臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第23號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人 紀旭鴻即 被 告選任辯護人 吳龍建律師
黃俊嘉律師陳秉宏律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第31號中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5163號、107 年度偵字第14064 號，移送併辦案號：107 年度偵字第19650 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財未遂罪（犯罪事實㈠），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯強制性交罪（犯罪事實㈡），累犯，處有期徒刑伍年肆月；又犯竊錄非公開活動、身體隱私部位罪（犯罪事實㈢），累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案行動電話壹支沒收。上開不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年貳月。
其餘被訴犯詐欺取財罪（即民國105 年6 月27日詐欺丙○○）部分無罪。
事 實
一、甲○○為圖一己私欲，計畫在路上伺機尋找單獨騎車之年輕女性，先騎機車駛近對方，繼而佯稱發生交通事故為由要求負責，並利用一般年輕女子因經濟能力有限或缺乏處理交通事故之社會經驗等情，逕自表示可私下處理、無須報警云云，憑以取得對方聯絡方式，再視情況藉機向對方訛詐賠償金或要求發生性行為，分別實施下列犯行：
㈠民國105 年7 月23日0 時12分許，甲○○騎乘車牌號碼000-
000 號重型機車行經臺中市○區○○路與中華路口，因見乙○○騎乘機車行經該處且明知兩人未發生交通事故，仍尾隨其後並在○設○區○○路○○號「麥當勞」前將乙○○攔下，佯稱其方才騎經中華路、太平路口時闖紅燈，害伊嚇到跌倒且機車、手機因此毀損，腳踝也扭到，為何撞到人就逃走云云，並以商討後續事宜為由向其索取聯絡方式，惟甲○○事後多次邀約乙○○外出，致其察覺有異而報警處理。甲○○乃意圖為自己不法所有而基於詐欺犯意，逕於不詳時地以上述不實交通事故為由向乙○○要求賠償，雖因乙○○並未陷於錯誤而未遂，但為避免後續不必要困擾，乙○○仍於同年
8 月18日在台中市中區調解委員會洽談調解時，當場支付新臺幣（下同）1600元予甲○○收受。
㈡105 年11月18日16時許，甲○○騎乘車牌號碼000-000 號重
型機車行經高雄市○○區○○○路，因見代號0000-000000（下稱甲女，姓名年籍詳卷）騎車行經該處且明知兩人未發生交通事故，仍尾隨其後並在該路段與崇德路口將甲女攔下，佯稱甲女剛剛騎機車差點撞到伊云云，甲女因事發突然且社會經驗不足，除向甲○○道歉外，亦同意前往○設○區○○路○○○ 號「統一超商」洽談和解事宜。詎甲○○於洽談過程發現甲女係無照駕駛而不敢報警，遂利用其害怕被舉發無照駕駛違規與恐遭家人查悉之心態，基於強制性交之犯意，先向甲女恫稱必須前往汽車旅館提供按摩服務作為賠償，否則將報警或找其家人處理等語，致甲女受迫同意由甲○○騎乘前開機車搭載至址設○○區○○路○ 號「御宿汽車旅館博愛館」229 號房，隨後甲○○先命甲女按摩並嚴厲斥責技術太差，甲女即開始哭泣，甲○○乃表明必須同意與伊性交方始作罷之意，甲女因懼怕甲○○報警或通知家人，同時受制於甲○○上述強勢態度、體型優勢與旅館房間隱密性而求助無門等情狀，被迫由甲○○接續以性器進入其口腔及性器，以此脅迫方式違反甲女意願對其實施性交行為既遂。
㈢又甲○○於上述強制性交過程中，另基於妨害秘密及強制犯
意，在前開時地，未徵得甲女同意逕持行動電話拍攝兩人性交過程，藉此方式竊錄甲女之非公開活動及身體隱私部位，並使其被迫拍攝而行無義務之事。嗣因甲女於翌日報警循線查悉上情；另於107 年5 月18日為警前往甲○○位於彰化縣○○市○○路○○○○ 號1 樓營業處所扣得其所有用以實施竊錄之行動電話1 支（三星廠牌，IMEI：000000000000000000、000000000000000000，下稱前開行動電話）。
二、案經甲女訴請暨臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局鼓山分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、5298號判決意旨參照）。本此意旨，甲女於案發當日所穿著內褲前經高雄市政府警察局鼓山分局採樣送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行DNA 鑑定，業據該局出具10
5 年12月27日刑生字第1058011749號鑑定書為證（警卷第14至15頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既係警察機關依據檢察官概括授權委託鑑定所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，本判決其餘所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第50頁反面、111 頁）外，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦認對甲女強制性交且未經其同意擅自拍攝兩人性交過程，及以車禍為由向乙○○請求賠償之情，然矢口否認詐欺犯行，辯稱：伊確與乙○○發生交通事故，才會向其求償云云；另辯護人則以：乙○○係在調解時經在場陪同友人表示學個教訓，才包紅包給被告，足見並非陷於錯誤而交付財物，如認涉犯詐欺，亦僅成立未遂等語為其辯護。經查：
㈠被告於105 年7 月23日0 時12分許，騎乘車牌號碼000-00
0 號重型機車行經臺中市○區○○路與中華路口，且乙○○亦騎乘機車行經該處，遂尾隨其後並在○設○區○○路○○號「麥當勞」前將乙○○攔下，告稱其方才騎經中華路、太平路口時闖紅燈，害伊嚇到跌倒且機車、手機因此毀損，腳踝也扭到，為何撞到人就逃走云云，並以商討後續事宜為由向其索取聯絡方式，其後乙○○報警處理，被告亦於不詳時地向其要求賠償，雙方遂於同年8 月18日在台中市中區調解委員會洽談調解，乙○○則當場支付1600元予被告收受一節，業經證人乙○○於警偵及原審指證屬實，並有台中市中區調解委員會調解書在卷可稽（偵二卷第
135 頁）；又被告於同年11月18日16時許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車行經高雄市○○區○○○路，因見甲女騎車行經該址且明知兩人未發生交通事故，仍尾隨其後並在該路段與崇德路口將甲女攔下，佯稱甲女剛剛騎機車差點撞到伊云云，甲女遂向甲○○道歉並同意前往○設○區○○路○○○ 號「統一超商」洽談和解事宜，詎被告於洽談過程發現甲女係無照駕駛而不敢報警，即利用其害怕被舉發無照駕駛違規與恐遭家人查悉之心態，先向甲女恫稱必須前往汽車旅館提供按摩服務作為賠償，否則將報警或找其家人處理等語，致甲女受迫同意由被告騎乘前開機車搭載至址設○○區○○路○ 號「御宿汽車旅館博愛館」22
9 號房，隨後被告先命甲女按摩並嚴厲斥責技術太差，甲女即開始哭泣，被告乃表明必須同意性交方始作罷之意，甲女因懼怕被告報警或通知家人，同時受制於被告上述強勢態度、體型優勢與旅館房間隱密性而求助無門之情狀，被迫由被告接續以性器進入其口腔及性器之方式實施性交行為，其間被告未徵得甲女同意，逕持行動電話拍攝兩人性交過程等情，亦經證人甲女、吳○涵（即甲女友人）分別於警偵證述綦詳，及卷附前開鑑定書、春天商務休閒有限公司機車租賃切結書暨租賃人駕駛執照、御宿汽車旅館博愛館監視錄影畫面翻拍照片（警卷第14至15、18至19、22至24頁）、臺灣高雄地方檢察署107 年1 月3 日及15日、5 月17日勘驗筆錄暨錄影畫面截圖、照片（外放彌封資料袋）、原審107 年10月9 日、11月14日及21日勘驗筆錄（原審卷第68至69、110 、125 至126 頁）可參，並扣得被告所有供拍攝與甲女性交過程之前開行動電話為證，復據被告坦認上情不諱，是此部分事實俱堪認定。
㈡詐欺取財罪部分（即犯罪事實㈠）
⑴刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證
據之證明力，委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第15
5 條第2 項外部性界限及同條第1 項但書內部性界限之限制。亦即，凡有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成而獲得者，因此如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對供述證據，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，所為之證據判斷及推理演繹，自欠缺合理性而與事理不合，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令。又被告之前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院10
6 年度台上字第772 號判決要旨參照）。⑵被告雖迭次抗辯確與乙○○發生交通事故云云，惟始終
未能提出車輛或其他財物受損、抑或身體受傷相關證明以供審認，且依證人乙○○證稱：伊未感覺機車遭到碰撞、事後到派出所觀看監視錄影畫面發現根本未碰到被告等語（他卷第24至25頁，原審卷第100 頁反面），足徵被告此部分所辯實非可信。次參酌被告向乙○○表示發生交通事故後，非但未即時要求報警處理，反而多次邀約其外出用餐，亦有證人乙○○證述及卷附行動電話訊息翻拍照片可證（他卷第23頁），此顯與一般交通事故當事人之處理情形迥異。再佐以被告另自105 年6 月起至106 年9 月間止，除本案外，尚發生多件疑似車禍事件，且事故他方當事人至少有8 位係年輕女性機車騎士一節，則據證人陳○妤、謝○倫、王○浿、許○苹、賴○郁、謝○瑄證述在卷，另有卷附陳○如、林○騏之高雄市政府警察局鼓山分局公務電話紀錄及相關道路交通事故調查卷宗可按，依其發生頻率暨對象同質性顯逾一般經驗法則認屬偶發事故之程度，況依該等證人證述可知被告在上述疑似交通事故事件中，多有不積極報警處理，反於取得聯絡方式後試圖邀約對方外出或請求交往之不正常舉動，核與本案事發暨被告後續處理過程顯著雷同。揆諸前揭說明，綜此堪信被告當係事前計畫在路上伺機尋找單獨騎車之年輕女性，先騎機車駛近對方，繼而佯稱發生交通事故為由要求負責，並利用一般年輕女子因經濟能力有限或缺乏處理交通事故社會經驗，逕自表示可私下處理、無須報警云云，憑以取得對方聯絡方式，再視情況藉機向對方訛詐賠償金甚明。故本件被告主觀明知未與乙○○於上述時地發生交通事故，猶以此為由向其請求損害賠償，當屬施用詐術無訛。
⑶刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第
三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因行為人之詐術而陷於錯誤，且其交付財物與所施用詐術二者具有因果關係者為限。茲依證人乙○○前揭證稱並未感覺機車遭到碰撞、事後到派出所觀看監視錄影畫面發現根本未碰到被告等語，足見其事發後已明知未與被告發生交通事故之情甚明；再依其所稱：調解時有另一個姐姐陪伊去，她說當作學個經驗，趕快把這件事情解決，否則伊本來不願意和解（原審卷第101 頁），亦可知被告雖訛稱發生交通事故請求賠償而著手施用詐術，但乙○○既明知被告所述不實，僅為當下立即能解決事情，避免日後不必要糾紛仍同意支付1600元，足見其是時主觀上並非陷於錯誤憑以決定交付財物，依前揭說明被告就此部分應僅該當詐欺取財未遂罪。
㈢強制性交罪部分（即犯罪事實㈠）
刑法第221 條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問（最高法院105 年度台上字第1440號判決意旨參照）。查被告逕以上述方式脅迫甲女，致使甲女受制於被告之強勢態度、體型優勢與旅館房間隱密性而求助無門等情狀，被迫由被告接續以性器進入其口腔及性器，是被告此舉自屬違反甲女意願而成立強制性交罪。
㈣妨害秘密及強制罪部分（即犯罪事實㈢）
刑法第315 條之1 第2 款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」，旨在保護被害人隱私，故所謂「竊錄」當指行為人未獲得被害人同意逕以上述方式錄製被害人隱私資訊，要非僅限於乘被害人不知之情形，倘行為人實施侵害行為時，縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於本罪之成立。又同法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。準此，刑法第315 條之1 係保護被害人隱私權，第304 條則在保護被害人意思決定自由，兩者保護法益內涵有別，且依前述第
315 條之1 尚非以被害人不知者為限，是若個案行為人未徵得被害人同意，違反其意願逕以強制方式紀錄其非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，顯已壓制被害人意思自由，使其無法積極行使防衛個人隱私之權利，僅能消極接受攝錄者，除應成立妨害秘密罪外，尚應同時該當強制罪，方屬適法。查被告於前開時地未經甲女同意，擅持前開行動電話竊錄其對甲女實施強制性交過程，又甲女是時因受脅迫而無從反抗，只能任由被告拍攝，故被告所為應同時論以刑法第315 條之1 竊錄罪及同法第304 條強制罪。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項詐
欺取財未遂罪（犯罪事實㈠）、第221 條第1 項強制性交罪（犯罪事實㈡）、第315 條之1 第2 款竊錄非公開活動、身體隱私部分罪及第304 條強制罪（犯罪事實㈢）。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），是檢察官針對犯罪事實㈠雖依詐欺取財既遂罪起訴，嗣由本院改論詐欺取財未遂罪，惟此尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈡臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19650 號併案意旨書
其中有關詐欺被害人乙○○部分，核與前揭有罪部分犯罪事實㈠要屬同一事實；另被告就犯罪事實㈢所涉強制罪亦與已起訴妨害秘密罪具有裁判上一罪關係，均應為起訴效力所及而由本院併予審理。
㈢又依起訴書雖記載被告先與甲女第1 次實施性交，俟甲女
進入浴室沖澡後再為第2 次性交行為，共計2 次等語。然考量被告乃基於同一強制性交犯意暨利用相同客觀時空狀態，於密接時間、相同地點而侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，遂僅論以一罪。又被告就犯罪事實㈢係以一行為同時觸犯竊錄非公開活動、身體隱私部分罪及強制罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以竊錄非公開活動、身體隱私部分罪。再其所犯3 罪（詐欺取財未遂罪、強制性交罪及竊錄非公開活動、身體隱私部分罪）彼此間犯意各別且行為互殊，應予分論併罰為當。
㈣刑之加重減輕事由
⑴被告就犯罪事實㈠雖著手實施詐欺，但未致被害人陷
於錯誤，業如前述，應依刑法第25條論以未遂犯並按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑵又被告前因妨害性自主案件經臺灣高等法院臺中分院10
3 年度侵上訴字第9 號判處有期徒刑2 年確定，於105年3 月20日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯。再審酌被告除上述犯罪外，另違反兒童及少年性交易防制條例案件經台中地方法院
102 年度中簡字第1808號判決判處有期徒刑3 月確定（
102 年11月20日易科罰金執行完畢），足見其數次因性相關犯罪經法院科刑判決後，猶再犯本案同類型或相類似犯罪，至本件詐欺未遂部分雖與其他犯罪行為迥異，然參酌被告於前案徒刑執行完畢後短期內再犯本案，亦刻意挑選年輕女性作為犯罪對象，堪信確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱之情事甚明，自應依前揭累犯規定加重其刑。
⑶再被告所涉詐欺取財未遂罪既有前揭刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。
參、無罪暨退併辦部分
一、公訴暨移送併辦意旨另以：被告於105 年6 月27日10時許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車行經台中市○區○○○路，見騎乘機車行經該處之丙○○年輕貌美，應無社會經驗，竟基於詐欺故意在同路段188 號前將丙○○攔下，並佯稱「小姐，你撞上人都不知道嗎」云云，致其陷於錯誤而支付1 萬元和解金（即起訴書犯罪事實㈢與原審判決犯罪事實㈠），因認被告就此同涉犯刑法第339 條第
1 項詐欺取財罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。
三、檢察官因認被告就此部分同涉詐欺取財罪，無非係以證人丙○○之指訴，及卷附該證人與被告使用LINE通訊軟體（下稱LINE）訊息內容為其論據。然訊之被告則矢口否認犯行，亦辯稱：伊確與丙○○發生車禍，並經保險公司審核而支付理賠金等語。
四、本院之判斷㈠被告於105 年6 月27日10時許騎乘車牌號碼000-000 號重
型機車行經臺中市○區○○○路，且丙○○亦騎乘機車行經該處，隨後被告在同路段188 號前將丙○○攔下，告稱其方才騎乘機車撞到伊等語，事後雙方陸續以LINE商討賠償事宜，丙○○則全權委託台壽保產物保險公司（下稱前開保險公司）代為處理，遂由該公司於105 年11月2 日以匯款方式支付理賠金1 萬6800元予被告等情，業經證人丙○○於警偵及原審證述屬實，並有LINE訊息紀錄、台中市政府警察局道路交通事故調查卷宗及被告存摺交易明細在卷可證（他卷第52至140 頁，偵二卷第3 至19頁，本院卷第128 至129 頁），復據被告坦認不諱，是此部分事實堪予認定。至丙○○針對委託何家保險公司代為處理理賠事宜一節，雖未提出相關事證，並表示不記得且無法提出資料，此有本院公務電話紀錄可參（本院卷第76頁），惟觀乎被告所提出存摺交易明細記載105 年11月2 日由前開保險公司匯入1 萬6800元之情，且據被告自承該筆款項係本次交通事故由保險公司匯入理賠金等語在卷（本院卷第11
1 頁反面），再核該筆匯款日期與事發後保險公司所需處理時程大抵相符，故被告此部分自白亦屬可信，遂應由本院逕予更正審認。
㈡又被告雖未提出本件交通事故相關事證到院，然此節既由
丙○○委請前開保險公司處理後續理賠事宜，本院審諸保險公司為妥善進行風險暨成本控管，同時考慮日後是否行使代位求償權或調高次年度應收保費，針對交通事故多設有固定審核程序，雖以書面審查為主，亦多有伴隨實車勘察受損狀況、核對現場或車損照片、維修單據等相關稽核事項，俾以計算當事人過失比例暨理賠金額，尚非專以被保險人申報出險或單方聲稱金額為斷，故被告既經前開保險公司審核並同意支付理賠金在案，足徵其辯稱確與丙○○發生交通事故一節，自屬有據。至依前述被告固有利用不實交通事故向乙○○訛詐財物之舉，但此部分依客觀事證既足認被告所言屬實，又依卷附LINE訊息紀錄僅堪證明被告曾頻繁與丙○○洽談賠償事宜，要未有相關事證補強丙○○此部分指訴為真，抑或積極證明被告就此部分乃以相同手段訛詐丙○○，遂無從率爾為不利被告之認定。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院形成有罪心證，其間若存有合理懷疑，無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據俱難積極證明被告涉有此部分詐欺取財犯行，應依法諭知無罪；又此部分既經本院認定無罪，則臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19650 號移送併辦其中關於詐欺丙○○部分自非本件判決效力所及，應由檢察官另為適法之處理。
肆、撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告涉犯詐欺取財罪（乙○○、丙○○部分，共2次）、強制性交罪及竊錄非公開活動、身體隱私部位罪（甲女部分）而予論罪科刑，固屬卓見。然查：⑴被告就犯罪事實㈠（被害人乙○○部分）應成立詐欺取財未遂罪，業如前述，原審誤論以詐欺取財既遂罪，容有未恰；⑵被告就犯罪事實㈡對甲女實施強制性交部分，犯罪動機雖屬可議，且使被害人身心受創甚鉅，然考量其雖以脅迫方式違反甲女意願對其性交，但未有其他攻擊或傷害其身體之情事，犯罪手段暨不法程度尚非極度重大，且本院審理中改以坦承全部犯行，犯罪後態度亦有差異，則原審量處有期徒刑6 年10月顯諸一般相類犯罪為重，核屬過度評價而難謂允當；⑶再被告就犯罪事實㈢未經甲女同意強行拍攝兩人性交過程，此舉除該當刑法第315 條之1 第2款竊錄非公開活動、身體隱私部分罪外，另應成立同法第
304 條強制罪，且兩者應依想像競合犯從一重論以竊錄非公開活動、身體隱私部分罪，原審漏未論及強制罪亦有不當；⑷再本件未能積極證明被告另對丙○○涉犯詐欺取財罪而依法諭知無罪，業經論述如前，原審未詳為推求而就此部分遽為論罪科刑之判決，自非適法。準此，被告聲明上訴指摘原審判認詐欺丙○○部分認事用法不當，及對甲女強制性交部分量刑過重為有理由，除由本院就對丙○○犯詐欺罪部分撤銷改諭知無罪外，另被告就詐欺乙○○部分提起上訴空言否認犯罪及抗辯妨害秘密罪部分量刑過重，與檢察官亦提起上訴指摘原審量刑過輕云云，雖均無理由，然原審既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告為滿足一己私慾，逕以前揭方式訛詐乙○○及對甲女實施強制性交、竊錄等犯行，足見其人格明顯偏差且漠視法治，又依其犯罪模式除造成被害人蒙受財產損害或侵害性自主決定權外，更對社會秩序造成潛在影響，易使一般用路人，尤其單身女性承受莫大心理壓力，實不宜輕縱；至參以被告雖於原審否認強制性交犯行，但在本院審理中改以坦認犯罪，惟因被害人拒絕洽談和解以致全無賠償機會，妨害秘密部分亦無從證明所攝錄影像另有第三人觀看，對被害人造成損害尚不致過分擴大，另對詐欺乙○○部分則始終否認犯罪，另兼衡其自承高職肄業，先前與人合夥經營餐飲事業並擔任廚師工作，與父母同住，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就詐欺取財未遂罪部分諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準；再就不得易科罰金之有期徒刑部分（妨害性自主罪及妨害秘密罪），審酌侵害法益類型不同暨犯罪時間緊接等情，依刑法第51條第5 款規定定應執行之刑如
主文第2 項所示，以資懲儆。
三、沒收部分㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案前開行動電話（三星廠牌，IMEI：000000000000000000、000000000000000000）係被告所有，且其內儲存被告所拍攝與甲女性交過程之電磁紀錄，堪信該行動電話應係被告持供實施本件妨害秘密犯罪所用之物，為避免將來再次持以實施犯罪或散佈該等內容，爰依前開規定宣告沒收。
㈡又依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告就犯罪事實㈠雖因乙○○未陷於錯誤而僅成立詐欺取財未遂罪，惟其所收受未扣案1600元仍屬犯罪所得，應依前開刑法規定就此詐欺未遂罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第221 條第1 項、第
304 條、第315 條之1 第2 款、第339 條第1 項、第3 項、第55條、第25條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1 之規定，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴暨移請併辦，檢察官簡婉如提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
強制性交罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315 條之1 （妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。