臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第57號上 訴 人即 被 告 陳佑昇選任辯護人 陳韋誠律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度侵訴字第35號，中華民國108 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6576號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國106 年6 月11日凌晨3 時29分許，透過交友軟體「BEE TALK」搭訕而結識代號0000-000000 號之已成年女子（00年0 月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A 女）。甲○○於同日凌晨3 時54分後不久，透過通訊軟體LINE與A 女相約在屏東縣○○鄉○○國小見面，隨後由甲○○騎乘機車搭載A 女返回其位在屏東縣○○鄉○○街○ ○○ 號住處2 樓臥室內聊天，過程中因兩人甫相識不久，甲○○不知A 女為中度智能障礙之人，竟為滿足一己之私慾，不顧A 女已明確以口頭表示不願性交之意，仍基於強制性交之犯意，於同日凌晨4 、5 時許，在上開臥室內，以手強脫A 女之衣物，及壓住A 女之手等強暴之方法，親吻A 女之嘴巴、胸部，以手撫摸A 女之胸部，再接續以其手指、生殖器，插入A 女之陰道內，及強逼A 女對其為口交，而為強制性交行為得逞。嗣
A 女於翌日即同年月12日上午依例至學校上課時，因情緒異常反應，為輔導老師丁○○詢問A 女後得知前情後，陪同A女前往醫院驗傷，並經社工依法通報警方查辦，始悉上情。
二、案經A 女訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第
1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，則包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件A 女遭被告為強制性交，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A 女之姓名年籍、案發地之居住大樓之詳細地址均予隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
二、証據能力：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）辯護人固主張：證人即告
訴人A 女之警詢陳述許多是由社工提點，且與本院勘驗A 女警詢筆錄，有諸多不符，故警詢筆錄無刑事訴訟法第159 條之2 例外更可信之情事，而無証據能力等語（見本院卷第97、299 頁）。經查：
1.惟按「刑事訴訟法第159 條之2 所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。審判中對於證人之訊問或詰問，果未針對與主要待證事實有關之該證人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述為之，而僅包裹式地泛問以諸如「警詢筆錄是否實在？」之語，即令證人答稱：「實在。」鑒於此種概括式訊問或詰問之筆錄，並無任何意義可言，不惟無從判別其與審判外之陳述是否相符，更難遽認該證人先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述已轉化為審判筆錄之供述內容，得以逕認其審判外先前之陳述為有證據能力，而排除傳聞法則之適用。」（最高法院100 年度台上字第1296號裁判要旨參照）。
2.本件証人A 女之警詢証述，業經本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（見本院卷第190 至221 頁），故A 女之警詢証述內容，應以本院勘驗結果為準。至於A 女警詢証述屬審判外陳述，應審查其所為証述是否符合刑事訴訟法第159 條之2 具有較可信之特別情況，且為証明犯罪事實存否所必要之要件，故辯護人以：A 女警詢筆錄與本院勘驗結果不符云云，逕認
A 女警詢之証述，無証據能力，尚有誤會。
3.又A 女於99年間起，經鑑定為中度智能障礙之人，此有中華民國身心障礙證明（置於警卷後密封袋），故A 女智識程度、理解能力，較一般人為低，至為明確。又A 女於本案106年6 月11日發生後，屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院）社工人員即於同年月12日通報，社會工作師於同年月14日即對A 女為訊前訪視評估，有性侵害犯罪事件通報表及性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表可參（見他1521號卷末密封資料袋），故本件社工人員於A女製作警詢筆錄之前，於對A 女做輔導期間，A 女向社工人員陳述本件案發經過，而知悉本件事實經過，嗣於A 女警詢陳述時，為適當提醒A 女向其陳述過程之內容，且其內容亦無捏造而不合於事實之情況，而A 女亦係根據其自身經歷而為証述，故社工於中度智能障礙之A 女接受警詢時，在旁協助提醒A 女之前陳述之記憶，尚無不當。至於A 女於警詢所為之証述，是否具備証據能力，仍應以其陳述是否具有較可信之特別情況，且為証明被告犯罪事實存否所必要者為斷。
4.另証人A 女於警詢之証述，關係被告於本件是否成立妨害性自主罪，而具有關鍵因素，而A 女於原審時就被告於案發時，當天如何發生性關係（包括A 女証稱已忘記當天如何發生性關係，是否對被告口交之先後証述）、被告是否曾對A 女實施強制力壓迫而發生性交等有關被告犯罪事實存否之証述，固有先不同之証述，而與其與警詢之証述內容稍有不同，惟審酌A 女於警詢証述之時間（106 年6 月23日），較早其於原審審理時証述之時間（108 年5 月14日）近2 年，足見
A 女於警詢之記憶較為清晰，所為証述亦較不受外界之干擾，故應認証人A 女警詢所為証述，已具有較可信之特別情況，且為証明被告犯罪事實存否所必要者，得為証據，而具有証據能力。辯護人上開主張，核非可採。
㈡辯護人又主張：檢察官於偵查中訊問A 女，然未令A 女具結
，違反刑事訴訟法第158 條之3 規定，且無類推同法第159之2 、3 之適用，均無証據能力，及証人丁國桂於警詢之述為審判外陳述，亦無証據能力等語（見本院卷第97、299 頁）。經查，本判決並未引用証人A女偵查中証述及証人丁○○警詢之証述，故不予論述A女偵查証述及証人丁○○警詢之証據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除上開A 女偵查中及証人丁○○警詢之証述外），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第95至99頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於前開時間、地點，有親吻A 女之嘴巴、胸
部，以手撫摸A 女之胸部，以其手指、生殖器插入A 女之陰道內，且A 女有對其為口交等行為，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：其與A 女有交往，性交時有得到A 女同意，未違反A 女意願而為性交行為云云。
㈡經查：
1.被告於106 年6 月11日凌晨3 時29分許，透過交友軟體「BE
E TALK」，結識當時已成年之A 女後，於同日凌晨3 時54分後不久，透過通訊軟體LINE與A 女相約在屏東縣○○鄉○○國小見面，隨後被告騎乘機車搭載A 女返回其位在屏東縣○○鄉○○街○ ○○ 號住處2 樓臥室內聊天，因被告因甫與A女相識不久，不知A 女為中度智能障礙之人，而於同日凌晨
4 、5 時許，在上開臥室內，親吻A 女之嘴巴、胸部，以手撫摸A 女之胸部，再接續以其手指、生殖器，插入A 女之陰道內，及由A 女對其為口交等情，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第4 頁；偵6576號卷第52頁；侵訴35號卷第101 頁正面、221 頁正、反面；本院卷第93頁），核與證人A 女於原審審理時所證述情節（見侵訴35號卷第191 頁反面至第207 頁正面），大致相符，並有被告與A 女間之BEE TALK及LINE聊天紀錄（置於警卷後密封袋）、屏東縣政府警察局106 年7 月7 日屏警鑑字第1063456520
0 號函暨所附現場勘察報告、現場示意圖（見他1521號卷第
61、64至66頁）、屏基醫院106 年6 月12日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表（置於警卷後密封袋）、屏基醫院107 年12月20日（
107 ）屏基醫醫字第1071200079號函（見侵訴35號卷第117頁）、106 年6 月11日監視器翻拍畫面（見警卷第31至34頁）、現場勘查、採證照片（見他1521號卷第67至74頁）可佐。又依前開屏基醫院驗傷診斷書、107 年12月20日函可知，
A 女於106 年6 月12日經醫生驗傷時，發現其陰道口發紅，處女膜新裂傷在6 點鐘方向，推估是近日發生的裂傷（即當日發生的裂傷，有原審法院108 年4 月9 日公務電話紀錄，見侵訴35號卷第169 頁）；又警方於106 年6 月29日前往被告房間內勘查現場及採證時，在被告房間之床上採集到血跡，該血跡體染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，主要型別與A 女之DNA-STR 型別相符，次要型別不排除來自被告；在同一房間另一張床上採集到體染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有被告及A 女之DNA 等情，亦有內政部警政署刑事警察局106 年8 月25日刑生字第1060065880號鑑定書附卷可佐（見偵6576號卷第9 至10頁反面）；再酌以
A 女於106 年6 月11日適逢月經來潮期間乙情，亦有前開驗傷診斷書、屏東基督教醫院函可佐。足認被告自白於106 年
6 月11日凌晨4 、5 時許，在其臥室內與A 女發生性交行為，核與事實相符，堪做為認其有罪之証據。
2.被告以強暴之方式，與A 女發生性交行為：⑴被告未經A 女同意，強行脫掉A女衣褲：
証人A 女於原審審理時，已証稱：「問：妳進去他房間以後發生何事？）發生關係，他帶我去他房間，他想要亂來，然後我跟他說不要亂來，我不同意，然後他給我亂來，但我忘記怎麼亂來。」、「（問：妳有無自己脫掉妳的衣服？）他幫我脫的。」、「（問：妳的衣服、褲子、內衣、內褲都是他幫妳脫的嗎？）是。」、「（問：他脫妳衣服時，妳有無同意他脫妳衣服？）不同意。」、「（問：不同意時有反抗還是有跟他說？）我用手反抗，嘴巴也有說不要。」（見侵訴35號卷第192 頁正、反面）。
⑵被告以強暴及違反A 女意願之方式，與A 女發生性交行為：
①証人A 女於警詢時，亦証稱：「（問：那妳知道合意跟強制
的不同，合意就是妳願意跟他做這些事情？）（搖頭）不願意。「（問：那強制就是不願意？）（點頭）嗯。」、「（問：這樣子妳大概聽得懂什麼，就是一個你願意跟他發生、一個是妳不願意跟他發生這個性行為的意思，知道嗎？）（點頭）。」、「（問：那我們根據106 年6 月12日屏東縣性侵害通報表內稱妳跟人發生性行為，是不是有這件事情？）（點頭）」、「（問：有齁。妳是遭人強迫還是合意的？）不願意！（大聲）（陪同人員：不願意哦，好。《拍肩、安慰》」、「然後他叫我幫他脫褲子。」、「然後我跟他講我不想要脫你的褲子。」、「他說什麼，他的蛇尾跑出來。」、「那個蛇尾是他的生殖器。」、「他逼我幫他脫褲子。」、「（問：妳那時候感覺是什麼？）呃，真的很害怕。」「（問：那他到底是用什麼方法逼妳幫他脫褲子？還是因為妳覺得很害怕，所以妳就幫他脫褲子？）對、對。」、「（問：那脫褲子完然後呢？）然後他叫，嗯，他說什麼、他要幫我脫衣服。我說我不要脫。」、「然後我跟他講說我不想要脫褲子，抓著褲子不想脫。」、「他要硬把我脫。」、「（問：然後你們脫完衣服在幹嘛？）發生性行為。」、「（問：然後呢，他摸妳胸部？是不是？）（點頭）嗯。他用我的頭壓《以右手按壓自己後頸部示範》，去吃他的髒東西。」、「（問：妳當時是不是願意跟他發生性行為？）不願意。」，上開警詢內容，業經本院勘驗屬實（見本院卷第192、
193、198、199、200、201、203、214頁）；復於原審審理時証稱：「（問：那妳怕什麼？）他要求我要跟我發生性關係，我會害怕。」、「（問：妳當天害怕什麼？）因為我跟他不熟，跟他發生性關係我會害怕。」、「（問：他造成妳會害怕的，還是妳自己心裡會害怕？）他造成我會害怕。」、「（問：妳剛說被告壓著妳，妳是否願意跟被告發生性行為？）不願意。」、「（問：他除了壓著妳以外還有做什麼事情嗎？）他把我下面用受傷。」、「（問：妳剛為何說被告有壓著妳？是摸著妳的肩膀，還是很大力的壓到妳不能動？）很大力壓到完全不能動。」、「（問：妳當下說什麼？）我想要推他。」、「（問：妳剛說妳害怕發生性行為，這件事有無跟被告說？）有，我跟他講你不要亂來，不要發生性行為。」、「（問：妳剛說跟被告到房間後有跟他發生性關係，妳是否願意？）不願意。」、「（問：妳剛說妳有說不要，妳是很小聲、很害羞的說，還是很大聲的說？）很兇。」、「（問：妳當時的音量、語氣為何？）很大聲。」等語（見侵訴35號卷第194頁正、反面、197頁反面、202頁反面、207頁），則由證人A女之前開證述當時之情境、反應等情描述甚為具體，細節亦屬完整，核屬合理而無瑕疵，則被告與A女為性交時，A女有說不要即明確拒絕與被告發生性行為，於被告對其性交時，亦有以手抗拒，而欲推開被告，但被告並未依A女要求，不與A女發生性交行為，反而壓著A女的手，壓到完全不能動，強行脫去A女之衣褲，及強迫A女幫被告脫去衣物，而以強暴手段，對A女為性交行為，應堪認定。
②証人A 女於原審審審時雖証稱：「（檢察官問：他有無用強
制力壓迫妳跟他發生性關係？）沒有。」，然檢察官緊接著問A 女：「都是妳願意跟他發生性關係？」，A 女立即回答：「我沒有。」等語，然因其証述前後矛盾，故檢察官再接著問A 女：「他沒有用強制力妳又不願意，他如何跟妳發生性關係？」，A 女則回答：「他壓著我的手。」（見侵訴35號卷第194 頁正、反面）等語觀之，足見A 女於檢察官詰問時，起初因不了解「他壓著我的手」即係「用強制力壓迫」之意，以致才表示被告未用強制力壓迫甚明。又A 女於99年間起，經鑑定為中度智能障礙之人，已如上述，再酌以A 女可表達「他壓著我的手」、「很大力壓到完全不能動」、「我有抵抗的動作」等已具體描述被告當時之行為，自不能以
A 女曾陳述被告沒有實施強制力，遽認A 女此部分之證述有矛盾。故A 女於原審審理雖証稱：被告沒有對我做強制手段，我單純害怕發生性行為云云（見侵訴35號卷第197 頁反面至198 頁），依上開說明，亦不足為本件係被告未以強暴手段對A 女強制性交之認定。
⑶証人丁○○之証述、○○科技大學輔導記錄簡述表及財團法
人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）之精神鑑定報告書，足以做為被告以強暴手段，對A 女為性交行為之補強証據：
①A 女與被告素不相識，與被告沒有財物上或感情上的糾紛乙
節，業據A 女於警詢陳明在卷（此部分亦經本院勘驗屬實，見本院卷第219 頁），兩人甫於106 年6 月11日凌晨3 時29分許透過交友軟體結識見面後，旋於同日凌晨4 、5 時許，在被告之住處發生性交行為後，A 女於警詢時，甚至表示不願對被告提出告訴，嗣因父母緣故，始於偵查時提出告訴等情，亦據證人A 女於警詢及原審審理時証述甚明（A 女警詢部分，經本院勘驗在卷，見本院卷第219 、221 頁；侵訴35號卷第206 頁反面），足見A 女並無事前或事後構陷被告之動機及誘因已明。
②証人即A 女之輔導老師丁○○於偵查中及原審審理時證稱：
A 女平時在學校時會找老師聊天，個性活潑，一來就是會一直講話的人，與其他同學相處沒有問題，但其於106 年6 月12日依例找老師聊天時，表情很怪，一臉驚恐的樣子，而且不講話，陳述其有遇到一個網友以很兇的態度強迫A 女脫褲子，其不得不配合等語，陳述時A 女有哭，很驚嚇、害怕的感覺等語（見偵6576號卷第19至20頁，侵訴35號卷第207 頁反面至211 頁），而証人丁○○於106 年6 月19日至同年10月間進行對A 女之晤談輔導，就A 女於本案發生後1 至2 週之表現，於晤談輔導紀錄簡述表亦載明：在晤談中，發現A於事發初期（前1 至2 週），情緒上容易起伏，談到案發內容會有大聲且出現憤怒及激動的情緒，且雙手握拳，對於加害人會有嚴厲的批判與辱罵的言語出現等情，亦有○○科技大學107 年11月27日○○學務字第1070002165號函暨附107年11月20日晤談輔導記錄簡述表可稽（見侵訴35號卷第113至114 頁），足見A 女於遭被告強制性交後初期之精狀態，與其於平時之表現，已產生驚恐及憤怒等之巨大變化。
③原審函請慈惠醫院鑑定A 女「能否分辨真實與虛幻」、「有
無虛構事情之能力」及「有無創傷後症候群或類似相關之反應」等項，其鑑定結果：「依A 女、A 女母親及特教老師敘述，A 女過往成長過程中未有明顯之妄想出現，也未提及有出現使用幻想等退化之防衛機轉，故推測應具備對真實或虛幻事件之分辨能力；A 女於本次鑑定時，其認知功能之威斯康辛卡片分類測驗顯示邏輯推理能力較弱、計畫與問題解決能力不佳，且具高度注意力不集中，故A 女較難對事件進行虛構；依A 女、A 女母親、及特教老師之敘述，於案件發生後，A 女情緒變得異常暴躁，罵髒話，上課時之注意力更差，會避開經過加害人之住所及出現自殺之想法，確已出現創傷後症候群之相關症狀」等情，有慈惠醫院108 年3 月28日
108 附慈精字第1080773 號函暨所附精神鑑定報告書可佐（見侵訴35號卷第159 至163 頁反面）；再本院於審理時，依被告聲請，就慈惠醫院所為鑑定書第6 頁「A 女陳述案發1週內達逃避性的創傷反應，近來則具輕度憂鬱的情緒困擾，合併缺乏自信和低自我價值感，其創傷反應達到緩解」，則
A 女之創傷反應、輕度憂鬱的情緒困擾是否是因為「害怕發生性行為」所產生？經該醫院答覆：鑑定報告書第6 頁記載內容是以：「事件衝擊量表」，係由鑑定者逐項詢問A 女，針對在本案性侵害事件發生後1 週內之反應，即請A 女回想當時遭受性侵後1 星期內之相關行為、情緒或想法等情況發生頻率，對照創傷組的分數落在創傷反應（另附上事件衝擊量表供參考）；另以同1 份量表詢問鑑定時近1 週內的情況，則分數未達顯著創傷反應，顯示已達緩解；另鑑定書第7頁結論更記載：「A 女情緒變得異常暴躁、罵髒話，上課時之注意力更差，會避開經過加害人住所及出現自殺之想法，確已出現創傷症候群之相關症狀」，此創傷症後壓力症狀係依據A 女於該案件發生後出現相關之情緒及行為改變；關於輕度憂鬱的情緒反應，是依據「貝氏憂鬱量表」詢問鑑定時近2 週以來的情況回顧，該量表僅評估其鑑定近期情緒症狀，並未特地針對性侵事件或其他事件作為評量（另附上BDI-II供參考）等情，有慈惠醫院108 年12月19日108 附慈精字第1083442 號函及所附說明、事件衝擊量表、事件衝擊量表可佐（見本院卷第233 至239 頁），足徵本件之鑑定報告係由慈惠醫院依其專業對A 女精神狀態鑑定後，於辯護人請求進一步說明鑑定所所憑依據時，復提出實証研究結果，予以詳加回答，並提供相關資料，以佐其說，故本件報告鑑定A女於本案發生後之精神狀態所為之結論，應足採信。是A 女雖因其身心障礙之故，已能分辨真實與虛幻，故其與被告性交後翌日出現之哭泣、害怕等感受，經鑑定為創傷後症候群之相關症狀，核與其證稱遭受被告違反意願為性交行為後所生之情緒比較觀察，若A 女果真合意與被告發生性交行為，則A 女自於無事後承受害怕，情緒亦產生變化之理。故辯護人主張：慈惠醫院鑑定報告雖認A 女有創傷後症候群，但A女做鑑定報告時尚未經過詰問，沒有對A 女的證詞審酌，認為是否足以佐證A 女證述有有疑問云云，核非可採。
3.辯護人復主張：慈惠醫院鑑定報告認為A 女約107 年7 月底才開始慢慢恢復活力、情緒逐漸趨緩，但依○○科技大學輔導紀錄認為A 女在106 年9 月時情緒上就沒有太大起伏，這是二者記載相當歧異之處，鑑定意見之可信度為何，容有疑問云云。惟查，該鑑定報告對A 女心理衡鑑項中之晤談及測驗觀察（A 女鑑定當日由A 女母親及大學資源教室輔導老師陪同，見侵訴35號卷第160 頁反面）已記載：「A 女母親表示案發後有發現A 女情緒變得較為煩躁不耐煩、容易發脾氣和怒罵家人，後來情況有逐漸改善；A 女的特教班導師則陳述平常A 女即使在校遭受欺負，也鮮少與人起衝突，然案發後A 女在學校表現變得缺乏活力、做事消沉、會兇同學，後續跑去法院也較為抗拒，約107 年7 月底才開始慢慢恢復活力、情緒逐漸趨於穩定，有安排1 週來學校觀察3 天和輔導介入」等語（見侵訴35號卷第161頁反面至162頁）；而○○科技大學資源教室輔導教師丁○○於107年11月20日在其簽名之晤談輔導紀錄簡述表輔導評估及處理策略（簡要概述）之「評估」則記載：「在與A女會談中，發現A女在事發之初期（前1至2週），情緒上容易起伏，談到案發內容會有大聲且出現憤怒及激動的情緒，且雙手握拳，對於加害人會有嚴厲的批判與辱罵的言語出現；7至8月暑假期間，也請家長協助注意A女在家中情緒狀態，去電與家長確認，家長表示情緒尚能穩定，9月中開學後，持續保持與學生的互動，利用A女課餘時間關心其在生活及學校的適應與情緒狀態，發現A女已回到正軌，在生活及情緒上都穩定並無太大起伏，對於課業的學習也都能配合學校及班上作息，因此評估A女在此事件的身心狀況並無持續性的影響或明顯的創傷壓力症狀」等語（見侵訴35號卷第114頁）。即辯護人所主張鑑定報告之記載，係A女輔導教師於A女接受精神鑑時所提供之意見，而非慈惠醫院所為鑑定之論述或結論已明。又A女輔導老師所為之陳述，與丁○○於107年11月20日所簽名之晤談輔導紀錄簡述表輔導評估欄記載，雖略有不同，但慈惠醫院之鑑定報告結論，並非以鑑定時對A女心理衡鑑項中之晤談及測驗觀察中輔導老師之陳述為唯一認定憑據，尚包括對A女家族史及個人生活史（包括個人發展與社會功能分析、性發展史、整體評估）、一般疾病史及精神病史、一般身體檢查及神精學檢查、心理衡鑑（包括晤談及測驗觀察、A女對本案之陳述、衡鑑評估《又分A女智能與認知功能評估、A女認知執行功能評估、A女之情緒症狀評估》、心理評估結論）、精狀態檢查（包括鑑定時之精神狀況、案發時之精神狀況）等項目，綜合理論、實証研究、實務經驗及親自與A女及家人、老師晤談所得之資訊，為綜合判斷後，始得鑑定之結論。而A女之輔導教師之晤談輔導紀錄簡述表，則僅就鑑定書所載項目中之一小部分，依其晤談輔導所得而為紀錄，且依其觀察結果，亦認A女於發生後之初期（前1至2週），情緒上容易起伏，談到案發內容會有大聲且出現憤怒及激動的情緒，且雙手握拳，對於加害人會有嚴厲的批判與辱罵的言語出現等情，亦與本案發生前，已有顯著之變化；故該評估雖有記載A女於106年9月開學後「無明顯的創傷壓力症狀」，但亦非載明A女於本案發生後，「無創傷壓力症狀」發生，故辯護人上開主張：鑑定報告可信度即有可疑云云，核非可採。
4.被告雖又辯稱：兩人有交往，發生性交行為時有得到A 女同意，且A 女事後傳訊息「分手吧」等語，亦有聯繫相約見面，可證明兩人有交往云云，辯護人亦以：參酌被告與A 女相約過程、時間點，A 女陳述這是第1 次，如果雙方在聊天中沒有任何情愫的狀況下，為何A 女願意半夜3 點多走到○○國小等10幾分鐘被告來接她，又雙方聊天紀錄中，被告與A女發生性行為後，被告傳訊息給A 女說：「你在哪裡，你要去哪裡，你打扮漂亮一點，我帶你去走走」等等用語，這都屬於密切交往中比較親密男女間所傳的對話訊息，雙方確實存有情愫存在云云。惟查：
⑴被告於本案發生當日凌晨於A 女手機出現新增被告為好友後
，即向A 女問好：「早安」（03：29），於A 女自稱：「我是○○的學生」後，即詢問A 女：「單身…吧」，並立刻撥打5 通語音電話及1 通語音訊，並於A 女傳其行動電話號碼後，即問：你是穿褲子還是裙子後，再連撥4 通語音通話，並要A 女加入其LINE（03：54）等情，有BEE TALK對話紀錄及截圖可參（見偵6576號卷末資料袋），足見被告A 女於原審証述：他講話一直很盧，問我要出來嗎，我說我不要，他一直打電話給我，所以我才出來等語（見侵訴35號卷第196頁），信實可採，辯護人上開辯解，即非可採。
⑵A 女遭被告強制性交，於106 年6 月11日上午9 、10時許，
離開被告住處後，A 女固於同日晚間8 時5 分許，以通訊軟體BEE TALK傳送「你在騙我嗎」、8 時19分再傳「分手吧」訊息予被告，而被告並未回應，有前開BEE TALK對話紀錄表及截圖可參，足見被告於A 女離開其住處約10小時後，對A女之上開詢問，不但沒有男女朋友間之安撫回應，甚且置之不理。又A 女上開通訊軟體所傳送予被告之訊息「分手吧」等語，係表示「不要再聯絡」的意思，業據證人A 女於原審審理時證述甚明（見侵訴35號卷第204 頁），考量A 女有中度智能障礙之情形，且兩人剛認識數小時未及1 日之情，則
A 女將「分手」解釋為「不要再聯絡」等語，亦無不合於情理之處。是被告辯稱：兩人有交往云云，即非可採。
⑶証人丁○○於106 年6 月12日星期一上午，在學校發現A 女
有被強迫發生性行為之情形後，就直接帶A 女去驗傷，途中聯絡A 女媽媽直接去醫院，並聯絡A 女之父親等情，業經証人丁○○於偵查中証述綦詳（見偵6576號卷第19頁），故A女之父親於106 年6 月12日當天即知悉A 女遭被告強制性交行為至明。而被告於106 年6 月11日上午9 、10時許，與A女分開後，直至翌日下午6 時28分起，開始打電話予A 女，
A 女則一直問被告所居住之阿嬤家地址是否為德一街還是德二街，被告則問A 女是否要去找被告，如果A 女不過去，被告就要出門了，如果A 女要過去被告住處，就要打扮一下，穿漂亮，A 女則仍繼續詢問被告家之位置為何，並稱在被告家附近，但找不到被告家，被告則回問A 女洗澡了嗎，A 女並再度詢問被告之地址是○○街或是○○街，被告回稱都不是，A 女稱她還在找被告住處，被告卻稱A 女今天要過夜嗎，嗣A 女表示要回家了，被告再問A 女有沒有要去被告住處，A 女始告知被告是由其父所載（21：34）等語，有BEE TALK對話紀錄表可參（見偵6576號卷夬資料袋第23至26頁），而該次雙方（包括A 女父親）通話時間自18時28分起至23時51分結束通話（A 女父《21：02》：「你不知道，女生說不要，你可以硬來」；「這句話，你不懂《23：03）止，一直是通話、掛斷、語音訊息反覆為之，足見當天是A 女之父親於106 年6 月12日知悉A 女之遭遇後，請A 女連繫被告，被告卻以為A 女欲再前往被告住處，而問A 女是否要去其家過夜，要打扮一下，穿漂亮一點等語，故被告辯護人上開所辯，已誤解被告與A 女當時連繫之目的，而無可採。
5.辯護人又辯以：被告與A 女發生性行為後，被告先去洗澡，
A 女則在被告家等他，未積極逃走，於此情況下，被告對A女沒有任何拘束，但A 女卻不離開，直到隔天早上才離開，而且中間還與被告聊天談話，不符合一般遭性侵後之常情云云。惟由前開A 女與被告BEE TALK之對話，A 女於本案發生後，被告載其離開住處，A 女欲再尋找被告住處而不可得，再酌以證人A 女於原審審理時證稱：「（問：妳們發生性關係之後甲○○去洗澡，妳有無想說要自己離開？）有。」、「（問：後來為何沒有自己離開？）會吵到他家人。」、「（：妳之前有無遇過別人勉強妳發生性關係之事？）沒有。」、「（問：學校或別人有無教過妳，如果別人勉強妳發生性關係時要怎麼辦？）沒有。」、「（問：甲○○要跟妳發生性關係時妳是否不知道該怎麼辦？）對。」（見侵訴35號卷第205 頁正、反面）之情，可知當時身為智能中度障礙之
A 女對於保護自己生命、身體安全之能力，遠遜於一般人。又依慈惠醫院對A 女所為之心理衡鑑，其中心理評估結論認
A 女表現認知功能不佳、表達理解力有限、問題解決與判斷能力較弱，其社會成熟度較差、缺乏自我保護觀念且人際拒絕困難；對於男性權威、性騷擾、性猥褻、碰觸或性侵害等侵犯行為，害怕擔憂挨打受罵，且難以適度或強烈表達拒絕。因此建議安排A 女接受輔導教育課程，學習性知識與自我保護的技巧，練習拒絕和逃離因應的策略、隔離危險情境和人物、提高環境適應力等情，有前開精神鑑定報告書可佐（見侵訴35號卷第162 頁反面），故辯護人上開主張，自不足以做為認定被告未對A 女為強制性交行為之有利証據。
6.證人即被告祖父陳○○固於原審審理時證稱：「（問：你跟被告是何關係？）阿公。」、「（問：你們有無住一起？）有。」、「（問：106 年6 月11日半夜被告有帶一個女孩回去，你是否知道？）我有聽到聲音，我睡在2 樓，在甲○○的隔壁間，木板隔間。」、「（問：你那天有無聽什麼聲音？）有說有笑，我沒有打擾他們，我睡我的。」、「（問：
你有無聽到有人在吵架？）沒有，他們有說有笑，很開心。」、「（問：你那天起床的時間是否照常？）是。」、「（問：起床以後如何？）他們還在睡覺，我知道半夜甲○○有帶女生回來，我就多買女生的一份早餐，回來後我去2 樓叫他們吃早餐，沒有多久甲○○就跟女生一起下來。」、「（問：你們是否一起吃完早餐？）沒有，我先吃完。」、「（問：你為何記得106 年6 月11日甲○○有帶女生回來？）那天我在2 樓睡覺，他們回來時有說有笑，我老人比較敏感，大聲一點我就有感覺。」、「（問：你聽他們講話多久？）聽沒有多久，像男女朋友甜言蜜語。我聽5 、6 分鐘，之後就小聲，我就睡著了。」等語（見侵訴35號卷第211 頁反面至213 頁反面），則証人陳登順雖証稱被告於106 年6 月11日與一個女孩在房間內談笑等情，惟證人陳○○亦證稱：被告平時會帶朋友回家睡覺，但我沒有看過螢幕上所顯示之A女，不認得臉等語（見侵訴35號卷第214 頁反面）。再證人陳○○係於108 年5 月14日作証，距106 年6 月11日案發時間相距將近兩年，則證人陳○○是否能記得106 年6 月11日所發生之事情，不無疑問，且證人陳○○不記得其所聽到與被告談笑之女子為A 女及被告於原審準備程時序自稱：A 女有在其住處與證人陳○○一同吃早餐云云（見侵訴35號卷第53頁正面），惟此為證人陳○○否認（見侵訴35號卷第212頁反面）等節，足見証人陳○○所証內容，亦不足為被告未對A 女為強制性交行為之認定。
㈢綜上所述，本件事証明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按性交者，謂非基於正當目的所為之：以性器進入他人之性
器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。本件被告以其手指及性器插入
A 女之性器及A 女為被告口交之行為，均屬性交行為。又刑法強制性交罪之所謂「強暴」，係指對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言。本件被告不顧A 女明確表示拒絕性交之意思，強脫A 女之衣物，再壓住A 女之手，而對A 女為前開性交行為，自屬以強暴方式，對A 女為強制性交行為。是核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴意旨雖認為被告明知A 女之外觀、言行舉止及心智狀況與智能正常之成年人相較，有顯著可辨之差異，應屬心智缺陷之人，而具有對心智缺陷之A 女為強制性交之犯意，故被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第3 款之對心智缺陷之人強制性交罪嫌云云。惟A 女與被告相處時，沒有告知被告其有中度智能障礙手冊，且被告也沒有問過為何A女講話、反應比較慢，其與被告相處的期間表現普通等情，業據證人A 女於原審審理時證述甚明（見侵訴35號卷第194、204 頁反面至205 頁），故A 女之證述不足以證明被告已知悉A 女為心智缺陷之人；再公訴意旨雖認因A 女之外觀、言行舉止及心智狀況與智能正常之成年人相較，有顯著可辨之差異，據以推認被告明知A 女為心智缺陷之人云云。惟兩人從106 年6 月11日凌晨認識起至同日凌晨4 、5 時發生性交行為止之時間短暫，衡情兩人顯然難以達到熟識而互相了解彼此之心智狀態之程度，則被告即使知悉A 女有其自述之講話、反應比較慢等情形，但尚難據此認定被告必然明知A女為智能障礙或有其他心智缺陷之人，然因二者基本事實同一，爰變更起訴法條依刑法第221 條第1 項之強制性交罪審理。
㈡被告對A 女為前開強制性交行為前，強脫A 女之衣物，再壓
住A 女之手，以其手撫摸胸部，及親吻A 女嘴巴、胸部之強制猥褻低度行為，均為強制性交高度行為所吸收，不另論罪。又被告對A 女以其手指、性器，插入A 女之性器內，強逼
A 女對其為口交等行為，依社會通念，客觀上足認係出於一個單一強制性交犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。公訴意旨認被告僅有親吻A 女之嘴巴、胸部，並以手指、性器插入A 女之性器內，及A 女對被告為口交等行為，惟證人A 女及被告於原審及本院審理中均陳述被告有撫摸A 女之胸部等語，而被告所為該部分之犯行與被告前開所為之強制性交行為間，具有吸收犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，對於未經起訴之撫摸胸部事實，亦應一併審判。
三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而變更起訴法條並適用刑法第221條第1 項之規定，復審酌被告與A 女本不相識，經由交友軟體聯絡後而結識見面，才認識1 、2 小時左右，卻不思尊重女性身體性自主，即在其住處內，為滿足一己之私慾，不顧
A 女明確以口頭表示不願意性交之意思，強脫A 女之衣物，壓住A 女之手之強暴方式，甚至明知A 女適逢月經來潮，身體不適合性交，仍不放棄罷手，執意親吻A 女之嘴巴、胸部，以手撫摸A 女之胸部，再分別以其手指、性器，插入A 女之性器內，並接續強逼A 女對其為口交等方式，對A 女為性交行為得逞，不僅使A 女飽受驚嚇，性交過程中疼痛不堪，業據證人A 女於106 年6 月23日偵查中證述甚明（見他1521號字卷第16頁），且被告於性交過程中未使用保險套，亦據
A 女於原審審理中證述甚明（見侵訴35號卷第195 頁正面），造成A 女事後仍暴露在可能意外懷孕之風險中，不能確保自身安全。而A 女僥倖自被告住處離去後，翌日即在輔導老師丁國桂面前哭泣、害怕，並出現憤怒及激動的情緒，雙手握拳，對於被告會有嚴厲的批判與辱罵的言語，且情緒異常暴躁，罵髒話，上課時之注意力更差，會避開經過被告之住所及出現自殺之想法，出現創傷後症候群之相關症狀等情，亦有前開晤談輔導記錄簡述表、精神鑑定報告書各可佐（見侵訴35號卷第114 、163 頁），且被告於警、偵訊及原審審理中始終否認有強制性交行為，辯稱兩人有交往，因A 女同意且主動為被告口交而發生性交行為云云（見侵訴35號卷第52頁反面），態度不佳，致A 女於原審審理時出庭時仍被迫承受重複回憶案情之痛苦紛擾，而被告迄今仍未賠償A 女所受損害，或獲得A 女之原諒，被告所為甚有不該；惟念其被告應係一時衝動失慮而犯案，且其僅徒手犯案，未使用任何工具，亦未造成A 女之衣物破損或身體外表受傷，並考量被告案發時僅有26歲，年紀尚輕，案發時無職業，其後一度從事殯葬業，現已離婚，家中尚有一名8 歲之未成年子女，家庭經濟狀況勉持，教育程度為國中畢業等情，業據被告於警詢、原審審理時供承甚明（見警卷第1 頁之調查筆錄受詢問人欄之記載、侵訴35號卷第224 頁審判筆錄），並有被告之個人戶籍資料可佐（見侵訴35號卷第49頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑4 年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 劉甄庭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。