崙於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。至於張志崙上開偵詢業經原審當庭勘驗部分內容（原審訴二卷第85-86 頁），尚與其偵訊筆錄記載無違，本院仍得予以引用，並予指明。
三、再本判決所引其餘有關傳聞證據部分，被告及其辯護人於本院審理時均明示得為證據（見本院重上更二卷第111頁），經審酌各該傳聞證據均係合法取得，亦無證明力顯然過低而不適於爰為判決基礎之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院上訴審、更一審及本審均坦承上開私運管制物品乾香菇及輸入私菸之犯行（本院上訴卷一第5頁、更一卷第88頁、更二卷第110頁）；且被告係仁記公司之實際負責人，仁記公司係其透過友人尋得在保全公司任職之高考藍，經商妥由被告按月給付報酬與高考藍，邀得高考藍擔任仁記公司之登記負責人一節，業據被告於高雄市調處詢問及原審供認不諱（見警一卷第3 頁背面、第16頁、原審卷一第110 頁、原審卷二第13頁背面、第20頁背面）；核與證人高考藍於偵查及原審證述相符（見偵一卷第13頁、第105 頁背面、原審卷一第116 頁背面、第25
9 頁），並有仁記公司變更登記表在卷可稽（見警一卷第10
3 、104 頁）；另被告於102 年3 月間，以仁記公司為收貨人，並由其在大陸地區經營之遠瀚公司，委託華海鵬達公司，將櫃號：EMCU0000000 號、HMCU0000000 號2 只貨櫃運送至高雄港，華海鵬達公司將該2 只貨櫃從大陸地區深圳市蛇口起運，運送至香港後，再委由長榮公司以「UNI-ASPIRE0000-000N 」航次之貨輪，於102 年3 月7 日，從香港載運上開2 只貨櫃，於102 年3 月9 日上午8 時36分抵達高雄港，嗣財政部關務署高雄關人員於102 年3 月11日上午7 時30分許，在過濾進口艙單時，認上開2 只貨櫃可疑進行查核，於同日上午9 時10分許，發現來貨件數與艙單所載不符，乃將貨櫃內之貨物搬出全面清櫃查核，同日上午11時30分許及下午1 時50分許，先後在上開2 只貨櫃內，發現附表1 所示原產地為大陸地區、且未經許可而進口之乾香菇類物品9015公斤（完稅價格共103 萬2575元），及未經許可而輸入之WD牌香菸合計168 箱之事實，亦為被告所是認（見本院上訴卷一第120 頁），並經證人即財政部關務署高雄關人員郭壽山於原審證述明確（見原審卷一第252 至257 頁），復有財政部關務署高雄關關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單【見財政部關務署高雄關關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單卷（下稱A 卷）第1 、2 頁】、上開2 只貨櫃之艙單（見A 卷第3 、4 頁）、進口報單（見A 卷第5 至9 頁、第15至23頁）、PACKING LIST（見A 卷第10至12頁、第27至31頁）、COMMERCIAL INVOICE（見A 卷第13、14、24、25頁）、扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄（見A 卷第32、
33、35、36頁）、長榮公司102 年9 月6 日長榮運務102 字第B0001 號函（見原審卷一第154 頁）、財政部關務署高雄關102 年10月4 日高普旗字第1021017259號函及附件（見原審卷一第179 至182 頁）、財政部關務署高雄關102 年11月18日高普旗字第1021022531號函及附件在卷可憑（見原審卷一第224 至245 頁）；又附表1 編號1 至9 、16所示物品，體積共為21.637立方公尺，佔櫃號：EMCU0000000 號貨櫃容積32.49 ％；附表1 編號10至15、17所示物品，體積共為19.82 立方公尺，佔櫃號：HMCU0000000 號貨櫃容積29.77 ％之事實，有財政部關務署高雄關103 年2 月13日高普旗字第1031002611號函附卷可證（見原審卷一第112 至114 頁）。
另附表1 所示物品，均係在上開2 只貨櫃之深層所查獲一節，業據證人郭壽山於原審證述明確（見原審卷一第253 頁），並有財政部關務署高雄關關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單（見A 卷第1 、2 頁）、財政部關務署高雄關承辦人員之工作報告簿在卷可證（見原審卷一第182 頁），則自上開乾香菇類物品及WD牌香菸，均係放置貨櫃深層之處，且係平均放置在該2 只貨櫃內之情狀觀之，可知該乾香菇類物品及WD牌香菸顯係刻意藏放貨櫃。互核上情，足徵被告於本院之自白核與事實相符，堪予採信。至被告雖於警詢、偵查及原審均否認私運管制物品乾香菇及輸入私菸之犯行，惟業經原審指駁明確，核無違誤，因被告上訴後既已坦認此部分犯行如上，即不再贅述其辯解不可採之理由，併此敘明。
二、論罪科刑㈠被告行為後，菸酒管理法業於103年6月18日修正公布，部分
條文並自104 年1 月1 日起施行，修正前菸酒管理法第46條經調整後改列為修正後菸酒管理法第45條，且修正後菸酒管理法第45條僅配合刪除修正前同條第6 項關於該條文施行日期之重複規定，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，不生新舊法比較之問題，應適用現行有效之修正後菸酒管理法。
㈡按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未
經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成。是走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂（最高法院96年度台上字第6959號、82年度台上字第3924號判決意旨可資參照）。又懲治走私條例第2條第1項規定所稱之管制物品，由行政院依同條例第2條第3項規定，公告其管制品項及管制方式。行政院據此公告「管制物品管制品項及管制方式」，而依該公告第2 條規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1000公斤者，係屬管制進口物品。查本件扣案如附表1 編號1 至15所示物品，係屬海關進口稅則第7 章「食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類」所列物品，而其原產地係大陸地區，且完稅價格超過10萬元、重量超過1000公斤，業如前述，又未經主管機關公告准許輸入（參本院2 卷第227 頁、第228 頁背面之財政部關務署稅則稅率查詢系統之查詢結果及代號說明）。因此，本件扣案如附表1 編號1 至15所示物品，乃懲治走私條例第2 條第1 項所稱之管制（進口）物品無訛。次按，菸酒管理法所稱之私菸，係指未經許可輸入之菸而言，該法第6 條定有明文。又菸酒管理法第46條所謂之輸入，係指自國外將私菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言。輸入私菸罪之既、未遂，以私運之菸類已否進入國境為準，如私菸已運抵國境，輸入行為即屬既遂（最高法院93年度台非字第24號判決意旨參照）。另依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項規定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」，是從大陸地區將私菸運輸進入我國領土，應該當修正後菸酒管理法第45條第2 項所謂之輸入。
㈢按懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係以
自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件，若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，雖由香港轉運，然起運地點既為大陸地區，仍應成立同條例第12條之罪（最高法院98年度台上字第2893號判決意旨參照）。是核被告私運附表
1 編號1 至15所示物品進口之所為，係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之走私罪（私運管制物品進口）；而其未經許可輸入附表1 編號16、17所示WD牌香菸之所為，則係犯修正後菸酒管理法第45條第2 項之輸入私菸罪。被告利用不知情之華海鵬達公司及長榮公司人員，從事前揭走私及輸入私菸犯行，為間接正犯。
㈣被告以一行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以走私罪處斷。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告與同案被告徐柏椿（業經本院前審103年度上訴字855號判決判刑，經最高法院駁回上訴確定），均明知麻黃鹼屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品先驅原料，並為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，不得非法運輸，亦不得私運進口，竟基於自大陸地區運輸及私運屬管制進出口物品之第四級毒品先驅原料麻黃鹼來臺之犯意聯絡，假借陳家宥（另案判刑確定）委託徐柏椿開設之「全安國際物流機構」載運甲殼素、蛋白纖維素等健康食品來臺之名義，利用仁記公司自遠瀚公司進口五金機件零件之機會，委託長榮公司將夾藏第四級毒品先驅原料麻黃鹼之櫃號：EMCU0000000 號貨櫃載運至高雄港11
6 號碼頭，以此方式走私及運輸麻黃鹼進口。嗣財政部關務署高雄關人員於102 年3 月11日，發現上開貨櫃及櫃號：HMCU0000000 號貨櫃中夾藏香菇、香菇絲、香菸等物品（此部分已論罪如上），甲○○得知上情，旋於同日指示不知情之張志崙以仁記公司名義，委託永順報關公司向財政部關務署高雄關申報誤裝要求退運，財政部關務署高雄關即派員於同年月18日開櫃複查，在上開櫃號：EMCU0000000 號貨櫃中扣得第四級毒品麻黃鹼（合計淨重約74750 公克，純度93.51％，純質淨重約69898.7 公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪嫌及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之走私罪嫌（即附表3 編號1 部分）。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之供述、被告徐柏椿、高考藍、證人張志崙之陳述、法務部調查局彰化縣調查站通訊監察作業報告表、財政部關務署高雄關扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局102年4月16日調科壹字第10203175330 號鑑定書、遠瀚公司託運確認單、陳家宥出具之貨運委託書、違禁品切結書、健康食品成分表、被告與徐柏椿之入出境資料等證據，為其主要依據。
三、訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：是報關行的陳良進跟張志崙講，張志崙才跟我提醒這批保健食品如果含有藥性，可能涉及要向衛生署（按應係衛生福利部）申請輸入證及藥事法的問題，我事後想也有可能，我也怕如果牽涉藥事法，就會影響我退運的時間，我就跟張志崙說最好不要被驗到，不然就慘了，所以我是經由張志崙提醒才想到附表3編號1之保健品恐因含有藥性而有藥事法的問題，而非我主動告知張志崙該保健品有藥事法的問題，所以我於接受該保健食品運送時，不知其含有藥品成分云云。辯護人則以：如果被告知道是禁藥，被告就不會處理退運的事宜，因為退運貨物，是要逐箱開箱檢驗，被告並無甘冒輸入禁藥之風險辦退運，足證被告無法預見該批保健品是禁藥等語。
四、經查：㈠上開櫃號：EMCU0000000號之貨櫃，於102年3月11日上午9時
10分許，經財政部關務署高雄關人員發現來貨件數與艙單所載不符，並於同日上午11時30分許，在該貨櫃內發現附表1編號1至9、16所示之物後，於102年3月18日上午10時許，將該貨櫃拆櫃進儲116號進口倉，結果在該貨櫃內發現附表3編號1、2所示之物，嗣於102年3月19日，調查局人員將被告及高考藍逕行拘提到案後，渠2人將附表3編號3至5所示之物交與調查局人員扣案，調查局人員並於同日經檢察官之指揮，前往仁記公司位在臺中市○○區○○○路○○○號1樓之實際營業處所為逕行搜索，並扣得附表3 編號6 至8 所示之物，而附表3 編號1 所示之物，經送鑑驗結果，發現其為第四級毒品麻黃鹼（合計淨重約74750 公克，純度93.51 ％，純質淨重約69898.7 公克）等事實，業據證人呂亞倩於接受調查局人員詢問時陳述明確（見警一卷第65、66頁），並有本件扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄（見A 卷第34頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警三卷第39至46頁）、法務部調查局102 年4 月16日調科壹字第10203175330 號鑑定書（見
A 卷第54頁）、扣案物品相片（見A 卷第38至40頁、偵1 卷第202 至214 頁）、財政部關務署高雄關102 年10月4 日高普旗字第1021017259號函（見原審卷一第179 、180 頁）在卷可稽，自堪予以認定。
㈡被告與同案被告徐柏椿（別名：徐家浩）係朋友關係，而徐
柏椿以「全安國際物流機構」名義，從事兩岸貨運承攬業務，被告與徐柏椿平時即有業務往來，附表3編號1所示物品，乃係徐柏椿以保健品、健康食品名義，委請遠瀚公司從大陸地區運送來臺等情，業據被告供明在卷（見偵1 卷第18頁背面、第19頁、原審102 年度聲羈字第165 號卷第7 頁），核與徐柏椿於接受調查局人員詢問及原審審理中之證述情節相符（見偵二卷第3 、4 頁、原審卷二第4 至6 頁），復有遠瀚公司託運確認單在卷足按（見偵一卷第128 頁），堪以認定。而徐柏椿委請遠瀚公司運送附表3 編號1 所示物品時，既係以保健品、健康食品名義委託運送；且依被告於原審審理中所辯，附表3 編號1 所示物品係以外包裝包好送至遠瀚公司，遠瀚公司係以毛重計算運費（見原審卷一第111 頁背面），而其所辯此節，與附表3 編號1 所示物品遭查獲時，係放置在附表3 編號2 所示之木材包裝箱內（見A 卷第38至40頁之扣案物品相片），及遠瀚公司託運確認單記載徐柏椿所委託運送之保健品，係以97公斤計算運送費用（見偵1 卷第128 頁，而依A 卷第54頁之法務部調查局102 年4 月16日調科壹字第10203175330 號鑑定書所載，附表3 編號1 所示物品，連同其包裝塑膠袋，總重為75公斤）等情相符，自堪採認。準此，被告係從事海運貨物運送之集貨業者，僅受託運送貨品，於受委託運送附表3 編號1 所示物品時，迄至該物品遭查獲時止，是否知悉附表3 編號1 所示物品乃係第四級毒品麻黃鹼或禁止輸入之禁藥？徐柏椿於託運時有何告知被告之必要，仍有所疑，檢察官如未提出積極證據，已難遽為不利於被告之認定。
㈢公訴意旨雖以法務部調查局彰化縣調查站通訊監察作業報告
表所載之通訊監察譯文（見偵1 卷第121 、122 、124 、12
5 頁，該譯文係因徐柏椿涉犯他案遭通訊監察所製作），認被告有以電話與徐柏椿聯繫運輸第四級毒品麻黃鹼事宜，並據以推認被告係與徐柏椿共同基於犯意聯絡而運輸上開第四級毒品麻黃鹼云云。而依據前揭通訊監察譯文，其記載被告於附表4 所示之時間，曾與徐柏椿有附表4 所示之通話內容，此並為被告徐柏椿所坦認（見原審1 卷第111 頁背面、第
121 頁）。然觀諸附表4 所示之通話內容，其中附表4 編號
1 至4 部分，其通話時間均係101 年10月間，與本件案發時間有相當之差距，且被告、徐柏椿於對話過程中，雖提及要相約見面談事情，然並無任何證據顯示渠2 人所欲談論之事項為何，自無從以此等通話內容，為何不利於被告之認定。至附表4 編號5 、6 所示之通話內容，固係於上開2 只貨櫃遭查獲內有附表1 所示物品後不久之102 年3 月17日所為，且徐柏椿於通話過程中，就被告所欲與其討論之事，再三要求被告不要於電話中談論，待見面後再行詳談；另被告亦有提及：「現在我要來辦你的事情，因為我現在要下南部辦事情」等語，惟細譯此部分通話內容，被告於附表4 編號5 所示之通話過程中，一開始即提及：「是怎麼回事？」、「你是發生什麼事？」，嗣旋又表示：「為什麼『阿義』一直在找我？」、「我現在感覺很不好你知道嗎？那天我不曉得，那個人是『王ㄟ』你知道嗎？貨運運輸那個『王ㄟ』對不對？我以為那個胖子是你姪子，結果是『王ㄟ』，怎麼連『王ㄟ』都也在之中呢？」。由上開對話內容以觀，可見被告認為徐柏椿有對其隱瞞某事而一再質問，而徐柏椿反而就被告所欲討論之事，再三要求被告不要於電話談論，待見面後再行詳談，若謂被告事先知悉徐柏椿所託運以保健品為名之附表3 編號1 之物係麻黃鹼或禁藥等，並有共同犯意聯絡，彼此已有相當默契，何以有上開被告一再質問徐柏椿，而徐柏椿支吾其詞之對話。又被告若係欲就運輸第四級毒品麻黃鹼之事與徐柏椿在電話中討論，在其知悉上開2 只貨櫃已於10
2 年3 月11日遭財政部關務署高雄關人員查獲其內有私運物品之情形下，其於上開通話過程中，應會向徐柏椿提及貨櫃已遭查獲、日後需如何因應等事項，然卻未見有此等對話內容。是以上開對話除難以之為被告不利之認定，反而足以證明被告事前對於徐柏椿所託運之保健品之內容，應不知情。至被告於偵訊中（見偵1 卷第49頁背面），及徐柏椿於調詢中（見偵2 卷第8 頁），就其2 人於102 年3 月17日夜間，曾在徐柏椿之營業處所見面，其見面之目的，被告辯稱其係向徐柏椿說明徐柏椿所託運物品辦理退運，要等海關化驗之事（見偵1 卷第49頁背面），徐柏椿則謂：甲○○來找我，主要是要向我借錢，因為他一向嗜賭，而關於我所託運的物品，甲○○只提到該物品尚未清關，要我儘量配合他云云（見偵2 卷第8 頁），固不相符，然附表3 編號1 所示之第四級毒品麻黃鹼既係由徐柏椿所託運，且被告於102 年3 月11日已申請退運，何以被告會向徐柏椿隱瞞，徐柏椿上開供詞顯與事理不合，而以被告所辯可信，亦難以為被告不利之認定。
㈣再證人張志崙受被告之委託，先於102 年3 月11日上午8 時
30分許，以仁記公司進口之上開2 只貨櫃內，誤裝入香菇、香菸、內衣及五金機件零件為由，向財政部關務署高雄關提出誤裝申請書，申請辦理退運之事實，業據被告於高雄市調處（見警一卷第4 頁）、證人張志崙於原審（見原審卷一第
264 至267 頁）陳述明確，並有仁記公司出具之誤裝申請書及其上蓋印之收文戳章暨註記之收文時間附卷足憑（見A 卷第45、46頁）。如前所述，財政部關務署高雄關人員於102年3 月11日上午7 時30分許，僅係認上開2 只貨櫃可疑，故而鎖定該2 只貨櫃欲進行查核，係至同日上午9 時10分許，才發現該2 只貨櫃來貨件數與艙單所載不符，嗣於同日上午11時30分許及下午1 時50分許，方在該2 只貨櫃內發現附表
1 所示物品，是被告委請證人張志崙申辦退運上開2 只貨櫃之時間，係於該2 只貨櫃遭發現內有附表1 所示物品之前。
而被告申請退運之緣由，業經被告於102 年3 月26日在高雄市調處供稱：我於102 年3 月11日之前，經證人張志崙在電話中告知仁記公司上開2 只貨櫃可能遭到密報之事（見警一卷第15頁背面）。而被告於進口上開貨物後突然申請退運，其供述係以為遭人密報等語，應可採信。則被告於私運香菇、香菸輸入進口，既認係遭人密報而以誤裝為由申請退運，顯然係為掩飾其上開走私行為無誤。再觀諸被告為申請退運櫃號EMCU0000000 號貨櫃所提出進口報單（見警二卷第92頁以下），業經海關註記通關方式為「C3」即應經查驗通關，顯見被告於得知遭人密報而仍申請退運，確有遭海關查驗之風險，因被告已於誤裝申請書上載稱係「國外誤裝香菇、煙及五金零件」（A 卷第45、46頁），其申請退運於查驗時尚可以此部分物品係屬誤裝搪塞。惟若被告明知其同櫃所裝之附表3 編號1 所示之「保健品」係屬第四級毒品麻黃鹼或禁藥，如仍予進口，以貨主告知內容報關，尚可視是否查驗或其結果而要求貨主負責，應無敢甘冒遭人查獲毒品或禁藥之風險而仍申請退運之理。尤其依卷附財政部關務署網站公布資料（原審卷一第200 頁、本院重上更二卷第119 頁）亦謂：「進口貨物於報關前，發現誤裝或品質、規格不符，擬全部退運國外者，收貨人或報關人應檢具申請書敘明原因，同時繕打進、出口報單，詳列實到貨物名稱、型號、規格、品質、廠牌、產地、數量、淨重等向進口地海關進口業務單位申請核辦，俟『查驗分估』無訛准予退運後，再由進口倉押至出口倉辦理復出口」等語，則被告因此認為申請退運時，貨物應經海關查驗，並非無據。至於財政部關務署高雄關10
7 年12月25日高普旗字第1071033155號函固謂：「申報人進口貨物於報關前，發現誤裝或品質、規格不符，於報關時主動申請退運貨物…並無應經查驗分估無訛始准退運之規定…」等語（本院重上更二卷第93頁），惟海關內部雖無應經查驗之規定，仍非不得實施查驗，此與被告認知海關應會查驗而甘冒風險係屬兩事，尚難為被告不利之認定，附此敘明。㈤證人張志崙於調詢時固證述：被告委託我找報關行之前，有
交代我說報單內的健康食品，可能會犯到藥事法，最好不要被查到等語（見警一卷第33頁背面）；於偵訊中亦證稱：被告於報關之前（應指102年3月11日委請張志崙申請退運前），就有交代我說貨櫃內有保健食品，可能具醫療用途，最好不要被查到等語（見偵一卷第9 頁背面）。另高考藍於接受調查局人員詢問時曾陳述：102 年3 月18日下午2 時許，被告找我去仁記公司實際營業處所，他說貨櫃出事了，貨櫃內的香菸、香菇及健康食品等3 項物品有問題，不能進口等語（見警一卷第22頁），並於原審審理中為相同證述（見原審卷一第262 頁背面、第263 頁）。依據高考藍及證人張志崙前揭陳述內容，被告於上開第四級毒品麻黃鹼於102 年3 月18日遭查獲前，對於櫃內之「保健品」係屬不能進口之物品，已然生疑。被告就此辯以：我請張志崙幫忙辦理退運時，是張志崙主動問我貨物會不會有藥事法的問題；另外，我是向跟高考藍表示，保健品（健康食品）辦理退關要經過化驗，比較麻煩，是高考藍不瞭解我的意思（見原審卷一第111頁背面、第263 頁背面、原審卷二第21頁背面），而高考藍（見原審卷一第263 頁）、證人張志崙（見原審卷一第264頁背面）於原審審理中所為之證述內容，亦如被告上開辯解，可知被告僅係於申請退運後，認為海關將查驗貨品內容而有風險。惟保健品、健康食品等，就通常之觀念，本與「藥品」不同，其或有摻入藥物加強效用之情，仍屬例外之狀況，實難遽行擬制推論常人於接觸之初即能提高警覺而明知其情（最高法院本次發回意旨參照），則於證人張志崙已告知被告上開2 只貨櫃可能遭到密報，日後將遭海關人員仔細查核、查驗其內貨品之狀況下，被告始提高警覺，因此擔心徐柏椿所託運之保健品、健康食品可能摻入藥物，徒增困擾，以致向證人張志崙提及該物品可能違犯藥事法、最好不要被查到等語，尚稱合理，仍不能據行推論被告於接受徐柏椿託運時即認知所託運之保健品為麻黃鹼毒品或其他禁藥。而且被告並非貨主，關於受託運送之貨物通關應有之證明或檢驗文件，本應由貨物所有人自行提出，被告僅負據實申報之義務，實難僅以其嗣後之反應遽論其於受託運送，即與徐柏椿有共同犯意聯絡或有過失，其理至明。
㈥又觀諸被告申請退運所提出之進口報單，就附表3編號1所示
物品，係記載「保健品」（見A 卷第22頁）、再依其所附COMMERCIAL INVOICE（見A 卷第25頁）所載稅則號別於財政部關務署稅則稅率查詢系統查詢結果（見原審卷二第227 頁），該「保健品」（即附表3 編號1 所示物品）係以錠劑、膠囊狀食物製品此一品項申報進口，而依本案發生時之食品衛生管理法第14條規定，輸入該品項物品需先向衛生福利部辦理食品查驗登記手續，經核准並取得許可書函後，始得進口，此有衛生福利部103 年4 月28日部授食字第1039902634號函在卷可佐（見原審卷二第198 頁），而依本案卷證資料所示，仁記公司輸入附表3 編號1 所示物品，並未先行取得衛生福利部之許可，是附表3 編號1 所示物品，若依被告上開退運進口報單所載品項申報進口，亦屬不能進口之物，亦可見被告並未隱瞞。因此，即令被告有向高考藍提及附表3 編號1 所示物品係屬不能進口之物，因該保健品本來就未取得許可書函，被告因此認其不能進口而擬退運，本屬當然，尚難以此推認被告事先即知悉徐柏椿所託運之物品為第四級毒品麻黃鹼或禁藥。
㈦高考藍於102年3月20日偵訊中陳稱：102年3月19日，我搭高
鐵下來高雄，甲○○要介紹「崙仔」（即張志崙）給我認識，我們約在1 家金牌檳榔攤，結果「崙仔」一過來，就跟我們說：「爆出來了（台語，下同），貨櫃裡面找到K 他命」。我聽到之後，有問甲○○怎麼會有K 他命，甲○○說他不知道，不知道是塞在香菸還是哪裡，並說搞不好不是毒品，要我不要緊張（見偵1 卷第13、14頁），且於原審審理中曾證稱：與「崙仔」見面時，「崙仔」有說：「爆出來了，貨櫃裡面找到K 他命」（見原審卷一第258 頁）。然高考藍就上開事項，於原審審理另又證稱：「崙仔」是用台語說：「怎麼會開花啦？裡面怎麼會有K 他命？」，他的語氣是在向甲○○質疑為什麼會搜到K 他命等語（見原審卷一第260 頁），且於102 年4 月10日之偵訊中證述：張志崙來的時候是說：「黃董，怎麼貨櫃裡面會有搜到K 」等語（見偵一卷第
106 頁背面），則證人張志崙於102 年3 月19日前往金牌檳榔攤與被告見面時，究竟有無以「爆出來了」乙詞，形容上開貨櫃遭查獲毒品乙事（其當時誤認查獲之毒品為K 他命）？或僅係向被告詢問上開貨櫃何以會遭查獲毒品？實非無疑，已無從為不利於被告之認定。再者，證人張志崙於原審審理中雖亦證述：「（問：高考藍說：『崙仔』來了還沒有下摩托車就說：『爆出來了，貨櫃裡面找到K 他命』，這句話是否你講的？）對，這是我講的」；然其旋又證稱：「（問：你講這句話的真意為何？）剛開始我聽到這消息，我認為是他們作的，因為貨櫃是他們攬進來的」（見原審卷一第26
5 頁）。而陳述者以「爆出來了」乙詞形容某事，通常係其事先亦知悉該事時，方會如此陳述，然證人張志崙卻一面證稱其有陳述「爆出來了」乙詞，一面又證稱其認為毒品是被告所刻意夾帶（反言之，即謂其事先不知上開貨櫃內有毒品），是其證述內容顯然有所扞格。則證人張志崙於原審審理中之上開證詞，究僅在陳明其有向被告敘及上開貨櫃遭查獲毒品乙事，或可用以推認其事先即由被告處知悉上開貨櫃內有夾帶毒品？同有所疑，亦難遽為不利於被告之認定。至高考藍於偵訊中曾證稱：我問甲○○怎麼會有K 他命時，甲○○的反應很鎮定，我看他的態度好像早就知道貨櫃裡面有毒品云云（見偵1 卷第106 頁），然此部分僅係高考藍個人臆測之詞，且每個人遇事反應各有不同，因此，尚無從以高考藍此部分陳述，論認被告事先即知悉附表3 編號1 所示之物係第四級毒品麻黃鹼。
㈧被告於接受調查局人員詢問時，雖曾不實供稱徐柏椿所託運
之附表3編號1所示物品，本應運至香港，卻誤裝來臺云云（見警1卷第4頁背面）。然被告於接受調查局人員詢問時，既已知悉上開貨櫃內遭查獲毒品，於擔心自己可能無端受有刑責，且其就同時運送來臺之附表1 所示物品，又欲以誤裝為由而卸飾己責之狀況下，其同時謊稱附表3 編號1 所示物品係誤裝來臺云云，尚屬合於常情之事，並無從以此論認被告事先即知悉附表3 編號1 所示之物係第四級毒品麻黃鹼。此外，依據被告與徐柏椿之入出境資料顯示，被告於102 年3月間，曾有入出境之紀錄，而徐柏椿於102 年1 至3 月間，亦有多次入出境之紀錄（見A 卷第55、56頁）。然被告與徐柏椿2 人，既均係從事兩岸貨運承攬業務，則渠2 人入出境、往來大陸地區與臺灣地區之間，實屬事理之常，自無由以此為何不利於被告之認定。
㈨況且，依據被告之入出境資料所示，其於102 年3 月3 日曾
出境，嗣係於102 年3 月17日入境（見A 卷第55頁），於其出境期間，前揭2 只貨櫃已遭發覺有附表1 所示物品，故財政部關務署高雄關人員，將有可能進而發現貨櫃內之第四級毒品麻黃鹼。又運輸毒品之罪責甚重，乃眾所皆知之事，且非高考藍允諾以仁記公司登記負責人身分承擔罪責之範疇，若被告事先已知悉附表3 編號1 所示之物係第四級毒品麻黃鹼，衡情其應不會在事態尚未明瞭之狀況下，旋於102 年3月17日入境，徒增自己遭偵查運輸毒品罪嫌之機會，故由此情以觀，益證被告辯稱其事先並不知悉附表3 編號1 所示之物係第四級毒品麻黃鹼或禁藥乙節，應屬可採。至於辯護人另聲請向高雄關調取仁記公司以往報關資料，以證明該公司報關進口曾經核定為C1免審免驗或C2書審，被告事前不知夾帶禁藥之情，因本院已為被告有利之認定，核無必要，併予敘明。
五、至檢察官上訴意旨雖以：㈠本件扣案毒品5 包，不論質或量均甚鉅，而被告尚非至愚之人，又自承為「仁記有限公司之實際負責人」，且為從事承攬兩岸貨運運送業務之人，然對託運內容夾帶數量甚鉅之毒品乙節自難諉為不知；㈡被告雖辯稱發現貨物有誤裝之情事，並未有何通知船公司依海運流程，向財政部關務署高雄關申請更正艙單之事實，卻係採取整批退運之方式，反增加運費成本，被告所為，顯與常理有違；㈢證人高考藍於102 年3 月19日調查局之訊問筆錄中證稱：甲○○在102 年3 月17日先用電話與我串供，後在102年3 月18日約14時找我去台中市○○○路○○○ 號，向我表示「我們已經開花了」，我聽到綽號「輪仔」說BE/02/X291/2
427 貨櫃內藏有安非他命，我整個人傻掉，我就想要回台中，但甲○○默不吭聲，還一直安慰我等語（見警卷第17頁），顯見被告對於本件貨櫃中夾藏麻黃鹼乙事，應已知情，縱使被告與同案被告徐柏椿間之如附表4 編號1 至4 所示通話時間與內容並無直接證據顯示所欲談論之事即為運輸麻黃鹼，然並非雙方沒有透過手機通訊乙情即無法運輸毒品，指摘原判決就被告被訴運輸第四級毒品部分，不另為無罪之諭知為不當云云。惟徐柏椿委請遠瀚公司運送附表3 編號1 所示物品時，係以保健品名義委託運送，如前所述，且依被告於原審審理中所辯，附表3 編號1 所示物品係以外包裝包好送至遠瀚公司，遠瀚公司係以毛重計算運費（見原審卷一第11
1 頁背面），而其所辯此節，與附表3 編號1 所示物品遭查獲時，係放置在附表3 編號2 所示之木材包裝箱內（見A 卷第38至40頁之扣案物品相片），及遠瀚公司託運確認單記載同案被告徐柏椿所委託運送之保健品，係以97公斤計算運送費用（見偵一卷第128 頁，而依A 卷第54頁之法務部調查局
102 年4 月16日調科壹字第10203175330 號鑑定書所載，附表3 編號1 所示物品，連同其包裝塑膠袋，總重為75公斤）等情相符，自堪採認。準此，被告於受委託運送附表3 編號
1 所示物品時，迄至該物品遭查獲時止，是否知悉附表3 編號1 所示物品，乃係第四級毒品先驅原料麻黃鹼，非無疑義；檢察官以扣案毒品質、量均甚鉅，及被告為從事承攬兩岸貨運運送業務之人，即認被告知悉扣案物為麻黃鹼，尚嫌速斷，難予憑採；又依海關緝私條例第31條之1 規定：「船舶、航空器、車輛或其他運輸工具所載進口貨物或轉運本國其他港口之轉運貨物，經海關查明與艙口單、載貨清單、轉運艙單或運送契約文件所載不符者，沒入其貨物。但經證明確屬誤裝者，不在此限」，及進出口貨物查驗準則第19條規定：「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾雜其他物品進口情事，係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實，免依關稅法及海關緝私條例有關規定論處」，因此，於進口貨物有溢裝或與原申報內容不符之情形時，以貨品誤裝為由而申請退運，嗣後若經海關審核採信，將可免依海關緝私條例有關規定論處，並避免遭沒入貨物。本案被告於102 年3 月26日接受調查局人員詢問時之陳述，其自承於102 年3 月11日之前，有經證人張志崙在電話中告知仁記公司上開2 只貨櫃可能遭到密報乙事（見警一卷第15頁背面）。準此，被告事先既認上開2 只貨櫃可能遭到密報，則其為免走私之乾香菇及香菸遭受海關緝私條例等規定之行政裁處或刑事處罰，而採取整批退運之方式，尚屬情理之常，自難以被告採取整批退運，反增加運費成本為由，遽認被告所辯其不知扣案附表3 編號1所示物品為第四級毒品先驅原料麻黃鹼，難此採信，而為其不利之認定。至依證人高考藍於調詢時所證，被告於102 年
3 月18日下午聽聞張志崙提及貨櫃內藏有安非他命時，雖默不吭聲，惟每個人遇事反應各有不同，因此尚無從以高考藍此部分證述，推論被告事先即知附表3 編號1 所示之物係第四級毒品先驅原料麻黃鹼。是檢察官雖執前詞提起上訴，然檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，此部分上訴應予駁回。
六、綜上，依據本案卷內所存證據資料，無從遽認被告事先即知悉附表3編號1所示物品為第四級毒品麻黃鹼或禁藥，而難論認其有公訴意旨所指之此部分犯行，然被告此部分若成立犯罪，依本件公訴意旨，亦與其前揭經論罪科刑之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、對原判決之審查原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告行為後，菸酒管理法業於103 年6 月18日修正公布，部分條文並自
104 年1 月1 日起施行，修正前菸酒管理法第46條經調整後改列為修正後菸酒管理法第45條，原審未及適用新修正菸酒管理法第45條第2 項規定論罪，尚嫌未洽；㈡、刑法及菸酒管理法關於沒收規定，於原審判決後均有修正（詳後述），且扣案附表1 編號1-15所示乾香菇、編號16-17 所示菸品，已分經財政部關務署高雄關為沒入處分及經高雄市政府予以銷毀，原審未及審酌，亦有未合，且被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由（量刑理由後述），至檢察官上訴意旨就原判決關於輸入附表3 編號1 所示麻黃鹼部分對被告不另為無罪諭知部分，仍執前詞，指摘原判決不當，則無理由，惟原判決就被告論罪部分既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、本院審酌被告明知私運大量乾香菇進口及輸入私菸係屬違法行為，仍竟罔顧國家禁令而為前揭犯行，不僅影響我國對防疫檢測之控制及對進口物品之課稅公平性，且該等物品倘若流入市面，對我國經濟交易秩序、國內農產品價格及食品衛生安全均有高度影響，所為實有可議之處，且被告於原審審理中，矢口否認犯行，態度欠佳，至其於上訴於本院審理後，雖坦認走私犯行，惟畢竟係見無可置辯而為，尚嫌心存僥倖，仍難為量刑有利參考，復參以被告所私運乾香菇及私菸之數量，及被告學歷為五專後二年肄業之智識程度（見本院
1 卷第8 頁）、自陳家庭經濟狀況小康（見警1 卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
二、至被告請求宣告緩刑乙節，因被告於本案犯行後，另於103年間因菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院103 年度簡字第1077號判處有期徒刑4 月，得易科罰金確定；再於106 年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑6 月，得易科罰金確定，未合於刑法第74條所定緩刑要件，且被告反覆犯罪更難認無再犯之虞，爰不予宣告緩刑。
三、沒收㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡再被告行為時之103年6月18日修正前菸酒管理法第58條並無
「不問屬於何人與否沒收之」之字句，而為修正後菸酒管理法第57條第4項增列之；又106年12月27日為配合刑法沒收規定之修正，菸酒管理法第57條第4 項復修正公布為：「前三項查獲應沒收或沒入之菸、酒與其原料、半成品、器具及酒類容器，不問屬於『行為人』與否，沒收或沒入之。」，因菸酒管理法沒收規定，係105 年7 月1 日刑法沒收規定施行後其他法律另有之特別規定，仍應優先適用，則查獲之私菸部分即應適用修正後菸酒管理法第57條第4 項規定。
㈢扣案如附表1編號1至15所示之乾香菇類物品，雖係被告所有
，且係因本件犯罪所得之物，惟因該等物品業經財政部關務署高雄關分別於106 年12月19日、107 年1 月12日為沒入處分，此有本院公務電話查詢紀錄表、財政部關務署高雄關處分書2 紙在卷足按（見本院重上更一卷第133 至137 頁），既已經剝奪而不存在，爰不予宣告沒收。
㈣又扣案如附表1 編號16、17所示之菸品，均係未經許可輸入
之私菸，雖係被告所有，並係因犯本件輸入私菸罪經查獲之物，惟該等菸品，業經高雄市政府於105 年10月20日全部銷毀一情，有本院公務電話查詢紀錄表、高雄市政府裁處書、
102 年度編號102-7 查緝物品銷毀清冊各1 紙在卷可憑（見本院重上更一卷第171至174頁），依修正後菸酒管理法第57條第4 項規定：「沒收或沒入」，自屬擇一適用關係，是本院已無再就附表1 編號16、17所示之菸品宣告沒收之必要。
㈤本案被告走私之乾香菇，係被告自己的貨，沒有運費；另被
告輸入之香菸，雖係同行寄放，但被告並未向其收取運費；至附表3 編號1 所示之麻黃鹼，其運費係按每公斤80元計算，本應向同案被告徐柏椿收取，但並未收到等情，業據被告於本院陳明在卷（見本院重上更一卷第163頁背面至164頁），依卷內現存證據，亦無從認定被告之同行或同案被告徐柏椿業已交付運費予被告，而難認有犯罪所得之物，自不得為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，修正後菸酒管理法第45條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官郭來裕提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書記官 林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
修正後菸酒管理法第45條第2 項輸入私菸、私酒者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1 千萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬────┬────┬────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│每箱重量│扣案數量 │備註 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│1 │乾壓菇 │23公斤 │16箱（總重：368 公斤） │在EMCU0000000 號貨櫃扣獲│├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│2 │乾香菇絲│26公斤 │134 箱（總重：3484公斤）│同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│3 │乾香菇 │14公斤 │6 箱（總重：84公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│4 │乾香菇 │15公斤 │3 箱（總重：45公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│5 │乾香菇 │21公斤 │16箱（總重：336 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│6 │乾香菇 │25公斤 │2 箱（總重：50公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│7 │乾香菇 │29公斤 │8 箱（總重：232 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│8 │乾香菇 │33公斤 │7 箱（總重：231 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│9 │乾香菇 │36公斤 │15箱（總重：540 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│10 │乾壓菇 │23公斤 │24箱（總重：552 公斤） │在HMCU0000000 號貨櫃扣獲│├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│11 │乾香菇絲│26公斤 │82箱（總重：2132公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│12 │乾香菇 │21公斤 │24箱（總重：504 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│13 │乾香菇 │14公斤 │11箱（總重：154 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│14 │乾香菇 │15公斤 │1 箱（總重：15公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│15 │乾香菇 │36公斤 │8 箱（總重：288 公斤） │同上 │├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│16 │WD牌香菸│────│72箱（每箱50條） │在EMCU0000000 號貨櫃扣獲│├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤│17 │WD牌香菸│────│96箱（每箱50條） │在HMCU0000000 號貨櫃扣獲│└──┴────┴────┴────────────┴────────────┘附表2：（被告所提出之購銷合同所載內容，與查獲附表1編號1-15所示不符）┌──┬────┬────┬───────────────┬─────────┐│編號│品名 │每箱單價│4 紙購銷合同合計數量 │各品項香菇合計數量│├──┼────┼────┼───────────────┼─────────┤│1 │高級香菇│380 │20箱＋5 箱＝25箱 │339 箱 │├──┼────┼────┼───────────────┤ ││2 │普通香菇│255 │17箱＋5 箱＋30箱＝52箱 │ │├──┼────┼────┼───────────────┤ ││3 │特級香菇│340 │16箱 │ │├──┼────┼────┼───────────────┤ ││4 │香菇絲 │230 │56箱＋30箱＋50箱＋80箱＝216 箱│ │├──┼────┼────┼───────────────┤ ││5 │壓菇 │380 │20箱＋10箱＝30箱 │ │└──┴────┴────┴───────────────┴─────────┘附表3 ：
┌──┬─────────────────────────────┬─────┐│編號│扣案物品 │數量 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│1 │第四級毒品麻黃鹼（合計淨重約74750 公克，純度93.51%，純質淨│5 包 ││ │重約69898.7 公克） │ │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│2 │木材包裝箱 │2 個 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│3 │甲○○持用之NOKIA 牌行動電話（門號：0000000000000） │1 具 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│4 │甲○○持用之HTC 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│5 │高考藍持用之NOKIA 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│6 │遠瀚公司託運確認單 │12頁 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│7 │長榮公司到貨通知書 │2 頁 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│8 │PACKING LIST │7 頁 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│9 │貨運委託書 │1 紙 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│10 │託運確認單 │2 紙 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│11 │違禁品切結書 │1 紙 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│12 │陳家宥國民身分證影本 │1 份 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│13 │健康食品成分表 │2 張 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│14 │徐柏椿持用之I960型行動電話（雙門號：00000000000 、00000000│1 具 ││ │535 ） │ │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│15 │徐柏椿持用之mini M009型行動電話（雙門號：0000000000、09284│1 具 ││ │78849） │ │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│16 │徐柏椿持用之HTC 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│17 │徐柏椿持用之HTC 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │└──┴─────────────────────────────┴─────┘附表4：
┌──┬────┬──────────────────────────────┐│編號│時間 │通話內容 │├──┼────┼──────────────────────────────┤│1 │101 年 │「黃：你在哪？」、「徐：我在附近。」、「黃：不是有事要談？」││ │10月20日│、「徐：晚一點好不好？」、「黃：好。」 ││ │15時45分│ │├──┼────┼──────────────────────────────┤│2 │101 年 │「黃：喂，我啦。」、「徐：兄弟，怎麼樣？」、「黃：你哪時候要││ │10月21日│過去大陸？」、「徐：應該是禮拜三或禮拜四。」、「黃：大胖仔不││ │18時41分│是要去香港？」、「徐：就是要跟他去啊。」、「黃：喔，跟大胖仔││ │ │先去香港喔，哈哈。」、「徐：對對，你也知道，事情見面再講。」││ │ │、「黃：好，我們明天碰面再聊天。」、「徐：我們明天見面再談，││ │ │你知道意思。」、「黃：bye bye。」 │├──┼────┼──────────────────────────────┤│3 │101 年 │「徐：兄弟，在哪裡？」、「黃：我在外面，一件事想請你幫忙。」││ │10月23日│、「徐：你說。」、「黃：你那邊有車，因為我那個急件貨，送錯，││ │13時41分│送到我公司來，我想送到彰化，你幫我這個忙，送到彰化去。」、「││ │ │徐：好，什麼貨？」、「黃：耶，那個，那個就是，就是『隆順』的││ │ │貨。」、「徐：知道，OK。」、「黃：你等一下叫你們那個過來收，││ │ │趕快送去給他，因為，你也知道我跟他的關係。」、「徐：不用講，││ │ │我知道，我瞭解意思，我跟你講，我等一下去臺北，我晚上回來會去││ │ │找你，跟你討論那個事情，我昨天很累，你昨天有來，沒找你，我等││ │ │一下到臺北，我晚上回來會找你，我要到香港去，我要先跟你把事情││ │ │都談好，我才會過去，瞭解意思嗎？我們見面再聊。」、「黃：等一││ │ │下你叫裡面少年仔過去，我貼1000元給你。」、「徐：你叫裡面的人││ │ │把東西準備好。」 │├──┼────┼──────────────────────────────┤│4 │101 年 │「黃：你公司有沒有牌照？」、「徐：牌照？公司喔，沒有。」、「││ │10月24日│黃：你去申請1 家進出口牌照的公司給我。」、「徐：這樣子喔。」││ │21時25分│、「黃：對，你利用人頭申請。」、「徐：好，我懂。喂，你『隆凱││ │ │』那邊呢？」、「黃：『隆凱』那OK，我跟你講，這是為了美好的將││ │ │來，你要去申請1 個，這些東西我會跟你講怎麼…」、「徐：我懂你││ │ │的意思，瞭解。」、「黃：最好是2 支牌照啦。」、「徐：我先申請││ │ │1 支再說。」、「黃：好。」 │├──┼────┼──────────────────────────────┤│5 │102 年 │「徐：兄弟，回來了喔？」、「黃：你怎麼啦？都不接，我昨天打電││ │3 月17日│話給你都不接？」、「徐：不是不接，你現在人在哪裡？你回來了嘛││ │18時02分│是不是？」、「黃：對啦，我回來了，是怎麼回事？」、「徐：沒有││ │ │，我們公司喝杯茶好不好？聊天再說。」、「黃：你是發生什麼事情││ │ │？」、「徐：沒有什麼事啊，沒有啊，我們見面再聊啊。」、「黃：││ │ │現在一個重點，為什麼『阿義』一直在找我是幹嗎？」、「徐：我們││ │ │見面再說嘛好不好？」、「黃：沒有，我現在感覺很不好你知道嗎？││ │ │那天我不曉得，那個人是『王ㄟ』你知道嗎？貨運運輸那個『王ㄟ』││ │ │對不對？我以為那個胖子是你姪子，結果是『王ㄟ』，怎麼連『王ㄟ││ │ │』都也在之中呢？」、「徐：我就跟你說我們見面再說嘛，你懂不懂││ │ │，我們見面再聊。」、「黃：現在一個重點我跟你說，現在我要來辦││ │ │你的事情，因為我現在要下南部辦事情。」、「徐：電話裡不要…，││ │ │不說了不說了不說了，我們見面再說好不好？」、「黃：我回去再找││ │ │你啦。」、「徐：OKOK。」、「黃：我跟你講，你打1 支電話，或留││ │ │1 支電話，不然你找1 支電話，我叫徐先生打電話給你好不好？」、││ │ │「徐：ㄟ，你先把事情辦好再說啦，很多事情我們心裡有數就好，不││ │ │要在這…，我們見面再說好不好？」、「黃：我知道你的意思啦，我││ │ │都懂，你有什麼困難要跟我講，我們大家一起來幫你。」、「徐：沒││ │ │有困難啦，我們見面再聊嘛，你是老師傅了還不懂喔？」、「黃：好││ │ │好，我知道，瞭解瞭解。」、「徐：好好辦你的事情。」、「黃：好││ │ │，我再打給你。」、「徐：好，我等你電話。」 │├──┼────┼──────────────────────────────┤│6 │102 年 │「徐：兄弟啊，12點我們在公司見好不好？」、「黃：你公司喔？」││ │3 月17日│、「徐：對，到我公司來。」、「黃：我跟你講，我現在…，你現在││ │23時32分│有沒有在公司？」、「徐：我現在不在公司。」、「黃：12點喔？」││ │ │、「徐：我在公司附近，不然你說幾點？」、「黃：因為我現在先去││ │ │…，唉，12點我剛好很尷尬，我要去跟人家談事情，因為為了你的事││ │ │情我還要去談一下，我現在過去，你趕快到公司吧。」、「徐：OK，││ │ │那我現在到公司，公司見好不好？」、「黃：OK。」 │└──┴────┴──────────────────────────────┘