臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第183號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 袁秀英選任辯護人 柯淵波律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 程麗英選任辯護人 陳靖昇律師上 訴 人即 被 告 林志帆選任辯護人 李奇芳律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第563 號，中華民國108 年1 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第1586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於袁秀英附表二詐欺取財沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
程麗英緩刑貳年。
林志帆緩刑伍年。
事 實
一、緣甜蜜約定銀樓有限公司（下稱甜蜜公司）於漢神名店百貨股份有限公司（下稱漢神公司，即本館，址設高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號）四樓設有專櫃（下稱甜蜜專櫃），專門販賣黃金、首飾、珠寶等貴重物品，袁秀英係受雇於甜蜜公司，派駐於漢神公司甜蜜專櫃，擔任專櫃人員，並負責販賣商品、進貨、盤點、填製專櫃訂貨單、銷售報表等相關業務，為從事業務之人。
㈠詎袁秀英基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國103 年7
月任職期間，利用職務之便，以變易持有為所有之意思，接續將其業務上所管領持有如附表一所示型號商品，總價值共新臺幣（下同）250 萬元之黃金元寶、黃金飾品侵占入己。
㈡袁秀英為避免上開侵占甜蜜專櫃所有之黃金元寶、首飾犯行
遭人發覺，遂透過他人引介而結識程麗英，其與程麗英均明知程麗英並無向甜蜜專櫃購買商品之真意，竟共同意圖為自己不法所有，基於業務上文書登載不實、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於103 年7 月17日，在漢神公司四樓甜蜜專櫃，相約由程麗英刷卡代付250 萬元，程麗英即以所持用之聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）信用卡、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）信用卡分別刷卡付款150 萬元、100 萬元，袁秀英再以現金清償程麗英因刷卡所負擔之債務，程麗英並要袁秀英在其業務上所執掌之「百貨專櫃訂貨單」，虛偽登載程麗英向甜蜜約定公司購買價值250 萬元之商品，於「型號」欄虛偽記載「黃金商品未取」等字樣，再將該登載不實事項訂貨單之客戶收執聯交付予程麗英收執為憑證。嗣後程麗英因故反悔並要求退刷，袁秀英遂與程麗英共同接續前揭犯意聯絡，於103 年
7 月31日，在漢神公司四樓甜蜜專櫃，由袁秀英交付現金20萬6,000 元予程麗英，程麗英復以中國信託銀行信用卡刷卡付款35萬元，袁秀英再為程麗英辦理退刷70萬元，至此程麗英尚負擔194 萬4,000 元之刷卡債務，袁秀英又於其業務上所執掌之「百貨專櫃訂貨單」，虛偽登載程麗英向甜蜜公司購買價值194 萬4,000 元之商品，並於「付款方式」欄虛偽記載「一次付清刷卡0000000 商品未取」等字樣，再於訂單左側及下方載明「換刷卡」、「超過訂單日期15天，此單無效」等字樣，袁秀英再將該訂貨單之客戶收執聯交付予程麗英收執為憑證，形同甜蜜專櫃對程麗英尚負擔上開債務，足生損害於甜蜜公司對於管理客戶訂購紀錄之正確性。
㈢袁秀英為掩飾其上開侵占犯行及為程麗英辦理退刷所致之缺
額，遂另行起意向林志帆尋求協助，林志帆因而向袁秀英提議由林志帆佯裝消費者向甜蜜公司訂購商品，再由袁秀英變賣該等商品，袁秀英、林志帆均明知林志帆並無向甜蜜公司購買商品之真意，竟共同基於詐欺取財、業務上文書登載不實、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由林志帆以投資黃金資金不足為由，央請不知情之李宛霖、廖碧琴、劉珈均（檢察官均另為不起訴處分）代為刷卡訂購商品，而為下列行為：
⒈林志帆及李宛霖分別於103 年7 月21日、103 年7 月24日、
103 年7 月28日、103 年8 月11日、103 年8 月12日、103年8 月14日、103 年8 月19日，依序分別刷卡93萬9,000 元（103 年7 月21日由林志帆刷卡57萬9,000 元、李宛霖刷卡36萬元，共計93萬9,000 元）、14萬元、7 萬9,900 元、12萬9,300 元、86萬元、61萬7,000 元、8 萬元，共284 萬5,
200 元，再由袁秀英於上揭日期分別以林志帆之名義虛偽開立同額之「百貨專櫃訂貨單」共9 紙，並於「百貨專櫃訂貨單」上均虛偽記載「商品未取」等字樣，並由林志帆在「客戶簽名」欄簽名（上開百貨專櫃訂貨單上均未記載商品型號），再將該登載不實事項訂貨單之客戶收執聯交付予林志帆收執為憑證，形同甜蜜公司對林志帆負擔債務。甜蜜公司因不知渠等二人無購物之真意，仍相信林志帆刷卡之表象，而使甜蜜公司陷於錯誤出貨，致袁秀英得以取得如附表二林志帆、李宛霖所示刷卡之商品變賣。
⒉廖碧琴以為林志帆代購商品之意，於103 年8 月18日連續刷
卡65萬元、30萬元、16萬5,000 元、18萬元，共129 萬5,00
0 元，袁秀英再以廖碧琴之名義虛偽開立同額之「百貨專櫃訂貨單」，並虛偽記載「商品未取」等字樣，並由廖碧琴在「客戶簽名」欄簽名，再將該登載不實事項訂貨單之客戶收執聯交付予廖碧琴收執為憑證，形同甜蜜公司對廖碧琴負擔債務。甜蜜公司因不知渠等二人無購物之真意，仍相信廖碧琴刷卡之表象，而使甜蜜公司陷於錯誤出貨，致袁秀英得以取得如附表二廖碧琴所示之刷卡商品變賣。
⒊劉珈均以為林志帆代購商品之意，於103 年8 月18日連續刷
卡4 萬元、14萬元，共18萬元，並於刷卡後，尚未向袁秀英索取同額之「百貨專櫃訂貨單」即離去；數日後，劉珈均再向袁秀英索取「百貨專櫃訂貨單」，袁秀英以公司有狀況為由拒絕開立，僅開立「估價單」以證明劉珈均刷卡購買商品，嗣後再開立「百貨專櫃訂貨單」，並虛偽記載「商品未取」等字樣，並由劉珈均在「客戶簽名」欄簽名，再將該登載不實事項訂貨單之客戶收執聯交付予劉珈均收執為憑證，形同甜蜜公司對劉珈均負擔債務。甜蜜公司因不知渠等二人無購物之真意，仍相信劉珈均刷卡之表象，而使甜蜜公司陷於錯誤出貨，致袁秀英得以取得如附表二劉珈均所示之刷卡商品變賣。
㈣嗣於103 年8 月19日，程麗英持上開不實記載有0000000 元
商品未取之「百貨專櫃訂貨單」向漢神公司行使，以未取得商品為由，要求漢神公司辦理退刷，漢神公司因而通知甜蜜公司前往處理，並同意以俗稱「拓卡」之方式為程麗英辦理刷退150 萬元，亦即需有同額之刷卡入帳，程麗英之上開刷卡金額始完全退刷，然因始終並無同額刷卡入帳，因而未能完全退刷。最後程麗英於103 年12月1 日獲得聯邦銀行退刷
150 萬元；於103 年8 月1 日、8 月19日獲得中國信託銀行分別退刷70萬元、30萬元。另於103 年8 月21日，林志帆及李宛霖亦持上開不實之「百貨專櫃訂貨單」向甜蜜公司行使，以未取得商品為由，要求甜蜜公司全部刷退，經甜蜜約定公司協調，當日並未辦理退刷；林志帆、李宛霖、廖碧琴及劉珈均復於103 年8 月25日聯合向漢神公司、玉山商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司、中國信託銀行、臺灣美國運通國際股份有限公司、國泰世華商業銀行股份有限公司、花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司、永豐商業銀行股份有限公司、渣打國際商業銀行股份有限公司、台北富邦商業銀行股份有限公司寄發存證信函表示被告袁秀英並未交付其等所訂購之商品云云，再持該存證信函向財團法人聯合信用卡處理中心要求止付上開刷卡金額，甜蜜公司至此始發覺受騙。
二、案經甜蜜公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第87頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告袁秀英、林志帆部分：㈠上揭事實一㈠至㈣上訴人即被告袁秀英業務上侵占及與被告
程麗英共同行使業務上登載不實文書之事實；及被告袁秀英與上訴人即被告林志帆事實一㈢、㈣所示共同詐欺取財等事實，業據被告袁秀英於偵查、原審及本院審理、被告林志帆於本院準備程序及審理時分別供承不諱( 見他卷第38至39頁、審易卷第44頁、易一卷第142 頁、易二卷第269 頁、本院卷第85、123 頁正背面) ，而被告袁秀英上述犯行，核與證人胡宗賢（他卷第37至38頁）、張淑慧（易二卷第107 至10
8 頁、110 頁反面至115 頁）、潘宛妗、施子渝、孫麗琪（易二卷第103 頁反面至106 頁、115 頁反面至119 頁、214至216 頁）、李宛霖、廖碧琴、劉珈均（他卷第40頁）證述之情節大致相符，並有甜蜜約定銷售報表、漢神本館銷售表、甜蜜約定專櫃大筆交易消費明細（他卷第47至89頁）、相關比對銷貨明細、百貨專櫃訂貨單影本11份（易一卷第74至
83、90至98、159 至160 、171 頁）、估價單之翻拍照片1張、電話錄音譯文6 份、程麗英提出之資料（含簽帳單、刷卡明細、收據資料共10紙等）、萬和銀樓提供之原料金買賣登記簿資料4 張（偵卷第215 至221 頁）在卷可稽（他卷第
23、106 至125 、155 、157 至159 、163 至170 頁）。另被告林志帆及李宛霖分別於103 年7 月21日、103 年7 月24日、103 年7 月28日、103 年8 月11日、103 年8 月12日、
103 年8 月14日、103 年8 月19日，各刷卡93萬9,000 元、14萬元、7 萬9,900 元、12萬9,300 元、86萬元、61萬7,00
0 元、8 萬元，共284 萬5,200 元，再由袁秀英於上揭日期分別以林志帆之名義開立同額之「百貨專櫃訂貨單」共9 紙，並於「百貨專櫃訂貨單」上記載「商品未取」等字樣交付收執，袁秀英因而取得如附表二林志帆、李宛霖所示刷卡之商品；又廖碧琴以為林志帆代購商品之意，於103 年8 月18日連續刷卡65萬元、30萬元、16萬5,000 元、18萬元，共12
9 萬5,000 元，袁秀英再以廖碧琴之名義開立同額之「百貨專櫃訂貨單」，並記載「商品未取」等字樣交付收執，袁秀英因而取得如附表二廖碧琴所示刷卡之商品；劉珈均以為林志帆代購商品之意，於103 年8 月18日刷卡4 萬元、14萬元，共18萬元，並於刷卡後，尚未向袁秀英索取同額之「百貨專櫃訂貨單」即離去；數日後，劉珈均再向袁秀英索取「百貨專櫃訂貨單」，袁秀英以公司有狀況為由拒絕開立，僅開立「估價單」以證明劉珈均刷卡購買商品，嗣後再開立「百貨專櫃訂貨單」，並記載「商品未取」等字樣交付收執，袁秀英因而取得如附表二劉珈均所示刷卡之商品，嗣後林志帆等人持上開百貨專櫃訂貨單以商品未取向甜蜜公司辦理刷退等情，復有甜蜜約定銷售報表、漢神本館銷售表、甜蜜約定專櫃大筆交易消費明細（他卷第47至89頁）、相關比對銷貨明細、百貨專櫃訂貨單影本11份（易一卷第76至83、90至98頁、169 頁反面、他卷第22頁）、存證信函影本2 份等在卷可稽（他卷第24至25頁），足認被告袁秀英、林志帆2 人上開出於任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡綜上所述，被告袁秀英、林志帆2 人上述犯行，均已臻明確，渠2 人犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告程麗英部分（事實欄一㈡、㈣前段）：㈠訊據被告程麗英固坦承有上述金額之刷卡行為，惟矢口否認
有業務上文書登載不實、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：漢神百貨公司專櫃小姐邱梅桂打電話給我，她說她（指被告）欠業績很可憐，袁秀英拜託我幫客人代刷卡而已，到時候客人來拿黃金，再將錢還給我，袁秀英拿單子（指訂貨單）給我，僅作為憑證之用，我告訴袁秀英如果客人不要買時，我想買該價值250 萬元之黃金云云。
㈡惟查：
⒈被告袁秀英與程麗英2 人就此部分業務上文書登載不實、行
使業務上登載不實文書之犯行，業據被告袁秀英坦承不諱，如上所述，而被告袁秀英經人引介而結識程麗英，被告程麗英於103 年7 月17日，在漢神公司四樓甜蜜專櫃，同時以所持用之聯邦銀行信用卡、中國信託銀行信用卡分別刷卡付款
150 萬元、100 萬元，並自被告袁秀英處取得其填載「250萬元、黃金商品未取」之百貨專櫃訂貨單1 紙，嗣後要求退刷，於103 年7 月31日以中國信託銀行信用卡刷卡35萬元，被告袁秀英即為被告退刷70萬元，被告程麗英並收取被告袁秀英填載「一次付清刷卡194 萬4,000 元、商品未取」之百貨專櫃訂貨單1 紙，嗣後又持上開百貨專櫃訂貨單要求退刷等情，亦據證人即共同被告袁秀英於原審審理中證述明確（易二卷第203 至218 頁），且為被告程麗英所不否認（易一卷第144 至145 、153 頁），並有甜蜜約定銷售報表、漢神本館銷售表、甜蜜約定專櫃大筆交易消費明細（他卷第47至89頁）、相關比對銷貨明細、百貨專櫃訂貨單影本2 份（易一卷第74至75、159 至160 頁）、程麗英提出之資料（含簽帳單、刷卡明細、收據資料共10紙等）在卷可稽（他卷第15
5 、157 至159 頁），此部分事實，堪以認定。⒉被告程麗英於原審準備程序中自陳：袁秀英請人打電話給我
，說她缺業績請我幫忙，所以我有於103 年7 月17日到漢神百貨四樓的勝華專櫃，當時專櫃的人請袁秀英來勝華專櫃，由我刷卡250 萬元等語（易一卷第144 頁），又於原審審理中陳述：上載0000000 元之百貨專櫃訂貨單，是袁秀英因退刷再給我的，拿訂貨單是當成刷卡的憑據，並不知悉刷卡25
0 萬之各項品項的金飾，250 萬元的金額對我而言，係屬大的金額等語（易二卷第283 頁），另參以被告袁秀英於原審審理中證述：程麗英是去甜蜜專櫃幫客戶買黃金代刷卡，我收到現金再給她，我沒有告知客戶名字，她並不是購買東西，她從頭到尾都沒有講客戶不買她願意買，她知道我於百貨專櫃訂貨單上所載之「黃金商品未取」是假的，她從頭到尾知道她只是幫忙代刷而已，易一卷第159 至160 頁之百貨專櫃訂貨單上載「黃金商品未取」，是我拿給程麗英，程麗英要我開立她有在我們櫃上刷了250 萬金額的證明，客觀上而言，一般之客戶可持百貨專櫃訂貨單向公司主張商品未取之權利，如係正常的客戶，持載「商品未取」之百貨專櫃訂貨單，可以向甜蜜約定公司主張其已刷卡250 萬但商品未取，一般正常的百貨專櫃訂貨單會寫客戶訂購東西的型號，不會像易一卷第159 頁所示103 年7 月17日客戶名稱為程麗英之百貨專櫃訂貨單這樣寫，當時填寫此張訂貨單時，無意要讓公司看，因我不是要向公司說有客戶訂購黃金商品等語（易二卷第204 頁、206 頁反面、208 頁、210 頁、213 頁），再參以證人即甜蜜公司派駐漢神百貨專櫃之施子渝於原審審理時證述：有看過程麗英在103 年7 月17日、103 年7 月31日等去專櫃刷卡，程麗英刷卡時在現場沒有拿走東西，她一樣是來結帳的，但是袁秀英都告訴我商品已經先被拿走了等語（易二卷第119 頁），觀諸上開被告程麗英之陳述、證人袁秀英、施子渝之證述，可知⑴係被告程麗英向被告袁秀英拿訂貨單為憑，被告袁秀英方應被告程麗英要求，開立百貨專櫃訂貨單，做為被告程麗英在甜蜜專櫃刷卡購買金額250萬元商品之證明，嗣後因辦理退刷又開立金額194 萬4,000元百貨專櫃訂貨單交付被告程麗英做為憑證；⑵對被告程麗英而言，250 萬元係屬一筆大金額，被告程麗英卻對於刷卡購買之250 萬元商品品項毫無所悉，顯與一般以大筆金額購買物品於尚未取得商品時，均會請店商將所購買之商品品項詳細記載並取得憑證之常情不符，足認被告程麗英僅係應被告袁秀英所求代刷卡250 萬元，並無購買甜蜜專櫃商品之真意；⑶另依甜蜜公司SOP 作業流程，在客戶所訂購商品未取時，會將客戶所購買之商品型號記載在百貨專櫃訂貨單上，並傳回甜蜜公司，使客戶日後得以持百貨專櫃訂貨單向甜蜜公司取得所購買之商品，被告程麗英如係具有購買真意之客戶，豈會不注意所購買商品型號在百貨專櫃訂貨單之記載，益徵被告程麗英並非真正之買家，僅係代他人刷卡購物，則被告程麗英理應向所代刷購物之人取得債權憑證，而非取得上開客觀上可以向甜蜜公司請求給付商品之百貨專櫃訂貨單，足認被告袁秀英、程麗英均知悉上開百貨專櫃訂貨單所載內容均係業務上虛偽登載不實事項之文書。
⒊又被告程麗英因代為刷卡有自被告袁秀英處取得現金20萬6,
000 元一節，業據被告袁秀英於原審審理中詳細證述（易二卷第207 頁），佐以被告自承於103 年7 月17日在漢神公司之甜蜜專櫃刷卡金額共250 萬元後，再於103 年7 月31日於甜蜜專櫃以中國信託銀行信用卡刷卡35萬元，同日被告袁秀英為其辦理退刷70萬元等情（易一卷第144 頁），又參以卷內百貨專櫃訂貨單影本2 份（易一卷第159 至160 頁）、程麗英提出之資料（含簽帳單、刷卡明細、收據資料共10紙等）在卷可稽（他卷第155 、157 至159 頁），可知被告程麗英於辦理刷退後再自被告袁秀英處取得上載金額194 萬4,00
0 元之百貨專櫃訂貨單其金額之由來，係250 萬元＋35萬元－20萬6,000 元－70萬元＝194 萬4,000 元，故認被告袁秀英確有因請被告程麗英代為刷卡，因而給予被告程麗英現金20萬6,000 元，然此20萬6,000 元，並非此部分業務上文書登載不實、行使業務上登載不實文書之犯罪所得，附此敘明。
⒋另證人邱梅桂於原審具結證稱：「（之前是否曾經擔任漢神
百貨公司的櫃姐？）有。」、「（何時於漢神百貨公司擔任櫃姐？）103 年左右。」、「（是否認識在庭之被告程麗英？）認識，因為我們都有在用百貨的券，需要的話我們會找她。」、「（所稱『百貨的券』，所指為何？）比如客人喜歡97.5折的，會比較省。」、「（與程麗英認識是否有五年以上？）很久了，差不多五年。」、「（是否認識方在庭現暫出庭之袁秀英？）不認識。」、「（之前是否有介紹程麗英到甜蜜約定銀樓刷卡？）沒有，因為我們跟珠寶專櫃完全沒有接觸，連他們的小姐我們都不認識，我們也不認識袁秀英，因為我在那邊也不會很久，所以我跟他們都沒有接觸。」、「（之前是否有介紹程麗英給袁秀英認識？）沒有這個事情。」等語（見原審卷第199 頁正反面），由上述證述可知，證人邱梅桂與被告袁秀英並不認識，而證人邱梅桂所知悉者，係曾找被告程麗英購買打97.5折之百貨券，而與本案代刷卡之事無關，是被告所辯：漢神百貨公司專櫃小姐邱梅桂打電話給我，她說被告欠業績很可憐云云，與事實不符，自無足取。
⒌至辯護意旨以：袁秀英於103 年7 月17日開立系爭百貨專櫃
訂貨單交付予程麗英前，甜蜜公司既已因袁秀英之業務侵佔行為而受有250 萬元之損害，是袁秀英為填補其侵占之缺口，才會利用不知情的程麗英來刷卡，更何況程麗英刷卡250萬元均有扣款成功，所以就開立百貨專櫃訂貨單這件事來看，並沒有造成甜蜜公司發生任何損害，且程麗英因為她刷卡付了250 萬元給甜蜜約定公司，也沒有拿到等值的黃金，這時損失自然是在程麗英身上。所以開立系爭百貨專櫃訂貨單並未該當「足以生損害於公眾或他人」之構成要件。又程麗英付了250 萬元給甜蜜約定公司，且未取走任何黃金的情形下，她要求袁秀英開立付款憑據也是合情合理的，所以程麗英在主觀上也沒有在業務上文書登載不實的故意，只是程麗英又被袁秀英騙了云云。惟被告程麗英既非真正購買上述黃金，即無權取得上開百貨專櫃訂貨單做為憑證，卻仍要求被告袁秀英開立上開百貨專櫃訂貨單做為憑證，顯見被告袁秀英、程麗英均知悉上開百貨專櫃訂貨單係業務上虛偽登載不實事項之文書，並由程麗英持袁秀英第2 次給予之百貨專櫃訂貨單向漢神公司主張退刷150 萬元，最後程麗英於103 年12月1 日獲得聯邦銀行退刷150 萬元；於103 年8 月1 日、
8 月19日獲得中國信託銀行分別退刷70萬元、30萬元，如上所述，甜蜜公司即受有上述黃金未付款之損害，上開辯護意旨，自無足取。
⒍綜上所述，被告程麗英此部分業務上文書登載不實、行使業
務上登載不實文書犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告袁秀英就事實欄一㈠所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
㈡核被告袁秀英、程麗英就事實欄一㈡、㈣前段所為，係犯刑
法第216 條、215 條之行使業務上登載不實文書罪。按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第三一一○號判例可資參照）。本案被告程麗英雖非告訴人公司員工而無特定關係，然與被告袁秀英共同犯罪，是依上開規定，仍以正犯論，且被告二人就事實欄一㈡、㈣前段所示之行使業務上登載不實文書犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又其等所為業務上文書登載不實之低度犯行，為行使業務上登載不實文書之高度犯行所吸收，不另論罪。另其等先後2 次之業務上文書登載不實行為，均係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱難以分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，為接續犯之一罪，應論以一罪。
㈢核被告袁秀英、林志帆就事實欄一㈢、㈣後段所為，係犯刑
法第216 條、215 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第
339 條第1 項之詐欺取財罪。被告林志帆利用不知情之李宛霖、廖碧琴及劉珈均為上開犯行，為間接正犯。本案被告林志帆雖非告訴人公司員工而無特定關係，然與被告袁秀英共同犯罪，是依上開規定，仍以正犯論，且被告袁秀英、林志帆二人就事實欄一㈢、㈣後段所示之行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又其等所為業務上文書登載不實之低度犯行，為行使業務上登載不實文書之高度犯行所吸收，不另論罪。另其等先後多次之行使業務上登載不實文書、詐欺取財行為，均係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱難以分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，為接續犯之一罪，各應論以一罪。被告袁秀英、林志帆所犯上開行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財罪，係基於同一犯意，以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之詐欺取財罪論斷。㈣被告袁秀英所為上開3 罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、原審因認被告袁秀英、被告程麗英、林志帆3 人犯上述之罪，而適用刑法第2 條第2 項、第28條、第215 條、216 條、第336 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌：㈠被告袁秀英受雇告訴人公司，擔任甜蜜專櫃之櫃員一職，竟為貪圖私人不法利益，濫用告訴人公司負責人胡宗賢對其之信任，假藉職務權限，欺上瞞下規避公司檢查機制，將業務上持有如附表一所示黃金商品侵占入己，又詐取附表二所示之黃金商品，並虛偽記載不實事項在百貨專櫃訂貨單交與代刷卡之程麗英、林志帆收執，除違背職責而破壞與雇主間之業務信賴關係，被告袁秀英侵占、詐取之黃金商品數量眾多、價值不斐，更造成告訴人公司受有鉅額損失，足見被告袁秀英犯行造成他人重大損害，自應予非難。復考量被告袁秀英自始坦承犯行5 年內尚無故意犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可等一切情狀，分別就犯業務侵占罪部分，量處有期徒刑壹年貳月；就犯行使業務登載不實文書部分，量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；就詐欺取財部分量處有期徒刑貳年。並就不得易科罰全部分，定執行刑有期徒刑參年。㈡被告程麗英不依一般買賣交易由購買者付款之正規途徑，率爾受被告袁秀英請託代刷卡共250 萬元，明知並非真正之購買者，卻仍要求被告袁秀英開立甜蜜專櫃虛偽記載不實事項之百貨專櫃訂貨單作為憑據，損害甜蜜公司對於管理客戶訂購紀錄之正確性。復考量被告程麗英否認犯行、飾詞狡辯之犯後態度，惟念其尚無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可等一切情狀，量處拘役伍拾日，並諭知如易科罰金新臺幣壹仟元折算壹日。㈢被告林志帆明知代被告袁秀英刷卡後，被告袁秀英會將所刷卡購買之黃金商品取走，仍與被告袁秀英達成共識代為刷卡，以利被告袁秀英取得黃金商品，且明知並非真正之購買者，卻仍要求被告袁秀英開立甜蜜專櫃虛偽記載不實事項之百貨專櫃訂貨單作為憑據，損害甜蜜公司對於管理客戶訂購紀錄之正確性。復考量被告林志帆迄於原審審理仍否認犯行、飾詞狡辯，於本院審理時始坦承犯行及尚無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑貳年。及說明沒收部分：
㈠被告袁秀英、程麗英、林志帆行為後，刑法相關沒收規定
業經修正並自105 年7 月1 日施行，茲依刑法第2 條第2項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據。
㈡被告袁秀英因本案業務侵占犯行，取得如附表一所示黃金
商品，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢雖被告袁秀英確有因請被告程麗英代為刷卡，因而給予被
告程麗英現金20萬6,000 元，然此20萬6,000 元中其中6000元係給付程麗英之利息，另20萬係償還程麗英，業據被告袁秀英於原審供述明確（見易二卷第207 頁背面），該款項並非本案此部分行使業務上登載不實文書之犯罪所得，故不予宣告沒收。
㈣被告袁秀英於原審審理中證述103 年7 月、8 月被告林志
帆沒有拿到刷卡金額的三分利息，但我記得有給一筆24萬7,000 元讓林志帆去繳卡費等語（易二卷第285 頁），然被告袁秀英截至言詞辯論終結時，尚無法提出交付24萬7,
000 元與被告林志帆之證據佐證，縱被告袁秀英可證明確實交付上開金額與被告林志帆，此亦為被告袁秀英請被告林志帆代為刷卡行為間之債權債務糾紛，並非本案此部分詐欺取財所得，亦不予宣告沒收。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以被告程麗英部分未沒收20萬6,000 元及被告程麗英量刑過輕，為無理由（如上所述）；被告袁秀英此部分上訴意旨，指摘原判決量刑過重；被告程麗英上訴意旨，否認犯罪；及林志帆上訴坦承犯行惟指摘原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。又被告程麗英、林志帆2 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，且被告程麗英僅幫袁秀英代刷卡，並未獲得不當利益；被告林志帆於本院審理期間與甜蜜公司達成調解，並賠償甜蜜公司250 萬元，有本該公司補充理由狀及本院電話查詢紀錄單在卷足憑，被告程麗英、林志帆2 人經此偵審程序，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告程麗英、林志帆2 人之科刑均以暫不執行為適當，併宣告被告程麗英緩刑貳年、被告林志帆緩刑伍年，以啟自新。
五、原審就被告袁秀英所犯事實欄一㈢、㈣後段犯行所詐得附表二所示之黃金諭知沒收，固非無見，惟查：被告袁秀英與被告被告林志帆共犯此部分欺取財犯行，業據共犯林志帆於本院審理期間與甜蜜公司達成調解，並賠償甜蜜公司250 萬元，如上所述，此部分甜蜜公司已獲得全部賠償，僅存被告袁秀英與被告林志帆間之內部求償問題，原判決未及審酌此部分，而於被告袁秀英此部分犯行下諭知沒收附表二所示之黃金，尚有未洽。原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分之沒收諭知撤銷。
參、不另為無罪諭知部分；
一、公訴意旨另以：被告程麗英代被告袁秀英刷卡，使被告程麗英得以賺取紅利點數等優惠，因認被告程麗英上開部分均涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。
三、訊據被告程麗英矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我是受害者等語；辯護人為其辯護略以㈠消費者使用信用卡刷卡消費可以依其消費金額而獲得不等之紅利點數，此乃是基於消費者與信用卡發行銀行間之信用卡條款約定，本得享有之紅利回饋活動之權益，且一旦消費者嗣後辦理退刷，發卡銀行則會依活動辦法將消費者已獲得之紅利點數扣除；㈡被告程麗英於103 年7 月17日刷卡100 萬元、150 萬元均成功扣款，顯見被告程麗英自始即有給付簽帳之意思，且被告程麗英刷卡消費可以獲得紅利點數，係其本得享有之權益，嗣後雖被告程麗英辦理退刷，然其已獲得之紅利點數亦遭扣除，實未見被告程麗英有何使用詐術致人陷於錯誤而取得財產上不法利益之詐欺行為，又被告程麗英主觀上並無任何詐欺他人之故意及不法意圖，是被告程麗英之行為核與刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之構成要件均不該當等語。經查：
㈠消費者使用信用卡刷卡消費可以依其消費金額而獲得不等之
紅利點數，此乃是基於消費者與信用卡發行銀行及漢神公司間之約定，本得享有之紅利點數或點數回饋活動之權益，且一旦消費者嗣後辦理退刷，發卡銀行、漢神公司則會依活動辦法將消費者已獲得之紅利點數或點數回饋自動扣除等節，此有聯邦銀行107 年5 月31日聯銀信卡字第1070007848號函暨附件、中國信託銀行股份有限公司107 年6 月1 日中信銀字第1072257570010 號函、漢神公司107 年8 月10日漢百字第107041號函暨附件在卷可稽（易一卷第229 、234 、240頁）。
㈡被告程麗英於103 年7 月17日同時以所持用之聯邦銀行信用
卡、中國信託銀行信用卡分別刷卡付款150 萬元、100 萬元均據各該銀行成功扣款，上開銀行亦依刷卡金額計算紅利點數併計入被告程麗英帳戶，嗣後被告程麗英辦理退刷成功後，上開銀行亦將刷退金額紅利點數扣除，計入被告程麗英之帳戶；又漢神公司就上開刷卡金額在當日即累積各15000 點、7000點、3000點之點數回饋，於退刷卡後，就150 萬元部分點數未扣回，就刷卡70萬元、30萬元部分則分別於103 年
7 月31日、103 年8 月18日自行扣回點數，此有聯邦銀行10
7 年5 月31日聯銀信卡字第1070007848號函暨附件、中國信託銀行股份有限公司107 年6 月1 日中信銀字第1072257570
010 號函、中國信託銀行107 年11月1 日陳報狀暨附件、漢神公司107 年8 月10日漢百字第107041號函暨附件在卷可佐（易一卷第229 至235 、240 至243 頁、易二卷第63至79頁），換言之，被告程麗英獲取上開聯邦銀行、中國信託銀行、漢神公司之紅利點數或點數回饋均係被告程麗英使用信用卡刷卡消費依其消費金額而獲得不等之紅利點數或點數回饋，且於被告程麗英辦理退刷後，聯邦銀行、中國信託銀行、漢神公司則有權利依相關約定自行扣回點數，顯見被告程麗英並無使用詐術使聯邦銀行、中國信託銀行、漢神公司陷於錯誤而給付相關紅利點數或點數回饋，是被告程麗英之行為核與刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之構成要件。
㈢綜上，既無證據可資認定被告程麗英犯有上開公訴意旨所指
之詐欺得利罪，本應為無罪之諭知，然倘成立犯罪，與前揭經本院認定被告程麗英所為行使業務登載不實文書罪間屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法、第368 條、第369 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
書記官 李宜錚附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。