臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第50號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 0000-000000B （真實性名及年籍、住所均詳卷）選任辯護人 林鴻駿律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度侵訴字第9 號，中華民國108 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第22221 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：代號0000甲000000B之成年男子（民國00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱被告）與代號0000甲000000 之未成年女子（00年0 月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）為表兄妹。被告、甲女及其他親友，於103年8 月17日一同前往花蓮旅遊，並住宿於花蓮某民宿內。被告明知甲女當時為16歲以上未滿18歲之少女，竟基於乘機猥褻之犯意，乘甲女在民宿內喝醉，不知且不能抗拒之機會，徒手直接撫摸甲女之胸部，以此方式猥褻甲女得逞，因認被告涉有刑法第225 條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之故意對未成年少女為乘機猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第
156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯故意對未成年少女為乘機猥褻罪嫌，無非係以被告於原審法院107 年度侵訴字第13號妨害性自主案件（下稱前案）審理中之自白、甲女、代號0000甲000000A即被告表兄（下稱Ａ男）於前案審判中及本案偵查中之證述、代號0000甲000000D即被告表弟（下稱Ｄ男）於本案偵查中之證述，並有甲女提供之臉書截圖1 份在卷可憑，為其論據。
訊據被告則堅詞否認有故意對未成年少女為乘機猥褻罪犯行，辯稱：我確實沒有做這件事情，前案審理時我有坦承犯案是因為誤解問話的意思等語。辯護人為被告辯稱：被告於前案原審審理中之自白，是因誤解審判長問前案之內容；又刑法上趁機猥褻行為應有具體行為方式及久暫，被告於前案供述內容並無具體行為之方式；況甲女亦陳稱「不記得了」，則被告是否有猥褻的事情，自有疑義；又證人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之證詞雖能證明被告曾偕同甲女及友人同遊花蓮及甲女當時有喝酒醉之情事，但無法補強被告自白當時有對甲女猥褻之行為之真實性，請諭知被告無罪，駁回檢察官上訴。
四、經查：㈠被告雖於前案於106 年12月6 日警詢時供稱：「我於105 年
間跟甲女去花蓮玩、住民宿時，猥褻她胸部1 次（直接觸摸）」等語（見警一卷第33頁）；又於107 年6 月27日原審審理前案時證稱：「105 年間（檢察官起訴犯罪時間為103 年
8 月17日）我曾跟甲女去花蓮玩，住同一個房間；當時我也有趁甲女喝醉酒睡著時摸她的胸部」等語（見原審107 年度侵訴字第13號影印卷第21頁），且證人Ａ男於107 年6 月27日原審前案審理中亦證稱：「案發前（指前案）我們有討論到甲女喝酒後會不省人事，被告有說過之前去花蓮玩時，趁機摸甲女胸部的事，但我不知道當時的情況、細節是怎樣」等語（見原審107 年度侵訴字第13號影印卷㈡第8 頁、第12頁背面）。惟刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。然而，被告上開於前案所為之自白，僅泛稱「前與甲女同遊花蓮時，曾在甲女酒醉後摸其胸部」等語，關於觸摸甲女胸部之場合、方式、持續之時間，及其主觀意思等細節均有所不明，已先難特定其行為之態樣以判斷是否該當刑法第225 條第2 項所稱猥褻之構成要件。則被告上開於前案（被告前案曾與Ａ、Ｃ男對甲女共同犯強制性交罪，經判處罪刑確定）所為之自白，難認為毫無瑕疵。至證人Ａ男有關被告於花蓮遊玩時有趁甲女酒醉而摸甲女胸部之證述，係聽聞被告轉述，而非親身見聞，性質上實等同於被告之自白，是證人Ａ男上開之證述不僅無法釐清當時之狀況或發生過程之細節，更無從作為補強被告上開自白真實性之證據甚明。
㈡又依證人甲女於原審前案審理中、本案偵查中之證述及Ｄ男
（甲女之兄）於本案偵查中之證述，暨卷附甲女提供之臉書截圖1 份（見原審107 年度侵訴字第13號影印卷㈡第88頁背面，107 年度他字第7027號卷第66頁至67頁、彌封卷內），固可證被告確曾與甲女一同前往花蓮旅遊，且甲女當時有喝醉酒之情事，但證人甲女、Ｄ男均證稱該次出遊係在103 年
8 月17日，且已不記得甲女當時與何人同房間住宿，亦無印象或看見被告有對甲女為猥褻行為等語，與被告前案自白之內容未盡相符，則二者是否係針對同一出遊之事而為供述或證述，亦非屬無疑。而單純從被告曾與甲女一同出遊，且甲女有喝醉酒之事實，並無法遽以直接或間接推斷被告確有於上揭時、地對甲女為趁機猥褻之犯行。
㈢再者，依證人Ａ男於前案之證述，可知被告係在前案案發前
與Ａ男等人謀議利用甲女酒醉後予以猥褻或性侵之際，向Ａ男等人稱其曾於與甲女前往花蓮出遊時，趁甲女酒醉而摸其胸部，甲女都無反應等語，眾人因而起意共同為前案犯行，則被告當時是否有誇大或虛構事實，以說服Ａ男等人共犯前案或加強眾人犯案之決心，尚非毫無可能。是以，本案除被告於前案所為之自白具有瑕疵外，其餘檢察官所提出之證據亦無從直接或間接佐證被告確有於上揭時、地對甲女為趁機猥褻之犯行，自難遽以刑責相繩。
㈣綜上所述，檢察官雖以前揭證據資料為證，惟被告於前案中
所為之自白，仍有疑義；且其餘證據至多僅得證明「被告曾與甲女同遊花蓮，當時甲女有酒醉之情形」，仍無法證明被告確有趁機猥褻甲女之行為。亦即，該等證據不足以證明被告於前案所為之自白內容為真實。況被告於前案所為自白之內容，並不明確，本身即有瑕疵，且被告所稱是否有誇大、虛構之情形，或者被告實際所為是否已足該當刑法第225 條第2 項所稱之猥褻行為，其間均容有合理之懷疑。是以，本院尚無從依卷附證據形成被告有罪之心證。從而，本案既無法依證據法則證明被告犯罪，即應對被告為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯故意對未成年少女為乘機猥褻罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決為被告無罪之諭知不當。惟查，本件原判決已就檢察官所舉被告涉犯故意對未成年少女為乘機猥褻犯嫌之證據，逐一剖析，參互審酌，因而認定公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，故就被告為無罪之諭知。檢察官上訴意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官鄭玉屏提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 史安琪