臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上易字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 簡清祥選任辯護人 徐德勝 律師上列上訴人因被告妨害性自主（性騷擾）案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第42號，中華民國107 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第4215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○係高雄市○○區○○路○○號「龍珠灣餐廳」之負責人，自民國105 年6 月間起僱用代號0000甲000000 號之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女) 在該餐廳擔任櫃台經理，負責訂餐、點收零用金等業務，甲女為因該業務關係而受丁○○監督之人，在甲女於受僱期間之106 年3 月10日上午9 時後某時許，在上址餐廳辦公室處理餐廳業務而與丁○○兩人獨處，丁○○即基於利用機會猥褻之犯意，利用甲女受其業務監督之機會，先作勢欲坐在甲女大腿上，而以臀部碰觸甲女大腿，甲女見狀起身閃躲卻置身死角，而丁○○則順勢坐在辦公椅上，甲女為離去故要求丁○○讓開，丁○○卻接續上開犯意，表示甲女可自其座椅前方與辦公桌間之狹小空間離開，甲女無奈曲從，在跨過坐在辦公椅上之丁○○身前時，丁○○即伸手撫摸甲女左大腿內側，並順勢向上撫摸按壓甲女之陰部，而為猥褻之行為，甲女因受驚嚇當場大叫並逃離現場。
二、案經甲女訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即告訴人甲女於偵查中之證詞，業經具結在卷，有結文附卷可稽（參他字卷第14、42頁、偵字卷第21頁），被告丁○○復未釋明證人於偵查中之證詞有何顯不可信之情事，是該等證人於偵查中之證述，自有證據能力。
二、辯護人主張告訴人提出LINE之通訊資料無證據能力，惟查該LINE之通訊資料，係告訴人與該「龍珠灣餐廳」多位員工之通訊群之談話園地，為機械所拍攝錄製之資料，並經證人丙○○於原審確認該語音訊息屬實（見原審卷第99至101 頁），本院審理時並經勘驗該LINE內容經核對與錄音檔內容相符，而該錄音清晰平和（見本院卷第144 頁），並於審理時對此內容曾交互詰問給被告答辯（見原審卷第115 頁、本院卷第252 頁），故應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查其他下列認定事實所引用之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告丁○○及辯護人均知有同法第
159 條第1 項不得為證據之情形，除上述一之部分外，均同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承某日甲女大叫說「老闆，你很過份」然後就跑出去之事實，然矢口否認有為上開犯行，辯稱：依現存告訴人打卡紀錄，告訴人上班時間均約上午10時，起訴書所載之時間告訴人應該尚未上班，且龍珠灣餐廳辦公室為隨時有不特定人出入之公共空間，辦公室對外又是一大片透明玻璃，我不可能在該處對告訴人為不當之身體接觸，且該地點桌椅擺置仍有空間可以通過，我不會趁告訴人跨過時去摸告訴人身體，告訴人與我有債務糾紛，才以此提告等語。
惟查：
（一）依證人即告訴人甲女於偵查及原審審判中具結所述（偵查及審判中作證時均數度哽咽、哭泣）：我於105 年6 月6日開始在龍珠灣餐廳工作，受僱於被告。我一開始進去是櫃檯行政，11月時升為經理。龍珠灣餐廳大門進來左邊是櫃台，右邊是老闆即被告的辦公室，早上上班時我要先進辦公室上香，被告會算當天餐廳要用的零用金給我，上班時間約在早上9 點至9 點半之間，有時比較晚到是因為櫃檯已經有人了。106 年3 月10日當天，我大約早上9 點到龍珠灣餐廳，進到辦公室裡坐在辦公桌（如侵訴卷第133頁右上方照片中黑線圈所示）處整理資料，該時被告坐在旁邊木桌（同張照片綠線圈處所示）吃早餐，被告說等一下他要去屏東龍子泉餐廳，要先點交當天營業的零用金給我，我就說我先算一下今天訂桌桌數。之後被告從我右側即佛桌處走近我所坐的辦公椅（同張照片黃線圈處所示）前，作勢要坐到我腿上，我本來想要往後滑動椅子閃躲，但無法閃躲，被告屁股一碰觸到我的大腿，我就趕快從左側起身，但因左側（同張照片及同頁左下方照片紅線圈處）擺放有櫃子、瓦斯爐及盆栽，我出不去，我就跟被告說我還沒算完，你這樣我怎麼出去，被告就要我從他前面跨出去，並往椅墊後方坐，作出動作要我從他前面過去，他的「前面」是指辦公桌跟被告所坐辦公椅中間的距離，距離非常的窄，我很害怕，就說好，面向他想要快點跨過被告，但當我腳打開跨過去時，他的手就從我大腿內側往上摸，摸到我的陰部還往上按壓，並將腳再打開，我站不穩，幾乎是整個人跳出來，跳出來後我就吼了被告一句說你會不會太過份，並衝出去辦公室外面。當天晚上我回家難受到睡不著覺，一直在想，我只是想要工作賺一點錢，為何要被人侮辱到這個地步，被告之前對我有很多次撫摸等類似的事情，他那天又再一次對我做這件事，我就決定一定要把這件事跟大家說，一定要讓大家知道我遭受到這樣的對待，也讓其他人知道我在那邊大叫是在叫什麼，所以就在隔天即3 月11日凌晨傳語音訊息至龍珠灣餐廳員工的LINE群組，我跟群組成員說被告又做了過分的事，我要把這件事記錄下來，但我需要工作，也把被告當爸爸看，只是儘量不要跟被告有獨處的機會，其實還是為了要工作，所以雖然發生這件事，我還是持續有上班，一直到19日我想要向被告請假，讓我去看病拿個藥，被告還跟我說怎麼可以把一家店放下，我就決定離職等語（參他卷第38頁、偵卷第18頁反面至20頁、原審侵訴卷第81至83頁），與證人即龍珠灣餐廳之前員工丙○○於原審審判中具結證述稱：我在龍珠灣餐廳工作約2 年多，106 年3 月10日當天有上班，在廚房工作，廚房距辦公室沒有很遠。當天下午我聽到告訴人很大聲地說「老闆，你不要這樣，你真的很過份」等語，哭著跑出來，我也不知道什麼事，還跑出去看究竟發生什麼事，怎麼會這麼大聲，但發生什麼事情我並不知道；我只聽過這一次；那個時間餐廳比較沒有人，客人還沒進來，大家都在上班做自己的工作，辦公室裡只有被告和告訴人；當天晚上告訴人有傳語音訊息，但我聽不懂語音訊息在講什麼，我只聽得懂她在講老闆等語（參原審侵訴卷第95至96、100 至101 頁），以及告訴人於106年3 月11日凌晨1 時8 分至11分許所傳5 通語音訊息至「龍珠灣來來來」之LINE群組，其內容分別為：「有一件事情我想要講，就是老闆今天早上他竟然從我的大腿內側摸，然後碰到我的陰部」、「我放在心裡面，我真的覺得我沒有辦法釋懷，其實之前他對我做一些碰到我的胸部，碰我的大腿，我都已經很受不了了，結果他今天竟然還做這樣的事情」、「我在想，或許哪一天，我真的會讓他連店都開不了，這是我今天最大的感想」、「因為他已經欺負我好幾次了」、「我今天選擇說出來，就是要留一個記錄，因為今天這件事情是確定發生過的，所以我一定要留一個記錄跟你們說」等語（參他卷第15至16頁），以及辦公室內部擺設照片（註：照片上所示時間為原審言詞辯論翻拍時間，非照片原本實際拍攝期間，參侵訴卷第133 、13
5 頁，下稱告訴人所攝辦公室照片）均大致相符，堪信屬實。另雖證人丙○○對於其所聽到告訴人在辦公室內對被告大吼並衝出來的時間，稱是下午等語（參侵訴卷第100至101 頁），而與被告所述時間係早上不同，惟畢竟案發至今已逾1 年半，證人丙○○非當事人，就事發時間或可能無法明確記憶。而依告訴人所述，上開事件之發生時間，是在其早上至龍珠灣餐廳上班、進辦公室拜拜、開始點算該日訂桌桌數、被告在辦公室內甫吃完早餐並表示要準備出發至屏東龍子泉餐廳之際；再參酌前引106 年3 月11日凌晨1 時許之語音訊息中，亦稱是「今天早上」等語，故應認事發時點約為同年10日上午告訴人上班後所發生。
而告訴人既證稱其該日係9 時許上班，故認定事發時間應為106 年3 月10日上午9 時後某時許。
（二）被告及辯護人於本院審理時雖提出考勤表正本及證人丙○○之考勤表，並辯稱：告訴人平時上班時間均在早上近10時許，告訴人所述9 時許尚未上班，故不可能發生如告訴人所述之事；又依丙○○在106 年3 月之考勤表之打卡紀錄，丙○○在106 年3 月10日並未上班，不可能見聞案發經過，且丙○○自稱只懂台語，又如何可聽懂告訴人所叫喊之「老闆你很過份」云云。經查告訴人否認前述卡片之正確性，核與證人丙○○於本院審理時陳稱：106 年1 月份的打卡單是正確的，但是3 月份的打卡單是不正確的等語（見本院卷第131 頁正、背面），證人丙○○於本院並陳稱：「問：你為何這麼確定106 年3 月10日你有去上班？）答：我有上班，不然我怎麼會看到她哭出來」「（問：妳的意思是妳聽到叫喊聲的那天就是你有上班的那天？）答：對」等語（見本院卷第131 頁背面），又丙○○其所證述稱曾聽聞告訴人在辦公室內對被告大吼並哭著衝出一情，與被告於準備程序時自承：我只記得某天甲女大叫說「老闆你很過份」，然後就跑出去了等語（參審侵易卷第26頁）相符，自可認其所陳述屬實。因告訴人甲女及證人丙○○2 人均否認被告及辯護人於本院審理時雖提出考勤表正本及證人丙○○之考勤表之正確性，被告於準備程序時有自承：我只記得某天甲女大叫說「老闆你很過份」，然後就跑出去了等語，足證告訴人甲女所述於本件時地遭受被告丁○○伸手撫摸其左大腿內側，並順勢向上撫摸按壓甲女之陰部，而為猥褻之行為，甲女因受驚嚇當場大叫並逃離現場等情應屬實在。又綜觀證人丙○○於原審全部證詞，尚無渲染偏袒之詞，又丙○○於原審僅證述有聽聞告訴人對被告吼叫而跑出辦公室，但實際上不知發生何事、其雖記得當天告訴人有傳語音訊息提及老闆，但因聽不懂也不知內容為何、告訴人平常是10點、11點左右上班、辦公室的門只是關上並未上鎖、所以一般人隨時可以進去等語（參同卷第96至102 頁），其與兩造間亦未見有親疏或利害關係，立場堪屬客觀中立，故其證言應認屬相當程度之可信性。被告及其辯護人於本院提出上開考勤表質疑告訴人非於其所述9 點上班、或丙○○未於該日上班，進而推翻其等證詞，尚不足採信。
（三）被告及辯護人復提出含告訴人在內之被告所屬多位員工，在106 年3 月24日向高雄市政府勞工局（下稱高市勞工局）所提之勞資爭議調解紀錄，辯稱：告訴人曾多次向被告借款，共計11萬元，並陸續簽立本票而為擔保，嗣被告發現龍珠灣餐廳帳目不清，要求告訴人詳列收入支出，均遭拒，且因排班問題與被告發生爭執，故於106 年3 月20日起無故曠職，亦未清償上開借款，故捏造上開遭被告不當身體接觸之說詞，並煽動多名在職員工滋事。而告訴人在其所稱106 年3 月10日案發後，尚持續正常上班，在其離職後方至地檢署提告，其說詞可議云云。惟查，對於職場上之性騷擾、性侵害等案件，受僱人為求保全工作，隱忍不發之情形，時有所聞，是告訴人於偵訊及審理中證稱：因為當下不知要怎麼做，我一個人離婚出來工作，需要一份穩定的薪水等語（參偵卷第18頁反面、原審侵訴卷第87頁），可認與情理無違。而觀高市勞工局106 年12月12日高市勞關字第10640507100 號函所附「被告即龍珠灣餐廳與告訴人等5 人關於勞健保、6 ％勞退及加班費等爭議案」之調解紀錄相關資料影本，就爭議當事人之主張，亦僅有提及「5 個月沒有投保勞健保、超時工作、每天工作10小時拒絕給付加班費、提6 ％之勞退金給付」等主張（參侵訴卷第59至63頁），而未見有將被告對告訴人之不當身體接觸一事提出主張；且依證人即當時受被告委任處理上開勞資爭議、並與告訴人簽立和解書之楊○○於偵查中及審判中均具結證稱：我是受被告委處理勞工糾紛，和員工一一簽和解，最後一個人就是告訴人，我在106 年4 月12日晚上跟告訴人簽和解書，是簽完了她才跟我講說她受到被告不禮貌的行為等語（參他卷第64頁、原審侵訴卷第10
7 頁），亦可知告訴人並未以此事作為與被告勞資爭議處理之談判籌碼。況勞工若認雇主所為方式有違勞動基準法等相關勞工法規，致其自身勞動權益受損，而依法定方式向權責機關提出勞資爭議調解，應屬合法爭取權益之舉；且依證人楊○○所證：本件勞資和解過程中，是有一個叫「阿山」的師傅，我主要專對他，因為他的年資最多，需要賠的錢最多等語（參原審侵訴卷第112 頁），亦難認告訴人為該勞資爭議之主要發起者及主導談判之人，被告及辯護人竟指此件勞資爭議調解為告訴人「煽動多名在職員工滋事」，顯屬有誤。是被告及辯護人以此質疑告訴人證言之可信性，亦不可採。
（四）被告及辯護人另提出辦公室之照片（參偵卷第48至50頁，下稱被告所攝辦公室照片），辯稱：該時辦公室近茶桌的一側留有可供1 人出入之空間，非如告訴人所述其該時位於死角，而告訴人對於辦公室的擺設前後說法不一，未能自其證詞認定辦公桌左側確實無法通行等語。查被告及辯護人所提上開照片，固與高雄市政府警察局婦幼警察隊（下稱高市婦幼隊）於106 年10月24日前去查訪時所拍攝之辦公室內部照片大致相符（即該辦公桌近茶桌處，僅放有一小型置物櫃，而留有空間，參警卷第40、42、43頁，下稱婦幼隊所攝辦公室照片），惟與前引告訴人於手機內所留存之辦公室照片（參侵訴卷第135 頁）所示，即該辦公桌近茶桌處，除有上開小型置物櫃外，尚擺有一植株高度超過辦公桌桌面之中型盆栽）不同。而據證人丙○○當庭辨認，證稱：因為打卡的地方在該辦公室裡面，我早上、晚上都會進辦公室；警卷第42頁照片與今日當庭翻拍列印的照片，是以列印的照片紙本所示才是當時辦公室的正確擺設狀況等語（參同卷第103 頁），應可認以原審侵訴狀第135 頁之照片所示，較符合事發當時之情狀。被告之辯護人雖復辯稱告訴人手機內留存之前揭照片，無從認定與事發當日情形相同，丙○○於作證時告訴人有在一旁提示解說而誤導丙○○，其證詞已受污染而不可信等語。然查，辯護人雖稱告訴人有誤導丙○○，卻未具體指出告訴人以何方式誤導丙○○，致丙○○之證詞不可信；再觀諸告訴人所攝之辦公室照片，從其鏡頭焦頭、照片中人之姿態，可知是以辦公室為背景所拍攝之日常照片，並非特意為本案而取證；且雖告訴人於原審具結作證時，一開始確實有說婦幼隊所攝照片與事發當時相同等語（參侵訴卷第81頁），但之後也提及：當時照片上紅色線圈處是放有瓦斯桶（照片示意部分參同卷第133 頁）、有盆栽、卡式爐、櫃子位置要再過來等語（參同卷第82、94頁）等細節，方確認雖大型傢俱（如辦公桌、佛桌、茶桌等）之擺設位置不變，但辦公桌旁之小型傢俱擺設有所出入，此時告訴人則表示手機可能尚有留存辦公室照片等語，且觀諸告訴人所攝辦公室照片，雖未能看出下方是否擺有瓦斯桶，但置物櫃擺放方位、盆栽之有無均與前揭婦幼隊及被告所攝照片不同，反與告訴人所述相符，該置物櫃上亦有告訴人所述有卡式爐；而被告之後再拍攝之照片（參同卷第157 至
161 頁），亦出現與告訴人所攝辦公室照片中一模一樣之盆栽，可見告訴人所述非無中生有，應可認屬實。而依據上開照片，可看出辦公室與茶桌間，確實因置放小型置物櫃及中型盆栽而阻隔，顯見告訴人所述事發當時，其左側因有盆栽等物而致一時無法通過一詞，應屬可採。被告及辯護人復稱該花盆矮小，成年人皆可輕易跨越云云，然上開盆栽高度已逾辦公桌，且非柔軟之草本植物，尚有硬直之莖幹，被告及辯護人稱可輕易跨越，顯係妄言，亦不足採。本院審理時被告聲請勘驗現場，惟置物櫃擺放方位、盆栽之有無，告訴人之照片與前揭婦幼隊及被告所攝照片不同，已如前述，而該置物櫃擺放方位、盆栽之有無均可更動，且略為更動其情形即不同，雙方各執一詞之情形仍一，本院縱然去現場勘驗，亦無法判斷案發當時之各該物品擺放位置，故無勘驗場必要，附此敘明。
（五）按性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證，觀諸最高法院101年度台上字第6571號判決亦同此意旨。此乃因性侵害犯罪案件，通常僅僅有被告及被害人2 人在場，甚少情形有目擊證人可目睹案件發生經過，且又幾乎都是突發、偶發事件，被害者不太可能得以事先準備、蒐證，僅得就被害人所述、事後言行舉止、就醫紀錄、與他人之對話或其他相關證據等等為判斷，以本件而言，即是如此。則綜合前引證據觀之，就被告所為前揭犯行之經過，該時辦公室內僅被告及告訴人2 人，且為被告突發為之，告訴人自難以事先準備蒐證，故事發經過之直接證據，固僅有告訴人之證述，然告訴人於案發時在辦公室內對被告大叫指稱被告很過份後自辦公室內跑出一事，有前引證人丙○○之證詞及被告自承之詞可玆認定，丙○○亦證稱在其當晚即收到告訴人所傳語音訊息提及老闆等語，自可認其所親身聽聞者，確屬本件案發後被害人立即之反應，其證詞自可認屬補強證據；併參酌告訴人於案發後翌日凌晨傳送之語音訊息內容、所提出之辦公室內部照片，均與其所述相符，應可認告訴人所指訴稱被告於前揭時地對其為上開犯行一事，應屬可採。又雖辦公室內有監視錄影器，惟依高市婦幼隊於106 年10月24日至現場查訪時，被告稱：監視器保存期限只有10日，無法提供等語，此有高市婦幼隊106 年10月24日查訪表在卷為證（參警卷第40頁），亦與被告警詢時所述相同（參警卷第4 至5 頁），是此部分證據亦已滅失。辯護人雖辯稱：監視器主機位於辦公室電視機下方，並無密碼，告訴人大可趁被告不在時自行拷貝留存等語，但告訴人已當庭證稱：我不會操作，我去法院（按：應為地檢署之誤稱）提告時有說請警察趕快，因為現場有監視器，就算沒有聲音，也可以馬上看到我當下的畫面等語（參侵訴卷第86至87頁），再觀諸告訴人於106 年3 月22日提出告訴而接受檢察事務官詢問時，確實有提及：我們餐廳有裝監視器，辦公室裡也有監視器，也許沒有錄到細部的動作，但一定有錄到我跳出來且大聲斥責被告的樣子等語（參他卷第2 頁反面），併參酌前述告訴人於事發後，為求保全工作尚不願將此事訴諸法律途徑，已如前述，實難認此為告訴人之過，亦無從以此即認告訴人所述不可採。
（六）被告及辯護人雖再辯稱上開辦公室臨路為大片玻璃窗，自外清晰可見內部情形，且辦公室之門無法上鎖，任何人均可任意出入，被告當不可能在該處對告訴人有身體上之不當接觸等語，而證人丙○○、告訴人及證人楊德清確亦證述：龍珠灣餐廳辦公室的門不會上鎖，一般人隨時可以進入等語（參侵訴卷第85至86、97、106 頁）。惟就性侵害案件在公開場合、一般人得以出入見聞之處發生者，屢見不鮮，此在性侵害行為態樣為猥褻、性騷擾者，更是不勝枚舉，自難徒以事發之辦公室屬一般人得以出入之處，即認不可能發生性侵害行為。況證人楊德清亦於原審審理時具結證稱：龍珠灣餐廳辦公室的玻璃窗是反光的，我從來未曾看過有如原審侵易卷第46頁下方照片所示、可從餐廳外面看到辦公室內狀況之情形等語（參侵訴卷第107 頁），證人丙○○亦證稱：事情發生那個時間比較沒有人，客人還沒有進來，大家都在上班做自己的工作等語（參同卷第101 頁），以及前引辦公室照片，事件發生處既在辦公桌後方，旁邊亦有小型置物櫃及盆栽擋住視線，亦非如被告及辯護人所辯稱之公開透明、一覽無遺。無從以被告及辯護人上開所辯即作為有利於被告之認定。
（七）本院審理時，證人丙○○仍陳稱：「（問：你在一審說那天你有聽到被害人在叫的聲音，她有哭出來，她說：「老闆你不要這樣，你真的很過分。」這是你聽到的內容嗎？）答：對，我有聽到，她說得很大聲」「（問：你有聽到這句，但相罵的內容你聽不懂？）答：對，在裡面我聽不懂，從辦公室出來說的時候很大聲」「（問：你有看到她出來？）答：我說了我工作的地方在廚房門口，剛好看到她跑出來，我只有聽到她大聲，我問乙○○是什麼事情，問完就回頭上班」「（問：你問乙○○，那乙○○跟你說什麼？）答：她也沒說什麼，只說被害人叫很大聲而已」等語（見本院卷第130 頁）；證人乙○○陳稱：「我是聽到她很大聲，她不是當場跑出來，是隔了一小段時間才衝出來」「（問：被害人衝出來之後跑到哪裡去了？）答：我不知道，我怎麼會知道她跑到哪裡去，她只是跑出去外面，我不知道她跑去哪裡」「（問：是直接出去外面嗎？）答：對」「我當時在整理外面的桌子」「（問：你只聽到一聲很大聲？）答：對」「（問：是被害人叫的嗎？）答：對」「（問：被害人叫很大聲然後跑出來？）答：不是馬上跑出來」「（問：你說隔一陣子嘛？）答：對，隔一小段時間，我只知道這樣子」等語（見本院卷第133 頁），是依上開證人丙○○、乙○○之陳述，仍不能為被告有利之證明。
（八）又按當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2項第3 款定有明文。被告及其辯護人雖聲請對告訴人進行測謊，原審雖未送測謊，惟本院依其聲請將雙方送測謊，因被告先測2 次血壓均偏高，未獲致明確生理反應圖譜，不宜續行實案測試；告訴人自述有憂鬱症及創傷後壓力症候群症狀，且觸及案情，多次激動流淚，不宜進行測謊，此有法務部調查局108 年7 月30日調科參字第1080323748
0 號函可稽（見本院卷第233 頁）。又被告聲請至龍珠灣餐廳上開辦公室現場勘驗等語，然就告訴人所為之證言，業據原審依據卷內其他相關證據認定可採部分，均據論述如前；又就上開辦公室之現場，卷內已有警方、被告及告訴人所提照片、並經證人丙○○辨認，而確認事發當時之狀況，如前所述；況依照片所呈內容及丙○○之證述，可知辦公室擺設業經變動，則再行至現場勘驗，亦已無法確認事發當時之實際情形，雙方會各執一詞，故不勘驗現場，已如前述，以上證據調查之聲請，均難認有再調查之必要，併此敘明。
綜上所述，因案情發生時，證人丙○○、乙○○均有聽到被害人叫很大聲，並說「老闆你不要這樣，你真的很過分」，並哭跑出辦公室，此與一般所認知之婦女若遭到性侵猥褻會有如此反應者相同，足見被害人當時應確有受到性侵猥褻，才會有「叫很大聲，並說老闆你不要這樣，你真的很過分，並哭跑出來」之如此反應，其指訴應為實情，事證明確，被告及辯護人所作相關位置、當時狀況及嗣後反應等各種辯解，僅屬不同之解讀，仍不影響上開事實之認定，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按刑法第221 條之強制性交罪及第224 條之強制猥褻罪，與刑法第228 條之利用權勢或機會性交猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方式壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228 條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係，而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應依刑法第221 條或第224 條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228 條之罪名（最高法院103 年度台上字第2228號判決意旨參照）。又刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型；且刑法第228 條對受監督、扶助、照護之人利用機會猥褻罪，必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照顧之機會，對其實行猥褻行為，而被猥褻之人處於行為人上開機會之下，有不得不聽從或服從之情形者，始克當之（最高法院99年度台上字第3470號、104 年度台上字第3325號判決意旨參照）。又刑法所處罰之猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以一般社會通念均認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。至於性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。究其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；至其侵害之法益，前者已侵害到被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。而就本件而言，被告要求告訴人自其身前通過，因被告未以強制力或其他違反意願之方法壓制告訴人之意思自由，是被告之行為與刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件不符，然依當時位置，告訴人若曲從同意依被告要求，僅能以跨腿方式為之，而被告在告訴人跨腿通過時所為撫摸告訴人大腿、甚至一路往上撫摸而至按壓其陰部之行為，顯非僅出於騷擾意圖並乘告訴人不及抗拒所為，而係已達為滿足自身性慾而以告訴人為洩慾對象之程度，並侵害到告訴人性自主權，自非性騷擾而屬猥褻之行為。被告及其辯護人辯稱僅達性騷擾之程度，亦無可採。再被告斯時非以雇主之權勢令告訴人曲意順從其猥褻行為，而係利用告訴人處理工作事務而受被告業務關係監督曲從被告要求跨腿而過之機會為上開猥褻行為，應屬利用機會。是核被告丁○○所為，應係犯刑法第228條第2 項之對因業務關係受自己監督之人利用機會猥褻罪。檢察官起訴認被告此部分係犯同條項之對因業務關係受自己監督之人利用權勢猥褻罪，尚有誤會，且因被告所犯法條同一，不生變更起訴法條之問題，附此說明。而被告欲坐在告訴人腿上而以臀部碰觸告訴人大腿、以及在告訴人遵其要求跨過被告時撫摸告訴人大腿並一路往上至陰部按壓之行為，其行為時間密接、地點同一、侵害法益相同，亦可認係基於同一犯意所為，應屬接續行為而論以一罪。又被告丁○○前於103 年間，因違反水土保持法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，甫於同年3 月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（參侵訴卷第71頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、原審適用刑法第228 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告丁○○身為龍珠灣餐廳老闆，為逞一己私慾，而乘其員工即告訴人處理業務，僅2 人獨處辦公室之機會，對告訴人為上述猥褻行為，實值非難，其犯後更飾詞狡辯，態度不佳，其上開猥褻行為及犯後態度對於告訴人所造成之身心傷害，其為小學肄業之學歷，身為龍珠灣餐廳負責人之經歷，龍珠灣餐廳月營業額約為6 、70萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官循告訴人聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告丁○○上訴否認性侵猥褻，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經一審檢察官陳筱茜提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條第2項對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。