臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第140號上 訴 人即 被 告 吳瑞敏選任辯護人 梁智豪律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第314號，中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度調偵字第553 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
其他上訴駁回。
吳瑞敏緩刑貳年，並應履行附表所示事項。
事 實
一、緣范黃春妹等8 人於民國102 年3 月16日將其等所共有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱上開土地），以新臺幣（下同）2,370 萬元之價格出售予吳瑞敏之父吳炎光，買賣價金則先全數匯入范黃春妹所申設華南商業銀行000000000000號帳戶（下稱華南帳戶）內再行分配。
而黃連凱之父就上開土地亦有持分，黃連凱因繼承而可獲分配上開買賣價金。又黃連凱因居住在上開土地上，而上開土地既經出售，則黃連凱另有購屋居住之需求，其因而於上開土地買賣契約簽訂後之同月間某日，無償委託吳瑞敏為其尋覓房地供居住，而經吳瑞敏允為處理，價金則以黃連凱就出售上開土地之可受分配款支應。嗣吳瑞敏經由其前夫林逸園之介紹，得知吳淑菁所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地所有權應有部分67/1069 及其地上同段736 建號建物（即門牌號○○鎮○○路117 之11號房屋，上開土地及建物下稱系爭房地）有意出售，且於102 年6 月間，明知經由林逸園與吳淑菁協調後，吳淑菁已同意以總價190 萬元之價格出售。又黃連凱經吳瑞敏帶看系爭房地後，已於102 年7 月2日前，向吳瑞敏表示欲購買系爭房地，吳瑞敏竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102 年7 月2 日前，以電話聯繫吳淑菁，表示其本人欲以190 萬元購買系爭房地，並於102 年7 月2 日以自己名義與吳淑菁簽訂不動產買賣契約書，另對黃連凱佯稱：屋主開價為230 萬元，不願降價云云，致黃連凱陷於錯誤，於102 年7 月2 日前，同意以23
0 萬元購買系爭房地，並告知范黃春妹，范黃春妹遂同意於
102 年7 月2 日，就吳炎光使用吳家禎所申設玉山商業銀行0000000000000 號帳戶（下稱玉山帳戶）匯入其華南帳戶內之上開土地買賣價金中，先行扣除100 萬元交予吳瑞敏，作為黃連凱購買系爭房地之定金，范黃春妹又於102 年7 月8日自其華南帳戶匯款130 萬元予吳瑞敏，作為黃連凱購買系爭房地之尾款。吳瑞敏嗣則依黃連凱之要求，委託代書張月女將系爭房地移轉登記至黃連凱之未成年子女黃○雯、黃○儒、黃○銘名下，於102 年7 月22日辦畢登記。吳瑞敏則以此低價高報之詐騙手段，取得差額40萬元（計算式：230 萬元－190 萬元＝40萬元）。嗣因吳瑞敏未依約給付買賣價金予吳淑菁，吳淑菁於103 年11月5 日向本院民事庭對吳瑞敏、黃○雯提起請求所有權移轉登記等訴訟（本院104 年度訴字第85號），黃連凱因而知悉吳淑菁就系爭房地之出售價僅為190 萬元，始知受騙。
二、案經黃連凱訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第54頁反面）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、事實認定：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）吳瑞敏於本院坦承不諱（本院卷第35、54頁反面、59頁反面），且被告於原審供稱: 林逸園有幫伊跟吳淑菁斡旋了一段時間，（10
2 年）6 月時，林逸園已經幫伊談到190 萬元等語（原審卷第135 頁），核與證人吳淑菁於原審審理中證述：伊是之前就跟被告講好買賣價金190 萬元，再於102 年7 月2 日簽約等語（原審卷第351 頁）；及證人林逸園於原審審理中證述：價格190 萬元是伊去協調的，伊報價給被告，被告同意後，由她們自己電話聯絡簽約事宜等語相符（原審卷第355 頁）。足見被告至遲於102 年6 月間，即已知悉證人吳淑菁就系爭房地開價為190 萬元，被告並先以電話聯繫證人吳淑菁後，於102 年7 月2 日，以其本人名義與證人吳淑菁就系爭房地簽訂買賣契約。又依證人即告訴人於原審審理中證述：伊祖父的地與被告父親的地在隔壁，一起賣地，地賣掉伊就沒地方住，被告好像有做房仲工作，所以伊委託被告找房子，沒有約定報酬；伊在上開土地買賣契約簽訂後就有委託被告找房子，因為土地賣掉伊就要搬走；委託被告找房子是在
102 年3 月前後；第一次去看系爭房地是102 年4 、5 月間；102 年7 月2 日，伊姑姑范黃春妹有給付100 萬元，伊決定要買系爭房地是在范黃春妹付這100 萬元之前；系爭房地之買賣價金是被告與范黃春妹處理，伊只跟姑姑說伊要買系爭房地及被告說的價格；是伊決定後范黃春妹才幫伊付款；伊沒有見過吳淑菁，伊沒有與吳淑菁簽約，伊信任被告，由她全權處理；伊就是支付系爭房地總價230 萬元，至於移轉登記費用有無包含在內伊不管，被告也沒有另外要伊支付；伊沒有看過系爭房地不動產買賣契約書，被告沒跟伊說她已買系爭房地；被告一開始開價230 萬元，有請被告殺價，但被告說屋主不願意再降價；就伊認知，伊是跟吳淑菁買系爭房地；所有房子伊都各看過一次，後來想要買系爭房地才又再去看一次，伊看到林逸園時應該是第一次；被告直接口頭跟伊說屋主開價230 萬元，伊當時不知道屋主是誰；被告沒有跟伊說，她已經跟吳淑菁購買系爭房地或她也有意思要購買系爭房地；伊決定要買後，有跟范黃春妹說房價多少錢；伊就是信任被告可以幫伊全權處理，連殺價都委託被告處理等語（原審卷第333 至340 頁）；另據證人范黃春妹於原審審理中證述：上開土地賣掉後，告訴人就沒地方住；被告跟伊說要幫告訴人找房子，沒有說到報酬的事情；告訴人買的系爭房地，是被告通知伊要付款，被告說告訴人找到系爭房地，價格是230 萬元，分2 次給付；有在買賣價金中扣除10
0 萬元，是要當作定金，之後伊還有匯款130 萬元；被告只有跟伊說全部要230 萬元，102 年7 月8 日匯款130 萬元，是給付系爭房地的尾款，102 年7 月2 日扣除100 萬元房款是系爭房地的首期款；被告沒有跟伊說系爭房地是她的，她要用230 萬元賣給告訴人；扣款100 萬元時，伊就知道告訴人要買系爭房地；被告及告訴人都有告訴伊告訴人決定要買系爭房地，在扣款100 萬元之前，告訴人有告知伊要買系爭房地，是被告跟伊說價格是230 萬元，告訴人若沒有要買系爭房地，伊不會同意要把款項先扣除或匯款，要確定要買伊才會同意等語（原審卷第342 至347 頁）。堪認上開證人關於告訴人委託被告覓屋後，進而購買系爭房地過程之證述，應屬真實而可採，亦可認定係被告向告訴人表示屋主即吳淑菁就系爭房地開價為230 萬元，並且被告及告訴人均向證人范黃春妹表示告訴人要購買系爭房地，屋主開價為230 萬元後，證人范黃春妹因而同意扣款及匯款共230 萬元甚明。而此亦與正常不動產買賣，係於決定購買物件後，始交付定金、頭期款、尾款之交易實務相合。此外，復有范黃春妹等8人與吳炎光簽訂之不動產買賣契約書影本、吳淑菁與被告簽訂之不動產買賣契約書影本、建物登記謄本影本、土地登記公務用謄本（地號全部）○ ○○鎮○○段○○○○○號、建物登記公務用謄本（建號全部）○ ○○鎮○○段736 建號、10 2年潮登字第065800號土地登記申請書、地政規費徵收聯單、所有權買賣移轉契約書（1190地號土地）、所有權買賣移轉契約書（736 建號）、切結書、印鑑證明（吳淑菁）、財政部南區國稅局贈與稅免稅證明書（黃連凱贈與黃○雯、黃○儒、黃○銘）、土地/ 建物所有權狀○○○鎮○○段1190地號、736 建號- 吳淑菁）、華南商業銀行股份有限公司總行
106 年9 月13日營清字第1060098507號函所附交易明細、吳家禎所申設之玉山帳戶存摺正面及內頁影印資料、吳淑菁之民事起訴狀影本等件在卷可徵（調偵卷第26至27頁反面、30至40頁、55至61、63至67、69、71至80頁；他卷第6 至12頁；原審卷第127 至129 、213 頁），並經核閱臺灣屏東地方法院104 年度訴字第85號民事案件卷宗屬實。足徵被告上開自白，核與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告所犯之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，業經立法院修正，上開修正條文經總統於103年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第33
9 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」；修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，則修正前之刑法第339 條第1 項，所定罰金數額應提高為30倍，即
3 萬元。經比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第1項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元，是修正後刑法第339條第1 項規定，並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、上訴駁回部分（本案部分）：原審認被告罪證明確，並審酌被告不思循正當途徑賺取財物，價值觀念偏差，明知系爭房地之開價，竟對告訴人佯以較高價格，用以詐得低價高報之差價40萬元，致告訴人受有前開損害，且損害非輕，所為誠屬不應該；並考量被告犯後未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，且迄今仍不願與告訴人達成和解，或適度賠償告訴人之損失之犯後態度，及被告犯罪之動機、目的、手段；暨兼衡被告之前科素行，及其自陳為專科肄業之智識程度，已離婚，育有1 子1 女，職業為擺攤之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並參酌前開犯罪情狀，諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。
本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即被告之犯罪所得沒收部分）:原判決關於沒收被告未扣案犯罪所得40萬元部分，固非無見，惟:
⒈被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於10
5 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定，合先敘明。
⒉按刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，犯罪所得
，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。是刑法對於犯罪所得之沒收，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，得不予宣告沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。再者，基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。若犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文；從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。⒊經查：被告於本案之犯罪所得共計為40萬元，然據證人即告
訴人郭守明於本院準備程序時陳稱: 伊與被告已達成和解，第一期和解金10萬元，已在108 年3 月1 日收到等語（本院卷第37頁），是就被告犯罪所得中尚未發還告訴人之30萬（40萬-10 萬＝30萬），應依刑法第38條之1 第1 項前段及第
3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。而上開已實際發還告訴人之10萬元，依刑法第38條之1 第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。至被告嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473 條第1 項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合。是辯護人以被告業與告訴人達成和解，主張應依刑法第38條之2 第3 項所定過苛之虞，均不予宣告沒收犯罪所得云云，於法無據，難予憑採。
⒋是原審法院未及審酌被告已於108 年3 月1 日給付10萬元予
告訴人部分，而於主文諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾肆萬元沒收」，依上所述，顯有未當，原判決此部分既有可議之處，即屬無可維持。又刑法修正後，關於沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主行之從刑。故如原審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本院僅就原判決沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2 項所示之沒收。
六、被告固於102 年間因偽造有價證券案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度訴字第714 號判決應執行有期徒刑2 年，緩刑
3 年確定，嗣於105 年11月11日緩刑期滿未經撤銷緩刑，原先刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告仍屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之人。本原審酌被告於原審判決後，已與告訴人達成和解，同意給付告訴人40萬元，給付方法為: 於108 年3 月1 日、同年9 月1 日、109 年3 月1 日及同年9 月1 日前各給付10萬元，告訴人並同意給予被告緩刑宣告，此有和解書在卷可憑，顯見被告已獲取告訴人之諒解，被告經此偵審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院因認其所受宣告刑以暫不執行為當，爰併宣告緩刑2 年，以勵自新。另為督促被告遵守和解筆錄條件，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依其與告訴人如附表所示之和解書內容履行，併倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第
1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 李采芹附表:
┌─────────────────────────────────┐│被告吳瑞敏應履行之事項 │├─────────────────────────────────┤│吳瑞敏應依其與黃連凱民國108 年2 月25日和解書之內容履行：吳瑞敏應給││付黃連凱新臺幣（下同）肆拾萬元。給付方式: 於民國108 年3 月1 日、同││年9 月1 日、109 年3 月1 日及同年9 月1 日前各給付壹拾萬元。 ││ │└─────────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。