臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第287號上 訴 人即 被 告 顏睿宏選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因違反漁業法案件，不服臺灣澎湖地方法院108 年度易字第8號，中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署107年度偵字第345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、顏睿宏明知為確保澎湖縣海域漁業資源以及珊瑚礁淺坪生態環境，山羊海菊蛤（學名Spondylus Barbatus，俗名「粉蚵」或「燈火蚵」）為澎湖縣政府公告禁止採捕之貝類，竟基於違反漁業法之犯意，於民國107 年5 月25日11時30分許至同日12時52分許，在澎湖縣馬公港西側岸際，以揹氧氣筒潛水方式，持鐵鎚採捕保育貝類山羊海菊蛤204 個，經臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官指揮查緝人員當場查獲，並扣得前開山羊海菊蛤204 個（194 個活體已放回海中，餘壞殼10個由澎湖縣政府農漁局帶回鑑定，嗣送5 個至行政院農業委員會水產試驗所〈下稱農委會水試所〉鑑定）、鐵鎚1 支、潛水衣1 件、氧氣瓶1 支、呼吸管1 支、潛水鏡1 個、氧氣瓶背帶1 個，而悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送澎湖地檢署檢察官偵查後起訴。理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第129、161頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告顏睿宏雖供承於上開時、地採捕上述被扣押之貝類，惟矢口否認有違法採捕水產動物之犯行，辯稱：我採補之貝類，與澎湖縣政府公告禁止採捕之山羊海菊蛤，是同種異名，不一樣之東西，保育類之山羊海菊蛤是長在珊瑚上面，我抓的貝類名叫魚鱗海菊蛤，是長在橋墩消波塊下面，我並未採捕保育類之貝類云云。
二、惟查：
㈠、澎湖縣政府為保有該縣珊瑚礁淺坪生態環境，促使資源永續利用，於98年9月9日依漁業法第60條規定，公告該縣潮間帶海域海域，除為試驗或研究需要，並經該縣政府同意者外，禁止山羊海菊蛤Spondylus Barbatus（俗稱「粉蚵」、或「燈火蚵」）貝類之採捕、處理、販賣或持有等情，有澎湖縣政府98年9月9日府授農漁字第09800475902 號公告在卷足憑（見警卷第18頁），而被告於上開時、地採捕上述貝類乙情，不惟為被告所供承，亦有澎湖縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、現場照片4 張、上開貝類扣案足參（見警卷第7至18 頁）。且經澎湖地檢署將現場所查獲之貝類送請農委會水試所鑑定之結果，被告所採捕者確實屬保育貝類山羊海菊蛤學名Spondylus Barbatus等情，此有該所107 年10月19日農水試澎字第1072376198號函及所附之鑑驗報告、原法院公務電話紀錄在卷可佐（見偵卷第11 7至119 頁、原法院卷第35頁至第39頁）。被告雖另辯稱上開農委會水試所之鑑定報告公信力不夠云云，然農委會水試所係全國唯一隸屬政府的漁業試驗研究與技術推廣機構，創立於西元1929年，目前總所位於基隆，除行政單位外，設有企劃資訊、海洋漁業、水產養殖及水產加工等4 個組，另在全國各地設有多個研究中心，並擁有三艘試驗船，研究成果豐碩（見農委會水試所網站簡介），足認農委會水試所就水產方面之鑑定應具有豐富之經驗以及專業技術；況被告前於10
7 年5 月5 日亦曾因違法採捕山羊海菊蛤後遭查獲送原法院審理，於原法院107 年簡上字第28號案件審理中亦持相同辯解，惟經原法院於該案中依據被告請求函詢國立成功大學水科技研究中心結果，該中心回函稱：對政府公告禁止採捕之保育類動物鑑定，請洽主管單位行政院農業委員會漁業署，有該中心108 年2 月11日( 108)成大研總水科技字第001 號函覆該案卷宗可佐（見該案影印卷第119 頁），更足徵目前國內有關水產鑑定之權威機構確為農委會所屬單位，被告辯稱鑑定結果公信力不夠云云，顯不足採。
㈡、又被告辯護人於本院審理時聲請將上述捕獲貝類送「行政院農業委員會特有生物研究中心」進行DNA 鑑定，以查明上開扣案物是否為澎湖縣政府公告之「山羊海菊蛤」等情。經本院檢送扣案之貝類檢體送請行政院農業委員會特有生物研究中心鑑定是否為上述公告禁止採捕之貝類？，經該中心回復本院稱：「山羊海菊蛤（Spondylus Barbatus）為無效之種名，此種應為魚鱗海菊蛤（Spondylus squamosus ）的同種異名，有該中心108 年8 月13日農特動字第1083604309號函在卷足稽（見本院卷85頁）。嗣本院再將上述鑑定結果函請農委會水試所說明兩鑑定單位之鑑定結果其差異為何？經該所再行函復本院稱：「行政院農委員會特有生物研究中心所稱魚鱗海菊蛤（Spondylus squamosus ），與本所鑑定結果所稱山羊海菊蛤（Spondylus Barbatus），兩者為同種異名。」，亦有該所108 年10月21日農水試澎字第1082376092號函在卷足憑（見本院卷第95頁）。基上，被告上述採捕上述貝類，係屬同種而異其名稱，自屬澎湖縣政府上述禁止採捕之貝類甚明。是被告所辯：伊所採捕之貝類，並非澎湖縣政府公告禁止採補之貝類云云，自無足採。綜上，被告所採集之山羊海菊蛤，業經澎湖縣政府公告禁採多時，且被告前於因採捕相同之貝類而涉案，如上所述，堪認上開公告禁採之貝類，業已為被告所周知。本案事證明確，被告犯嫌應堪認定。
三、核被告所為，係違反漁業法第44條第1項第1款之規定，而觸犯同法第60 條第2項之違法採捕水產動植物罪。又被告前因毒品案件，經原法院以105 年度馬簡字第87號判決判處有期徒刑6 月確定，於106年7月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。而經綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣等節，認被告本案所犯之罪，無依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。
四、原審認被告罪證明確，因而適用漁業法第44條第1 項第1 款、第60條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段之規定，並審酌被告被告為圖私利，無視於主管機關所為禁止採捕水產動物公告，一再任意採捕水產動物山羊海菊蛤，所為實屬不該，且採集之數量非寡，對於海洋生態之侵害尚非輕微，暨其自陳高職畢業智識程度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑陸月，前諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；及說明扣案之鐵鎚1 支、潛水衣1 件、氧氣瓶1 支、呼吸管1 支、潛水鏡1 個、氧氣瓶背帶1 個，均係被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收；而扣案之山羊海菊蛤10個（查獲204 個，其中194 個活體已放回海中，餘壞殼10個扣案），為被告捕獲之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃政德、詹益昌提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
漁業法第44條第1項第1款：
主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：
一、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。漁業法第60條第2項：
違反主管機關依第44條第1 項第1 款、第2 款所為之公告事項者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。