臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第53號上 訴 人即 被 告 楊明利選任辯護人 曾嘉雯律師上列上訴人因人口販運之兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第55號，中華民國108 年5月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第13381 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表本院主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑參年貳月。
事 實
一、甲○○於民國106 年3 月16日前某日，使用化名「彭多益」，在網路上認識代號0000000 號之少女（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）。甲○○明知甲女係14歲以上未滿16歲之少女，竟基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號（數位照片）之犯意，先使用臉書傳送「要介紹八大行業的工作」、「介紹人做援交」等訊息給甲女，假意成為甲女之經紀人，並要求甲女先自行拍攝祼照以供介紹客人所用。甲女因受甲○○之引誘，遂依其指示在高雄市○○區家中，自行拍攝裸露胸部及下體之猥褻數位照片5 張（起訴書及原審判決均誤載為4 張，應予更正）後，將該等猥褻照片透過臉書網站私訊功能傳送至甲○○所有之門號0000000000號行動電話。
二、甲○○於接收甲女之祼照後，因欲與甲女從事性交易，而分別為下列犯行：
㈠甲○○基於引誘少年為有對價之性交易之犯意，於106 年3
月16日下午6 時許，以「彭多益」之身分聯絡甲女，告知有位綽號「熊哥」之客人欲以新臺幣（下同）2,000 元之代價從事性交易，並要求甲女至高雄市○○國中門口等候，而引誘甲女為有對價之性交易。嗣甲○○開車至該處與甲女會面，並自稱為「熊哥」，而將甲女載至位在高雄市○○區之假期汽車旅館，並在其內房間與甲女以性器進入性器之方式完成性交後，交付甲女2,000 元之代價。
㈡甲○○基於引誘少年為有對價之性交易之犯意，於106 年3
月19日下午3 時許，以「彭多益」之身分聯絡甲女，告知「熊哥」欲性交易，並要求甲女至高雄市○○國中門口等候，而引誘甲女為有對價之性交易。嗣甲○○開車至該處與甲女會面後，將甲女載至位在高雄市苓雅區之杜拜汽車旅館，並在其內房間與甲女以性器進入性器之方式完成性交後，交付甲女2,000 元之代價。
㈢甲○○基於引誘少年為有對價之性交易之犯意，於106 年3
月21日下午6 時許，以「彭多益」之身分聯絡甲女，告知「熊哥」欲性交易，而引誘甲女為有對價之性交易。嗣甲○○開車與甲女會面後，將甲女載至位在高雄市○○區之假期汽車旅館，並在其內房間與甲女以性器進入性器之方式完成性交後，交付甲女2,000 元之代價。
㈣甲○○明知係自己欲與甲女從事性交易，為圖求自己減少支
付性交易對價之利益，竟於106 年3 月22日晚間8 時許前某時，基於以詐術使少年為有對價之性交易之犯意，利用其一人分飾二角之手法，以經紀人「彭多益」之身分對甲女佯稱：從事性交易要買三送一云云，致甲女誤信為真，於106 年
3 月23日下午6 時許，經由甲○○以「彭多益」之身分聯絡安排，與自稱「熊哥」之甲○○前往高雄市○○區之假期汽車旅館，在其內房間以性器進入性器之方式與甲○○完成性交易，並僅向「熊哥」即甲○○收取600 元之紅包，而未向甲○○收足2,000 元之性交易對價。
㈤甲○○基於引誘少年為有對價之性交易之犯意，於106 年3
月25日至28日間某時，以「彭多益」之身分聯絡甲女，告知「熊哥」欲性交易，而引誘甲女為有對價之性交易。嗣甲○○開車與甲女會面後，將甲女載至位在高雄市○○區之假期汽車旅館，並在其內房間與甲女以性器進入性器之方式完成性交後，交付甲女2,000 元之代價。
三、甲○○另基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為：
㈠於106 年3 月30日下午6 時許，甲○○以「熊哥」身分與甲
女相約會面，再駕車將甲女載至高雄市○○區○道○號高速公路旁空地後，未違反甲女之意願，在車內以性器進入甲女口腔之方式，與甲女為性交行為。
㈡於106 年4 月3 日上午10時許，甲○○以「熊哥」身分與甲
女相約會面，再駕車將甲女載至高雄市○○區○道○號高速公路旁空地後，未違反甲女之意願，在車內以性器進入甲女口腔之方式，與甲女為性交行為。
四、案經甲女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第108 頁至第109 頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於事實欄三所示之犯行自白認罪，對於事實欄一、二所示之客觀事實亦坦認非虛，然否認有何引誘使少年製造猥褻行為之數位照片、引誘或以詐術使少年為有對價之性交易等犯行，其與辯護人辯稱：
㈠本件係甲女主動找被告攀談，表示其因零用錢不足，欲從事
援交工作，被告方請甲女拍攝裸露胸部及下體之照片，並告知甲女不要露臉以保護甲女之隱私，顯見被告並無「引誘」甲女製造猥褻行為之照片，更未引誘甲女從事有對價之性交易行為。
㈡修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第1 項之引誘、容
留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易罪，為刑法第233 條第1 項之罪之特別規定，應優先適用。而刑法第233 條第1 項之規定係以使未滿16歲之男女與「他人」為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介為其構成要件，顯見該罪欲處罰之「行為主體」與「和未滿16歲之男女從事性交、猥褻行為之對象」並非同一人，亦即必須與「他人」為性交或猥褻行為，若與「自己」為性交或猥褻行為，則不適用該法條規定。修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第
1 項（即現行兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項）既為刑法第233 條第1 項之特別規定，法律適用應採相同解釋。本件被告係直接對甲女為有對價之性交行為，並非引誘、協助或媒介甲女與「他人」從事性交易，揆諸前揭說明，自難以兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項之罪名相繩。
㈢依被告扣案0000000000號行動電話內之甲女手寫紙條照片之
檔案建立日期可知，該照片檔案係於106 年3 月22日建立，足見甲女於106 年8 月23日與被告性交易前，即已知悉並同意「買三送一」，方於該手寫字條上以綠色圈選表示該次為「送」，該次性交並無使甲女陷於錯誤之情事，被告該部分應不成立詐欺得利罪或以詐術使甲女為性交易罪。
二、事實欄一部分㈠被告如事實欄一所載之犯罪事實，業經證人即告訴人甲女於
警詢、原審審理中證述歷歷（見警卷第13至14頁、原審107年度侵訴字第55號卷「下稱侵訴卷」第67至72頁），被告對於其知悉甲女之年紀，且曾以經紀人之身分，要求甲女拍攝裸照，並指示甲女將裸照透過臉書網站私訊功能傳送至其所有之上開行動電話等節，於警詢、偵查、本院審理中亦均坦承無誤（見警卷第5 至7 頁、偵卷第26頁、本院卷第106 至
109 頁、第171 頁），並有甲女之代號與姓名對照表、甲女自行拍攝包含裸露胸部及下體之照片5 張（擷取列印之照片，附於偵卷證物袋內）、經甲女指認之被告相片影像資料查詢結果、「彭多益」臉書頁面列印資料、甲女行動電話簡訊及通話紀錄頁面翻拍照片、被告門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單及通聯紀錄在卷可稽，另有被告所有之前揭行動電話扣案足資佐證，可徵證人即告訴人甲女此部分之指述應屬信實，堪予採信。
㈡被告雖否認有何「引誘」使甲女製造猥褻行為之數位照片之
行為，然就甲女拍攝、傳送裸照予被告之始末，證人甲女於警詢、原審審理中已證述：106 年3 月間，因為即將自國中畢業，我想要找打工機會，我在FB上很多打工的社團PO文，內容是「我想要打工」，然後「彭彭」就用他暱稱為「彭多益」的FB帳號，利用Messenger 主動與我聯絡，說要介紹八大行業的工作機會給我，並稱有一個大方的客人，要求我立即拍攝裸照傳給他，過程中他嫌我拍得不清楚，我依他的要求，拍了裸露胸部、打開的下體照片給他，前後約5 張等語明確（見警卷第13、14頁、侵訴卷第67至68頁），足見被告確係以其得為甲女介紹性交易之工作機會為由，主動聯繫甲女，並以有大方的客人為誘餌，引誘甲女依其指示拍攝裸照後傳送予被告，被告所為，自與「引誘」甲女製造猥褻行為之數位照片之要件該當。又稽以被告自承並無管道可介紹甲女從事八大行業，其實際上亦未從事媒介性交易之工作，且由被告於FB上之「彭多益」、「彭彭」帳號觀之，亦難認該帳號之使用人與性交易或援交有何關聯，倘如被告所辯，甲女本即有從事援交工作之意，其於尋覓工作機會時，何以未於網路上與其他從事性交易行業之經紀人應徵，反主動與客觀上與性交易工作並無關聯之被告聯繫，實有疑問，可見被告辯稱當初係甲女主動找其攀談，表示欲進行援交工作云云，應屬推諉卸責之詞，並無可採。
三、事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈤部分㈠被告曾以「彭多益」之身分與甲女聯繫，告知有男客「熊哥
」欲從事性交易，並於事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈤所載時地，以「熊哥」身分與甲女見面及均以2,000 元之代價，與甲女完成有對價之性交易等事實，業經被告於本院審理中自白不諱（見本院卷第106 頁、第147 頁、第171 至173 頁），核與證人甲女於警詢、原審審理中證述之情節大致相符，並有被告前開行動電話之通聯紀錄、被告所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車之車輛詳細資料報表及自106 年3 月14日至
106 年4 月3 日之ETC 查詢資料、甲女手寫筆記翻拍照片存卷為憑，此部分事實應堪認定。
㈡關於事實欄二之㈤該次性交易之時間，起訴書雖依甲女於警
詢之陳述，認甲女係於108 年3 月28日傍晚6 時許，在高雄市○○區之假期汽車旅館與被告見面並從事性交易（見警卷第15頁背面）；然被告於警詢、偵查、原審審理中均一致供稱：我與甲女共有5 次性交易，最後一次與甲女性交易的時間是108 年3 月25日，地點在假期汽車旅館，甲女在警局說是3 月28日，可能是記錯。依ETC 的資料，當天晚上我已返家等語（見警卷第9 至10頁、偵卷第26頁背面、原審107 年度審侵訴字第24號卷「下稱審侵訴卷」第20頁），是被告與甲女就該次性交易之時間，陳述未盡相符。惟衡諸被告係於短期間內，與甲女為多次性交易，兩人就其中1 次性交易之時間，記憶有所齟齬，尚非有違常情。再者，甲女於警詢中陳述其第5 次與被告進行性交易之時間，為108 年3 月28日傍晚6 時至晚間8 時20分許（見警卷第15頁），係為大略時間之描述；而依上開被告所駕車輛之ETC 查詢資料（見警卷第43頁），被告於108 年3 月28日下午5 時42分許雖確有駕車行經國道3 號385.4 公里「燕巢系統九如」處，惟在物理上並無法絕對排除其於下午7 、8 時許抵達高雄市○○區假期汽車旅館之可能性，加以被告與甲女除上開時間外，就性交易之次數、地點，所述均屬一致，被告更始終坦認有與甲女為5 次性交易，是堪認被告與甲女確有於「108 年3 月25日至同月28日間某時」，在高雄市○○區之假期汽車旅館內從事第5 次之性交易，起訴書關於此部分犯罪時間之記載，應予更正如上。又此項犯罪時間之更正，核與本件起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙，被告及辯護人就此更正後之時間亦均知悉且表明不予爭執（見本院卷第147 頁、第
173 頁），自無礙於被告防禦權之行使，而得由本院查明後為之（最高法院108 年度台上字第1746號、107 年度台上字第4866號判決意旨可資參照）㈢被告雖辯稱：甲女本即有從事援交之意，其並未引誘甲女從
事有對價之性交易云云。然本件係被告在網路上看見甲女尋找工作機會之訊息後，主動聯繫甲女，表明可為甲女介紹性交易之工作機會，且以其有慷慨大方的客源為由，引誘甲女從事性交易等情，業經本院認明如前。又參佐被告自承其本案乃一人分飾經紀人「彭多益」及男客「熊哥」二角，可知本件被告所為，顯與依網路上既有之性交易邀約訊息，而與對方從事性交易之情形有別。又被告以經紀人「彭多益」之身分，固定介紹甲女性交易之工作，且各次性交易之代價為2,000 元，對當時年僅15歲，國中尚未畢業之甲女而言，實屬相當誘惑之條件，使甲女以為得長期、穩定獲取相當金錢，因此心生從事性交易之意。是被告行為確係引誘甲女為有對價之性交易，應無疑問。
㈣復按兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項之引誘使少年
為有對價之性交行為罪之構成要件為「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，並未如刑法第233 條第1 項引誘未滿16歲之男女性交罪之構成要件「意圖使未滿16歲之男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介之者」，有明文規定限於「與他人」。況且，兒童或少年苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引誘、容留、媒介、協助或以他法，始與嫖客為性交易者，該嫖客已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為性交易之人，自有上開兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項規定之適用（最高法院100 年度台上字第3298號判決明示此旨）。辯護意旨辯稱：兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項規定之適用，應以行為人引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法使兒童或少年與「他人」為性交易為限，不包括行為人以引誘、容留等方法使兒童或少年與「自己」為性交易之情形，乃自行創設上開規定所無之要件；再揆諸兒童及少年性剝削防制條例第1 條規定可知，該條例之立法目的在於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展。又兒童及少年如遭人以引誘、容留等方法從事有對價之性交或猥褻行為，即屬遭受性剝削之被害人，此觀該條例第2 條之規定亦明，而兒童、少年身心發展遭受侵害之情形或程度，實不因其等性交易之對象究為第三人或從事引誘、容留等行為之人而有所別，辯護意旨上開法律適用之解釋，有違兒童及少年性剝削防制保護兒童、少年之立法目的，並無可取。
四、事實欄二之㈣部分㈠被告曾於事實欄二之㈣所示時地與甲女見面及從事性交易，
並於性交易後支付600 元之紅包予告訴人甲女等事實，迭經被告於偵審中陳明在卷（見偵卷第8 頁背面、本院卷第106頁、第172 頁），核與證人甲女於警詢之證述一致（見警卷第16頁），應足認定。
㈡又本次性交易係因被告於106 年3 月22日晚間8 時許前某時
，以「彭多益」之身分對甲女陳稱：從事性交易要買三送一等語，使甲女主觀上認為該次性交易為附送性質，而未向「熊哥」收足固定之性交易對價2,000 元等情，亦經被告自承無訛（見偵卷第8 頁背面、本院卷第172 頁），且有甲女手寫筆記資料在卷可稽（見本院卷第115 頁）。至證人甲女於原審審理中雖證稱：被告是在做完這次性交易後，才跟我說「經紀人彭彭說買三送一」這件事，性交易前我不知道有買三送一這件事（見侵訴卷第69頁），然證人甲女於原審作證時，因距離案發時間已有相當時日，對於部分案發情節多為忘記了、不記得或不確定之陳述，則證人甲女上開證述，是否亦因時間較久遠而有誤記之虞，容有疑問。再者，卷內甲女手寫筆記資料原係以照片檔案儲存於被告扣案行動電話內，經本院由卷附警方儲存被告行動電話資料之光碟內擷取列印得出，而該照片檔案之建立及修改日期，均為106 年3 月22日晚間8 時2 分12秒等節，有本院勘驗筆錄及光碟擷取照片、電話查詢紀錄單在卷為憑（見本院卷第111 、115 、11
9 頁）。又該筆記資料確為甲女所書寫關於其與被告從事性交易之紀錄，業據證人甲女證述甚明（見侵訴卷第59頁）；觀諸該甲女手寫筆記資料之內容，甲女以紅筆圈選3 月16日、19日、21日，並以綠筆圈選3 月23日之日期，且於其上標註：紅圈＝約，綠圈＝送，顯見甲女此部分關於與被告從事性交易之紀錄，確符合所謂「買三送一」之情形，即3 月23日之性交易為附送性質。而該筆記資料之照片檔案既於106年3 月22日晚間8 時許，即業經甲女傳送至被告扣案之上開行動電話內，顯見被告於106 年3 月23日以「熊哥」身分與甲女為本次之性交易前，應已先以經紀人「彭多益」之身分向甲女表明性交易要「買三送一」等語無誤，被告供稱其並非於性交易後才向甲女表示要「買三送一」等語，應屬實情而堪採信，證人甲女於原審審理中所為前揭陳述，應係因時隔久遠而致其記憶不清，尚無可採。
㈢惟兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段規定之罪，
僅須行為人以詐術使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，即足當之。證人甲女於本次性交易前，故已獲被告以經紀人身分告知性交易要「買三送一」等語，但甲女於本案案發期間，始終不知經紀人「彭多益」與男客「熊哥」實為同一人，且無「熊哥」之聯絡方式乙節，業經證人甲女於原審審理中證述明確（見侵訴卷第71頁）；被告對其一人分飾二角之手法亦自承不諱，並供稱：這次我比較沒有錢，「買三送一」是我亂掰的（偵卷第8 頁背面），足見被告係為圖自己減免支付性交易對價之利益，遂假借經紀人之名義，杜撰性交易要「買三送一」之情事，使證人甲女誤認確有所謂「買三送一」之行規或要求，而同意與男客即被告從事該次性交易，被告所為，自仍屬以詐術使甲女為有對價之性交行為，而與兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段之罪名合致。
五、事實欄三部分被告如事實欄三所載之犯罪事實，業經被告於本院審理中自白認罪（見本院卷第104 頁、第173 頁），並經證人甲女於警詢、原審審理中證述甚明，其此部分之犯行至為灼明。
六、綜上所述，被告如事實欄所載之犯行均事證明確，足堪認定。
參、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於106 年11月29日修正公布，並於107 年7 月1日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項法定刑，由修正前「1 年以上7 年以下有期徒刑」提高為「3 年以上7 年以下有期徒刑」；就罰金刑部分，由修正前「科新臺幣1 百萬元以下罰金」大幅提高為「科新臺幣3 百萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯非有利於被告，揆諸刑法前揭規定，自應適用修正前之行為時法處斷。
肆、論罪
一、被告如事實欄一引誘甲女所拍攝之裸照，係由甲女以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定所指之猥褻行為之電子訊號。是核被告如事實欄一部分所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
二、按「人口販運」係指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官；而「人口販運罪」，指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪，人口販運防制法第2 條第1 款第2 目、第
2 款分別定有明文。被告如事實欄二所示引誘或以詐術使少年即甲女從事性交易，屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟因人口販運防制法對此並無相應刑罰之規定，仍應依兒童及少年性剝削防制條例規定論罪科刑。次按與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項定有明文。是兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項本身並無刑罰之規定，與未滿14歲、14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者，因屬合意之性交行為，應依交易對象之年齡，分別適用刑法第
227 條第1 項、第3 項之規定處斷。
三、是核被告如事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈤所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項前段之引誘使少年為有對價之性交行為罪，及同條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處；被告如事實欄二之㈣所為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪，及同條例第31條第
1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第
227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。又兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段所定「詐術」，本含有行為人主觀自始無支付對價或存有短少支付對價（金錢或利益）之意，利用兒童及少年智慮較為淺薄，以詐術使兒童及少年為性交易之情形，無庸另論刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。
四、被告如事實欄二之㈠至㈤為，均係以一行為同時觸犯二罪名，皆屬想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一重之兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項前段之引誘使少年為有對價之性交行為罪（事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈤部分）、及同條項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪事實欄二之㈣部分）處斷。
五、公訴意旨雖認被告如事實欄二之㈡、㈢、㈤所為，係構成兒童及少年性剝削防制條例第32條第5 項、第1 項之「媒介」使少年為有對價之性交行為未遂罪；另被告如事實欄二之㈣所為，除成立前述兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪外，亦構成同條第5 項、第1 項之「媒介」使少年為有對價之性交行為未遂罪嫌。惟兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項規定所稱之「媒介」，係指居間介紹性交易而言，亦即應限於「介紹自己」以外之人，始足當之。查本案被告係一人分飾經紀人及男客二角，業如前述，其目的僅係為引誘甲女從事性交易及防免自己之犯行曝光，尚無從構成「媒介」之行為，公訴意旨此部分所認，容屬誤會。又公訴意旨雖未載敘被告如事實欄二所為犯行同時構成人口販運罪之意旨；本院於審理中，亦未告知被告涉犯人口販運防制法第2 條之人口販運罪，然因人口販運防制法對於被告如事實欄二所示行為並無相應之處罰條文，被告該部分行為，仍應回歸兒童及少年性剝削防制條例之規定予以論處，業如前述，是本判決關於人口販運防制法規定之適用論敘，並無礙於被告防禦權之行使，自得由本院予以補充說明如上。
六、核被告如事實欄三㈠、㈡所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
七、公訴意旨固認被告如事實欄三之㈠、㈡所為，均係與甲女相約從事性交易，因甲女表示身體不舒服，被告乃要求甲女為其口交至射精，並向甲女施用詐術，以「口交並非做愛」為藉口，而未給付對價予甲女，因認被告就該2 次犯行，另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為性交易罪、同條例第32條第5 項、第1 項之媒介使少年為有對價之性交行為未遂罪嫌、同條第1 項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪嫌。惟查，據證人甲女於原審審理中證稱：事實欄三之㈠、㈡那2 次，因為我下體很痛，被告是跟我約要拿藥給我擦，並沒有說要性交易。後來他在車上要我幫他口交，沒有提到代價，也沒說「口交並非做愛」這句話。我不好意思拒絕他，就幫他等語（見侵訴卷第71頁、第74至75頁），可見被告就事實欄三之㈠、㈡部分，自始即非以從事性交易為由邀約甲女見面，且無引誘或媒介甲女為性交易之行為，甲女亦非基於性交易之意思而與被告從事上開性交行為，兩人應屬無對價之合意性交。此外，遍查卷內，亦無明確證據足資證明被告就事實欄三之㈠、㈡部分確有公訴意旨所指之上開犯行，因此部分與被告前揭經本院認定對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、被告所犯上開8 罪（即如附表編號1 至8 所示8 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護意旨雖辯稱：被告自
106 年3 月16日與甲女為第一次發生性交後，復陸續於106年3 月19日、21日、23日、25日至28日、3 月30日、4 月3日與甲女發生多次性交行為，被告主觀上乃基於一個犯罪決意，持續實施而未有長期中斷之情形，侵害相同法益，類似集合犯之概念，應論以一罪等語。惟按兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項、第2 項之罪，在其行為本質上並非必須多次始能達成其目的，在一般生活經驗中，亦非認為使未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為屬該罪之常態行為，於社會觀念亦難容許一再多次反覆為此種反社會之不法行為，立法者更無將其歸類為包括一罪之意涵，自非法定總括評價之集合犯（最高法院107 年度台上字第3718號、107 年度台上字第3800號、107 年度台上字第4825號判決意旨可資參照）。又被告如事實欄二之㈠至㈤及事實欄三之㈠、㈡所示各次行為，時間均可明顯區隔，彼此間具有獨立性，且其中被告與甲女從事性交易部分，亦係按次數各別計算對價，是被告上開犯行，自屬數罪而應予分論併罰，無從論以集合犯或接續犯之一罪，辯護意旨此部分所辯，應屬無據。
九、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量被告於案發時係於多所大專院校兼任教師，此經被告於警詢中陳明在卷（見警卷第3 頁），其未能端言慎行，為人師表，竟為滿足其性慾，利用被害人甲女年輕識淺，而為本案多次犯行，其所為非僅危害甲女之身心健全發展，扭曲甲女之價值觀，且影響社會善良風氣，犯罪情節非輕。綜觀被告本案犯罪之情狀，依一般國民社會情感，並無足資憫恕而應予酌量減輕其刑之處，辯護意旨請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑，無從准許。
伍、原判決撤銷之理由
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：
㈠被告如事實欄二之㈣所為，係於該次性交易前，即利用其一
人分飾二角之手法，以經紀人身分對甲女誑稱「性交易要買三送一」等語，使甲女誤信為真，同意從事該次性交易而未收足性交易之對價，應論以兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪，業如前述。原判決認被告係先引誘甲女完成有對價之性交易後，始另行基於詐欺得利之犯意，向甲女施用詐術，並據此認被告此部分成立兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項之引誘使少年為有對價之性交行為罪及刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，兩罪應分論併罰，容有未恰。
㈡甲女於106 年4 月4 日至○○婦產科醫院就診時，經診斷罹
患「生殖器第二型泡疹病毒」之事實，固有○○婦產科106年7 月1 日診斷證明書存卷為據（見審侵訴卷第33頁）；惟被告於105 年6 月至106 年6 月間，僅曾於105 年12月6 日、105 年12月12日、106 年4 月3 日因淋菌性尿道炎（俗稱淋病）至○○泌尿科接受診療（其中106 年4 月3 日該次，被告自述係前往○○診所為甲女拿藥），而被告罹患之淋病，並不會經由性行為之管道，使其性行為之對象感染生殖器第二型泡疹等情，有○○泌尿科診所108 年8 月27日回函暨所附被告之病歷資料、藥物明細、衛生福利部中央健康保險署所函送之被告全民健保醫療費用申報資料在卷足稽（見病歷資料卷第5 至19頁），可見甲女罹患之前述生殖器第二型泡疹病毒，尚難認定係因其與被告之性交行為而感染。另甲女雖於106 年10月11日失蹤協尋在案，有卷附高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心108 年3 月13日高市家防兒密字第00000000000 號函文、兒童及少年性剝削擅離安置機構個案協尋資料表可參（見侵訴卷第39、41頁）；但甲女失蹤協尋之確切原因為何，卷內並無明確事證相佐，衡以甲女擅離安置機構之失蹤日期（106 年10月11日）距本案案發時間已逾半年，且被告就本案與甲女、甲女父母已於106 年10月2 日達成和解，有協議書在卷為證（附於偵卷彌封袋），則甲女於與被告和解後之失蹤行為，是否係遭受被告本案犯罪之影響，尤值存疑。原審逕認被告本案犯行使甲女在成長過程中產生偏差，而於106 年10月11日離家失蹤，且使甲女感染生殖器第二型泡疹病毒，並已此作為被告量刑之審酌依據，尚嫌率斷。
二、被告上訴意旨仍執前詞，否認兒童及少年性剝削防制條例之相關罪名，並主張其如事實欄二、三所為應論以一罪，經核俱屬無據，業如前述；然被告上訴意旨以原審量刑所憑據之事實認定有誤，指摘原判決量刑過重，則有理由，且原判決另有前揭可議之處，即屬無從維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
陸、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時已年滿39歲，且自陳其教育程度為研究所碩士畢業，於案發當時擔任大專院校之兼任教師，不僅具備相當之智識程度，亦有一定之社會經驗及經濟地位；又其於98年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第47頁），其未思警惕悔改，竟為滿足自己之性慾，透過網路認識甲女，並在知悉甲女為14歲以上未滿16歲之少女後，仍利用甲女智慮未深，身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟之機會，一人分飾經紀人及男客二角，而為附表所示多次犯行，對於甲女身心健康及社會風氣均有負面影響，所為殊值非難。並考量其犯罪後雖否認部分罪名，然就被訴之客觀事實多能坦認不諱，且已與甲女及其家屬達成和解，賠償其等損害，此有卷附協議書及匯款申請書足參，可見其尚有彌補犯罪所生損害之誠意；另斟酌其於本院審理中自陳目前務農，已婚，有2 名未成年子女，經濟狀況普通（見本院卷第177 頁）等一切情狀，就其所犯之罪，分別量處如附表本院主文欄所示之刑。並審酌被告各次犯行之時空密集性、侵害法益之同質性、整體犯罪之應罰適當性等節，定其應執行之刑如主文第
2 項所示。
二、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之門號0000000000行動電話，為被告所有供其引誘甲女拍攝裸體照片及接收甲女製造猥褻行為數位圖檔所用之工具，業經被告陳明在卷（警卷第6 頁），且有本院電話查詢紀錄單1份存卷可佐（見本院卷第119 頁），是上開行動電話為被告供其為事實欄一所示犯行所用之物。又本院於108 年8 月8日勘驗前揭扣案行動電話時，雖未發現上開猥褻照片之電子檔案，疑似因不明原因遭刪除，然因該等猥褻照片之電子檔案仍可能藉由手機修復程式加以還原，為保護被害人之權益，該行動電話（含SIM 卡）仍應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收之。至卷附之猥褻照片5 張，為員警自被告上開行動電話內擷取後加以列印，供作本件證物之用，並置於密封資料袋內，爰不予宣告沒收。
㈡被告因事實欄二之㈣犯行所取得免予給付剩餘1,400 元之性
交易對價之不法利益，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故人口販運防制法第35條第1 項之規定已無適用之餘地，附此說明）。
㈢本案宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第
2 項，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項、第32條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第227 條第3 項、第55條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 百萬元以下罰金。刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────┬──────────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實 │原審主文 │本院主文 │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒈ │如事實欄一所載│甲○○犯引誘使少年製造猥褻行│甲○○犯引誘使少年製造猥褻行││ │事實 │為照片罪，處有期徒刑壹年陸月│為之電子訊號罪，處有期徒刑壹││ │（起訴書犯罪事│，猥褻行為照片肆張均沒收。 │年貳月；扣案門號0000000000號││ │實欄一） │ │行動電話（含SIM 卡）均沒收。││ │ │ │ │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒉ │如事實欄二之㈠│甲○○犯引誘使少年為有對價之│甲○○犯引誘使少年為有對價之││ │所載事實 │性交行為罪，處有期徒刑貳年貳│性交行為罪，處有期徒刑壹年拾││ │（起訴書犯罪事│月。 │月。 ││ │實欄二） │ │ │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒊ │如事實欄二之㈡│甲○○犯引誘使少年為有對價之│甲○○犯引誘使少年為有對價之││ │所載事實 │性交行為罪，處有期徒刑貳年貳│性交行為罪，處有期徒刑壹年拾││ │（起訴書犯罪事│月。 │月。 ││ │實欄三之㈠） │ │ │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒋ │如事實欄二之㈢│甲○○犯引誘使少年為有對價之│甲○○犯引誘使少年為有對價之││ │所載事實 │性交行為罪，處有期徒刑貳年貳│性交行為罪，處有期徒刑壹年拾││ │（起訴書犯罪事│月。 │月。 ││ │實欄三之㈡） │ │ │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒌ │如事實欄二之㈣│甲○○犯引誘使少年為有對價之│甲○○犯以詐術使少年為有對價││ │所載事實 │性交行為罪，處有期徒刑貳年貳│之性交行為罪，處有期徒刑貳年││ │（起訴書犯罪事│月；又犯詐欺得利罪，處有期徒│貳月；未扣案犯罪所得新臺幣壹││ │實欄三之㈢） │刑拾月，犯罪所得新臺幣壹仟肆│仟肆佰元沒收之，於全部或一部││ │ │佰元追徵之。 │不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒍ │如事實欄二之㈤│甲○○犯引誘使少年為有對價之│甲○○犯引誘使少年為有對價之││ │所載事實 │性交行為罪，處有期徒刑貳年貳│性交行為罪，處有期徒刑壹年拾││ │（起訴書犯罪事│月。 │月。 ││ │實欄三之㈣，犯│ │ ││ │罪時間並有更正│ │ ││ │） │ │ │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒎ │如事實欄三之㈠│甲○○對於十四歲以上未滿十六│甲○○對於十四歲以上未滿十六││ │所載事實 │歲之女子為性交，處有期徒刑壹│歲之女子為性交，處有期徒刑壹││ │（起訴書犯罪事│年拾月。 │年貳月。 ││ │實欄三之㈤） │ │ │├──┼───────┼──────────────┼──────────────┤│ ⒏ │如事實欄三之㈡│甲○○對於十四歲以上未滿十六│甲○○對於十四歲以上未滿十六││ │所載事實 │歲之女子為性交，處有期徒刑壹│歲之女子為性交，處有期徒刑壹││ │（起訴書犯罪事│年拾月。 │年貳月。 ││ │實欄三之㈥） │ │ │└──┴───────┴──────────────┴──────────────┘