臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第170號上 訴 人即 被 告 李明坤選任辯護人 王建元律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易緝字第28號，中華民國108 年1 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署105 年度調偵緝字第172 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分均撤銷。
李明坤之未扣案犯罪所得合計新臺幣壹佰零陸萬伍仟元均沒收（林秀慧部分柒拾柒萬元；徐人和部分貳拾玖萬伍仟元），如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、李明坤於民國102 年間係址設高雄市○○區○○路○○號「大坤保養廠」負責人，從事中古車銷售及客戶委託代銷中古車等業務，為從事業務之人，因需錢花用，竟意圖為自己不法所有，分別基於業務侵占之犯意，為下列犯行：
㈠、於102 年1 月間某日，受林秀慧委託代為銷售其所有之車牌號碼0000-00 號、廠牌BMW 之自用小客車，李明坤於102 年
3 月12日間，在高雄市○○區○○○路○○號之原興記汽車商行，與不知情之原興記汽車商行負責人蘇川良簽訂中古汽車（介紹買賣）合約書，約定以新臺幣（下同）86萬元將上開自用小客車出售予原興記汽車商行，李明坤當場收取交易價款86萬元，並於同日完成過戶登記。詎李明坤收取上開售車價款後，原應轉交予委託其銷售之賣方林秀慧，然因自身在外積欠債務，竟擅自將前開收取之款項挪作清償個人債務使用，易持有為所有，而將之侵占入己。
㈡、於102 年5 月1 日前某日，受徐人和委託代為銷售其所有而登記於張義名下之車牌號碼0000-00 號、廠牌日產之自用小客車，李明坤於102 年5 月1 日間，在高雄市○○區○○路
0 段000 號1 樓之駿紳企業有限公司（下稱駿紳公司），與不知情之駿紳公司負責人賴坤獅簽訂汽車買賣合約書，約定以34萬元將上開自用小客車出售予賴坤獅，李明坤當場收取訂金20萬元，復於同年5 月9 日完成過戶登記後，再收取尾款14萬元。詎李明坤收取上開售車價款後，原應轉交予委託其銷售之賣方徐人和，然因自身在外積欠債務，竟擅自將前開收取之款項挪作清償個人債務使用，易持有為所有，而將之侵占入己。
二、嗣林秀慧及徐人和於102 年8 月間發現李明坤所經營「大坤保養廠」無預警歇業，且避不見面，因而查覺有異並報警處理，始循線查獲上情。
三、案經林秀慧及徐人和訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第44、64頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告李明坤固坦承未將林秀慧及徐人和託其代售車輛之價金交予林秀慧及徐人和之事實；惟否認侵占犯行，辯稱：因為我需要資金，有跟林秀慧說賣車的錢先給我用，我會給她利息；我也有跟徐人和說我需要用錢，問他賣車的錢可否給我週轉，我也有支付徐人和利息云云。經查：
㈠、事實一㈠部分：⒈被告於102 年1 月間某日，受林秀慧委託代銷車牌號碼0000
-00 號、廠牌BMW 之自用小客車，嗣於102 年3 月12日間，在高雄市○○區○○○路○○號原興記汽車商行，與原興記汽車商行負責人蘇川良，雙方約定被告以86萬元將上開自用小客車出售予原興記汽車商行，並簽訂中古汽車（介紹買賣）合約書，被告當場收取交易價款86萬元，並於同日完成過戶登記，之後被告並未將價金交付林秀慧之事實，業據被告於偵訊及原審所坦承（見偵二卷第26頁背面；偵三卷第9 頁；原審卷一第24、25頁），核與證人即告訴人林秀慧於警詢、偵訊及原審證述（見警卷第3 至第7 頁；偵一卷第8 、9 頁；原審卷二第36至42頁），及證人蘇川良於警詢及偵訊之證述情節（見警卷第14至16頁；偵一卷第22至24頁），大致相符；並有中古汽車（介紹買賣）合約書（見警卷第24頁）、車牌號碼0000-00 自小客車之車輛詳細資料列印單（見警卷第33頁）在卷可憑，堪認為真。
⒉被告於收取上開售車價款後，原應交予委託其銷售之賣方林
秀慧，然因自身在外積欠債務，竟未事先告知林秀慧，擅自將收取之款項挪作清償個人債務使用而予以侵占入己之事實，業據被告於偵訊時供承在卷，核被告於該次偵訊所供：那筆錢（即86萬元車款）是我先拿去用在自己的花費，沒有先跟林秀慧夫妻講等語（見偵三卷第9 頁背面），以及證人林秀慧於警詢、偵訊及原審所證其不知道車輛有賣出去，被告一直說車子賣不出去，其一直到102 年8 月間找不到被告，到警局製作筆錄時才知道被告於102 年3 月間已將車輛賣出去等語（見警卷第3 、6 頁；偵一卷第8 頁反面），大致相符，復有上開合約書及車輛詳細資料列印單在卷可佐，堪認證人林秀慧指證其委託被告代銷車輛之車款遭被告侵占等情，確屬有憑。
⒊被告嗣於審理中雖翻異前詞，改稱：我有告知林秀慧以86萬
元賣掉她委託我代銷的車輛，我事先問她有無要用錢，如果沒有要用先借給我，我會支付利息，我先以現金支付第1 個月利息，並開1 張面額92萬元的支票給林秀慧，該92萬元是包含86萬元本金及2 個月的利息，一個月利息算3 分云云，然此為證人林秀慧於原審所否認（見原審卷二第41頁反面），又被告於偵訊既已坦承未事先告知林秀慧，即將車款侵占入己，則其嗣於原審改稱有徵得林秀慧同意而借得車款云云，是否屬實，已有疑問。再者，被告辯稱其向林秀慧商借上開車款現金86萬元，約定月息3 分，以現金支付第1 個月利息，並開1 張面額92萬元的支票給林秀慧，該92萬元是包含86萬元本金及2 個月的利息云云；惟林秀慧則證述：被告雖有開立面額92萬元支票，然該支票係其交付上開BMW 車輛給被告銷售，而不能平白無故讓被告將該車牽走，所以要求被告開立支票擔保，被告承諾該車最少可以賣92萬元，所以被告開立面額92萬元支票交付其持有等語（見原審卷二第37頁反面），並提出被告所開立面額92萬元支票1 紙為憑（見原審卷二第51頁），可知證人林秀慧係指證被告開立面額92萬元支票，係為擔保其交付上開BMW 車輛給被告，並非係將售車價金86萬元轉成被告向其借款擔保。況且，被告辯稱其開立該面額92萬元支票是包含借款86萬元本金及2 個月的利息，然被告供稱該借款利息每月3 分，計算86萬元本金每月3分利息應為25,800元（計算式：86萬元×0.03＝2 萬5800元），而2 個月利息應為5 萬1600元（計算式：2 萬5800元×
2 ＝5 萬1600元），加計本金86萬元應為91萬1600元（計算式：86萬元＋5 萬1600元＝91萬1600元），然被告並非開立面額91萬1600元支票，而是開立面額92萬元支票，顯然該支票金額並非借款本金86萬元加計2 個月利息之總額，足認被告所辯其所開立面額92萬元支票是包含86萬元本金及2 個月的利息一節，顯然與卷內客觀證據不符。從而，被告上開所辯，非但為證人林秀慧所否認，亦有反覆不一致之瑕疵，復與卷內客觀證據不符，且遍查全案卷證亦無具體事證可佐其所辯為真，自應以被告於偵訊坦承其事先未告知林秀慧，即將其持有林秀慧之車款予以侵占入己等情，核與林秀慧之指證內容互為一致，較為可採。
⒋證人林秀慧於原審指證被告開立面額92萬元支票係為供作其
交付上開BMW 車輛給被告之擔保，已如前述。而林秀慧之配偶李正富於前案對被告提告詐欺案件中，林秀慧固然一度指證被告曾經先後以開立1 張面額92萬元、4 張面額50萬元支票方式向李正富借款未還，涉嫌詐欺犯行，此有卷附103 年
5 月5 日偵訊筆錄影本在卷可稽（見偵一卷第18、19頁）。經原審依職權調閱該案即臺灣高雄地方檢察署103 年度他字第3095號、103 年度偵字第6687號偵查卷宗，顯示林秀慧於前案所提出之被告所開立面額92萬元支票，與本件提出之支票係同一張支票（見原審卷二卷第51頁；調他卷第2 頁），而該案業經檢察官認證據不足，純屬債務不履行民事糾葛，而以105 年度調偵緝字第173 號不起訴處分。質之證人林秀慧及李正富，何以先前指控被告開立上開面額92萬元支票，係詐得其等交付現金92萬元，卻於本案執同1 張支票指控係交付上開BMW 車輛予被告之擔保？證人林秀慧及李正富均證稱：被告所開立4 張面額50萬元支票，係因為其等借款共計
200 萬元給被告，而被告所開立1 張面額92萬元支票，則係交付上開BMW 車輛予被告之擔保，因為其等對法律程序不熟悉，先前委託資產公司對被告討債，資產公司的人說要將所有支票一併處理，程序比較快，其等於前案會說面額92萬元支票與其他4 張面額50萬元支票都是因為被告借款所開立之票據，係因為聽信資產公司說這樣程序會進行比較快，且其等認為被告將有價值的BMW 車輛拿走，當初簽立面額92萬元支票等同被告應還的錢，所以就與其他4 張面額50萬元支票一併告詐欺等語（見原審卷三第107 至114 頁），已說明其緣由。衡以，證人林秀慧及李正富於原審所述，其等持有被告所開立支票5 張之原因雖稍有不同，然其等因聽信資產公司之建議，在前案庭訊中便宜行事，將其中交付車輛所取得面額92萬元支票，與因借款而取得4 張面額50萬元支票混為一談，以求訴訟能快速進行，在現今社會現況中並非絕對不可能發生之事。再者，倘若林秀慧於前案所述其因交付92萬元現金予被告，因而取得被告所開立面額92萬元支票，則林秀慧法律上可持該面額92萬元支票向被告求償92萬元，亦可針對交付上開BMW 車輛予被告，而被告未交付車款部分求償，林秀慧豈會將對被告2 筆債權混為一談，而將該面額92萬元支票當作係交付上開BMW 車輛之擔保，導致林秀慧僅能對被告求償車款部分，先前交付92萬元現金予被告部分則無法求償，如此顯違一般社會常情。因此，依照上開事理反覆推敲，堪認證人林秀慧及李正富於原審所證，關於被告開立之上開面額92萬元支票，係供林秀慧交付車輛予被告之擔保，而非交付現金92萬元予被告之借款擔保，較符合實情，故林秀慧於本件指控被告侵占車款等情，自屬可信。況被告於本件所辯係其將車輛售得價金86萬元轉成其向林秀慧之借款，所以才開立面額92萬元支票云云，與林秀慧於前案所稱其係交付現金92萬元給被告，被告才開立面額92萬元支票，二者之情形明顯不同，尚難僅以林秀慧於前案之陳述內容，據認本件被告所辯可採。
⒌綜上，被告前揭所辯，並無可採，其上開侵占款項之犯行，堪以認定。
㈡、事實一㈡部分：⒈被告於102 年5 月1 日前某日，受徐人和委託代銷車牌號碼
0000-00 號，廠牌為日產之自用小客車，嗣於102 年5 月1日間，在高雄市○○區○○路0 段000 號1 樓之駿紳公司，以34萬元將上開自用小客車出售予賴坤獅，被告當場收取訂金20萬元，復於同年5 月9 日完成過戶登記後，再收取尾款14萬元，之後被告並未將價金交付徐人和之事實，業據被告於偵訊及原審所坦承（見偵二卷第26頁反面；偵三卷第8 頁反面、第9 頁；原審卷一第24、25頁），核與證人即告訴人徐人和於於警詢、偵訊及原審證述（見警卷第1 、2 頁；偵一卷第23、24頁；原審卷二第42至46頁），及證人賴坤獅於警詢及偵訊之證述情節（見警卷第8 至10頁；偵一卷第22至24頁），大致相符；復有中古汽車（介紹買賣）合約書（見警卷第20頁）、委託買賣書（見警卷第19頁）、汽車買賣合約書（見警卷第22頁）、汽車過戶登記書（見警卷第23頁）、汽車各項異動登記書（見警卷第23頁）在卷可憑，應堪認定。
⒉被告於收取上開售車價款後，原應轉交予委託其銷售之賣方
徐人和，然因自身在外積欠債務，竟未事先告知徐人和，擅自將前開收取之款項挪作清償個人債務使用而予以侵占入己之事實，業據被告於偵訊時供承在卷，核被告於該次偵訊所供：我賣車之後，錢沒有交給徐人和，我是將錢花完之後，事後才跟徐人和說我將錢先花用掉等語（見偵三卷第8 頁反面、第9 頁），以及與證人徐人和於警詢、偵訊及原審證稱：其委託被告代銷車輛，被告並未交付車款，直到被告倒閉後，到監理所查才知道車輛已經過戶給賴坤獅等語（見警卷第1 頁正反面；偵一卷第23頁正反面；原審卷二第42至46頁），大致相符；復有前揭汽車買賣合約書、汽車過戶登記書、汽車各項異動登記書在卷可佐，堪認證徐人和指證其委託被告代銷車輛之車款遭被告侵占等情，確屬信而有徵。
⒊被告嗣於審理翻異前詞，改稱：我把車輛賣給賴坤獅的時候
，徐人和也知道，我跟徐人和說公司需要錢，問他錢可否給我週轉，徐人和說好，我就拿利息給他，給了2 個月利息云云，然此為證人徐人和於審理時所否認（見原審卷二第44頁），而被告辯稱其為徐人和代銷車輛所得價金，徐人和同意將該34萬元現金借給被告，除被告片面供述外，卷內並無任何客觀證據可憑，是被告所辯是否為真，已不無疑問。再者，徐人和於102 年5 月1 日前某日開始委託被告銷售該車，而被告於102 年5 月1 日間，在駿紳公司，以34萬元將上開自用小客車出售予賴坤獅，被告當場收取訂金20萬元之事實，已認定如前。而證人徐人和於原審證稱其係在委託被告代銷車輛之後，才補簽書面委託書等語（見原審卷二第45頁），觀諸卷附證人徐人和委託被告銷售車輛委託書之日期係
102 年5 月3 日（見警卷第19頁），足認徐人和所證其係在
102 年5 月1 日前某日開始委託被告代銷車輛，之後於102年5 月3 日補簽書面委託書等語，確屬可信。又觀諸其等於
102 年5 月3 日所簽立委託書，內容僅提及徐人和委託被告代銷車輛，並約定被告要以至少39萬元以上價金售出，並應以現金交易等委託代售車輛事宜，均無隻字片語提及被告向徐人和借款之事宜，此有該委託書在卷可憑。倘若被告所辯其將車輛賣給賴坤獅的時候，徐人和已知悉且同意將賣得車款轉借給被告一情為真，何以被告於102 年5 月1 日將上開自用小客車出售予賴坤獅，並當場收取訂金20萬元，且已知悉售價為34萬元，被告與徐人和於102 年5 月3 日簽立委託書之際，該委託書卻無隻字片語提及所賣車款為34萬元、且轉為被告向徐人和借款之內容，甚至委託書仍記載被告應以至少39萬價金出售該車，足認徐人和於斯時仍不知被告業已以34萬元價格出售該車予賴坤獅，更遑論徐人和當時有同意將該34萬元價金轉借給被告之可能。從而，被告辯稱：其將車輛售出後，徐人和有同意將售車價金轉借給被告云云，實與卷內證據不相符合，難認可採。
⒋被告上訴本院雖請求傳喚證人劉金葉（即告訴人徐人和之配
偶），欲證明其與徐人和達成將車輛買賣價金轉為借款一事，證人有在場聽聞云云。然查，被告係未經告訴人徐人和之同意或授權，即擅自將出售車輛之價款私自挪用等情，業據被告於偵查中供承在卷，並經證人徐人和於警詢、偵訊及原審證述如前，且稽之證人徐人和歷次陳述，均未陳述上開款項係被告向其借用等情，又本件委託被告售車者係徐人和，並非徐人和之配偶劉金葉，故本件究係侵占或借貸，當屬證人徐人和最為清楚，並無藉由傳喚劉金葉到庭詰問釐清之必要，故被告此部分聲請，為無理由，應予駁回。綜上，被告上開所辯，並無可採，此部分侵占犯行，堪以認定。
㈢、至被告上訴另請求傳喚證人李秀玫（即被告之妹婿），欲證明自97年間起須支付其母親之醫療費用及殯葬費用等情。然查，被告於審理中均否認上開侵占犯行，本件爭點乃係被告使用上開各筆售車價款，有無事先經過告訴人林秀慧、徐人和之同意？或係基於易持有為所有之意思而擅自挪為他用；至於被告為何侵占上開各筆款項，充其量祇是犯罪之動機而己，與其是否構成本件侵占犯罪無涉，今其上述之犯罪動機既為檢察官所不爭執，並表示無傳喚證人之必要（見本院卷第46頁），且被告此部分主張，又與原審所認定被告係「因需錢花用」而萌生本件侵占犯意無違，自無傳喚之必要，其聲請亦應予以駁回。
㈣、綜上所述，被告上開所辯，均無可採。本件事證明確，被告前開私自挪用金錢之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：本件被告於行為時係「大坤保養廠」負責人，從事中古車銷售及客戶委託代銷中古車等業務，為從事業務之人，竟擅將告訴人林秀慧及徐人和委託其代銷車輛之車款，易持有為所有，予以侵占入己；核其所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，共2 罪。被告上開各次侵占行為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。至被告所犯業務侵占各罪，衡酌其犯罪情節及侵占之金額，以及迄今仍未見其有何誠摰認錯、悔悟之心等情以觀，並無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形；佐以，被告同於102 年間，另以詐欺、侵占等方式，向其他被害人詐取車輛及擅自挪用委售車輛之價款，並經本院106 年度上易字第481 號判處合併應執行有期徒刑7 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書在卷可稽（見原審卷三第57頁；本院卷第59頁反面），顯示被告於102 年間，除本件犯行外，另以類似之犯罪手法，向不同被害人為詐欺及侵占等財產犯罪，足見本件並非單純之偶一犯罪；且依全卷證據資料，亦無從證明其有何客觀上特殊原因足以引起一般同情之顯可憫恕情形存在（縱有被告上述之犯罪動機亦同），自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，故被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並無理由。
三、上訴論斷：
㈠、上訴駁回部分：原審就被告罪刑部分，認罪證明確，因而適用上開刑法之相關規定，審酌被告因需錢花用，竟將告訴人林秀慧及徐人和委託其代售車輛之價款侵占入己，實有不該，復參酌被告2次侵占金額不同，雖已與告訴人林秀慧及徐人和達成調解，並按月分期給付中，此有調解筆錄、電話紀錄及無摺存款之存款人收執聯（見原審卷三第67、79、94、126 至128 頁）可憑，並經告訴人林秀慧陳述在卷（見原審卷三第111 頁），惟尚未賠償之金額仍高，犯罪所生損害非輕，已賠償部分侵占款項之犯後態度，另考量被告之家庭經濟及教育程度一切具體情狀，就侵占告訴人林秀慧、徐人和之款項，依序量處有期徒刑8 月、6 月，並就所處有期徒刑6 月部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決量刑過重云云；然本件被告上開侵占犯行事證明確，已如前述；且原審於量刑時，已考量被告雖與告訴人二人達成調解，並有按月賠付，惟考量實際給付之金額有限，積欠之金額仍分別高達數十萬元不等，犯罪所生損害非輕，就有利於被告之達成調解並給付部分款項之事實，並無未及審酌之情形；至被告於原審判決後，雖另清償部分期數款項（即108 年2至5 月份），然占其本件總侵占、調解之金額比例不大，原審審酌之量刑事實，於被告上訴本院後，基本上並無重大改變，況原審就被告侵占告訴人徐人和車款部分已量處法定最低刑度有期徒刑6 月，且本件被告不符合刑法第59條酌減其刑之要件，亦無查其他可據以減輕其刑之法定事由，故被告關於罪刑部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判部分：原判決關於被告之犯罪所得，認此部分事證明確，予以宣告沒收，固非無見，惟查：
⒈按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決
，刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段定有明文。刑法於10
4 年12月30日修正公佈、並於105 年7 月1 日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分撤銷。
⒉本件被告侵占告訴人林秀慧、徐人和車款之犯罪所得數額合
計120 萬元（即林秀慧86萬元、徐人和34萬元），雖分別與告訴人二人成立調解（金額依序為92萬元、42萬元），但迄至本院辯論終結為止，僅依序各實際償還其中9 萬元、4 萬5000元，尚未實際償還之犯罪所得合計106 萬5000元〔計算式：（林秀慧部分86萬元－9 萬元）＋（徐人和部分34萬元－4 萬5000元）＝106 萬5000元〕等情，業據被告提出相關匯款單據可稽（見本院卷第71至83頁）；惟就此尚未償還部分金額並無擔保被告按時清償情形，衡酌被害人權益保障及行為人不得保有犯罪所得之情狀，對被告此部分犯罪所得之沒收，並無過苛情狀，是此部分仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收、或不宜執行沒收時，追徵其價額（按：被告雖未提出已給付告訴人林秀慧之全部單據，然依林秀慧於108年5 月2 日本院表示被告已償還近8 萬元，目前均有按月清償等語，以及被告嗣後另提出於同年5 月15日給付林秀慧1萬元之匯款單據綜合判斷，堪信被告所稱已給付林秀慧共9萬元為可採）。至被告嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第
473 條第1 項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合。基此，將來檢察官於執行本件宣告沒收時，倘被告已再依調解條件履行，自應將被告已履行之金額扣除，以避免重複剝奪被告之財產，一併指明。
⒊從而，原判決關於上述沒收部分，未及審酌被告另給付部分
調解款項，尚有未洽，雖被告上訴意旨未指摘及此，然此部分為上訴效力所及，且原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於沒收部分均予以撤銷改判，並諭知如主文第二項所載。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第38條第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
書記官 林家煜附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。