臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第226號上 訴 人即 被 告 王金發上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易字第1498號，中華民國108年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第2872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王金發明知屏東縣○○鄉○○村○○○○○號NO .1K+50 至
NO .1K+200處河川區域（即屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號、308 至311 號、358 至360 號、428 號、429 、414 號、434 號、435 號、438 號、439 號、442 號、443 號、44
6 號、447 號、451 號、455 號等地號土地，下稱系爭國有土地，詳如附表所示）屬國有土地，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，自民國105 年7 月某時起，在系爭國有土地上種植香蕉及圍築魚塭。嗣經系爭國有土地之管理機關即屏東縣政府水利處（下稱水利處）陳建誌據民眾檢舉，於106 年7 月6 日上午10時45分許，會同王金發至系爭國有土地會勘，旋發現上情。嗣經屏東縣政府以106 年7 月12日屏府水政字第10621116600 號函通知王金發限期於同年8 月10日鏟除、拆除回復原狀，迄至107 年11月15日，王金發仍繼續佔有使用中。
二、案經水利處陳建誌訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，當事人均同意作為證據（見本院卷第15頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告王金發矢口否認有何佔用系爭國有土地種植香蕉及圍築魚塭之事實，辯稱：系爭土地原為伊父親所有，種植香蕉及養魚，但被徵收後，伊就沒有養魚，且伊已將香蕉鏟除，現場的香蕉是自行發芽長出的，並沒有證據能證明伊有使用系爭土地云云。然查：
㈠被告自105 年7 月間至107 年7 月間佔用系爭國有土地一情
，業據被告於警詢及106 年7 月6 日水利局談話記錄時供述明確（警卷第3-5 頁、第27-28 頁），核與證人即本件告發人屏東縣政府水利處陳建誌證述情節一致，復有屏東縣政府警察局枋寮分局107 年1 月15日枋警偵字第10730023600 號函及屏東縣政府警察局送達證書、屏東縣政府106 年12月13日屏府水政字第10681901100 號函及王金發君涉及竊佔案相關卷證，及107 年5 月28日屏府水政字第10718444800 號函及林邊溪王金發竊佔案107 年5 月16日現況相片10張，及10
7 年11月22日屏府水政字第10782672300 號函及王金發君佔用林邊○○○鄉○○段河川公地107 年11月15日複勘相關照片6 張、107 年3 月27日涉案國有土地覆勘照片4 張、107年5 月11日、同年10月12日及同年11月14日之台灣屏東地方檢察署公務電話紀錄表、行政院農業委員會林務局農林航空測量所107 年7 月10日農測供字第1079100510號函及所附空拍照片、被告提供之屏東縣○○鄉○○段○○號、261 號、27
0 號及302 號地號土地所有權狀、等在卷可參，被告嗣後翻異否認占用，自不足採。
㈡再本案乃屏東縣政府水利處人員陳建誌據民眾檢舉，始於10
6 年7 月6 日前往系爭國有土地巡查取締，旋發現被告確有佔用系爭國有土地，後經屏東縣政府函請被告限期至106 年
8 月10日自行拆除，迨至106 年12月5 日陳建誌會同林邊溪警安保全公司人員張慶銘、張平正前往會勘時，仍發現土地現況仍有魚塭、簡易工寮、香蕉等作物未剷除，從而依法告發一節，有屏東縣政府106 年7 月12日屏府水政字第10621116600 號函、屏東縣政府河川區域排水巡查取締違法案件紀錄、會勘記錄及相關照片、系爭國有土地土地建物查詢資料、川籍圖等在卷可參（參警卷第21頁至101 頁）。證人陳建誌於原審到庭亦證稱：「本案是民眾檢舉，我們至現場稽查發現的。發現時間是民國106 年7 月6 日。我們是106 年6月20日接獲行政院電子信箱後，於7 月6 日至現場清查，現場清查後看到上面有圍築魚塭及香蕉等作物。當初於106 年
7 月6 日10點45分製作一屏東縣政府河川區域排水巡查取締違法紀錄，上面有我本身簽名有圍築魚行為人有請他簽名，但他不想簽名。違反水利法陳述意見紀錄是與取締違法紀錄一起製作出來的。當時是有問他使用多久，他說大概快一年。純粹依據他個人之陳述紀錄。兩份同時請他簽名，行為人也都不簽。本案應該是98年8 月8 日莫拉克風災後，有進行河川區私有土地徵收作業，土地是他父親遺留的。種植香蕉圍築魚塭是在106 年7 月6 日會勘大約一年前的事。（徵收後）103 年3 月27日（強制剷除）時，我跟王金發說把龍膽石斑全抓起來，不要再養了，因為必須全部強制剷除。被告經103 年強制剷除後，又在原處養，106 年10月27日那時還有。到107 年5 月16日、107 年11月15日我們都有到現場履勘，也都還沒有恢復原狀」等語（參原審卷第30 -33頁）。
又綜合行政院農業委員會林務局農林航空測量所提供系爭國有土地於94年10月3 日、95年4 月12日、105 年4 月22日、
106 年4 月30日空照圖（參偵查卷第110 頁），及參照檢察官所提出104 年7 月間之街景示意圖（參原審卷第20頁），系爭國有土地於104 年7 月尚無明顯佔用情事，惟105 年4月起，似有水池養殖及少部分作物，而於106 年4 月30日則已有種植作物之明顯影像之事實，有前開空照圖及街景圖共
5 張在卷可參。再據陳建誌於106 年7 月6 日拍攝之竊佔國有土地上之作物已高約2 公尺、魚塭設施完善一節，有卷附照片可佐，從而，被告於陳建誌前往會勘時，自承渠於106年7 月查緝時，已竊佔系爭國有土地約一年一節，堪信屬實。檢察官認被告乃自106 年8 月10日起佔用系爭國有土地，應屬誤會。故被告辯稱伊於106 年未再佔用系爭國有土地云云，亦屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告於本院雖另以前詞置辯，惟查，被告之父親王明色早於
87年6 月即已死亡，有其除戶資料在卷可查（本院卷第30頁），而系爭土地中除塭仔段300 、310 、359 、429 、435、439 、443 、451 地號土地係於100 年3 月29日徵收外，其餘土地更早於87、88年間即由國家接管取得（本屬國有地），有系爭土地建物查詢資料在卷可憑（警卷第53頁以下），可知被告之父早於上開土地徵收前即已死亡10餘年，如何能於本案106 年7 月6 日查獲時仍遺留魚塭及種植香蕉。而系爭土地所留設施於徵收後已於103 年3 月27日強制拆除，業經證人陳建誌於原審證述明確（原審卷第32-33 頁），且據陳建誌所提相片所示，系爭土地於103 年3 月27日拆遷時，已使用怪手鏟除地上物完畢（原審卷第38-40 頁），則本案屏東縣水利處先後於106 年7 月6 日、106 年12月5 日現場會勘，均查獲系爭土地上仍有魚塭水塘及香蕉成排整齊種植，有上開會勘紀錄及相關照片等在卷可查，顯無可能係徵收前所留或自然發芽生長，被告空言否認亦不可採。
㈣又證人陳建誌再於107 年11月15日前往複勘系爭國有土地時
，被告仍繼續佔用系爭土地中，業據證人陳建誌於審理中供述如前，復有屏東縣政府107 年11月22日屏府水政字第10782672300 號函及所附107 年11月15日複勘照片可參（參偵卷第129 頁以下）。惟證人陳建誌於原審審理時則證稱：「現在魚塭處附近都沒有種植東西了」等語（參原審卷第32頁背面），核與證人即案發附近村長周萬成證稱: 「現在沒有種植作物了」等語相符（參原審卷第34頁）。從而，被告於10
5 年7 月間至107 年11月間有佔用上開系爭國有土地之事實，應甚明確，堪以認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：被告行為後，刑法第320條第2項竊佔罪規定業於108年5月10日修正，公布後並於同年月31日生效，修正後該規定提高罰金刑度，並未有利於行為人，仍應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第320條第2項之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。
三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用（修正前）刑法第320 條第
2 項、第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知系爭國有土地業經徵收，非其所有，竟為謀自己之不法利益，自105 年7 月某日起竊佔如附件所示之系爭國有土地，養殖魚類與種植作物供其自己使用，有害國家對於財產之維護與利用，且土地面積不小，價值非微，所為應予以非難，其犯後雖否認犯罪，惟念其於原審審理時已剷除全部作物，兼衡被告國小肄業之智識程度、目前作工，經濟欠佳（參原審卷第35頁）等一切情狀，量處有期徒刑
3 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元之折算標準。並敘明：本案應依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接適用修正後刑法第38條之1 規定沒收犯罪所得。而無權占用相關土地，其損害金之計算標準，應參酌土地法第105 條準用第97條第1 項之規定計算，較為客觀公允（最高法院81年台上字第
339 號民事判決意旨參照）。又依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限」。查被告竊佔上開系爭國有土地，為利計算方便，將以對被告較有利之估算方式計算受有利益之時間。被告竊佔之土地面積共計6441.197平方公尺，約6441平方公尺計之。竊佔時間自105 年8 月起算（7 月份收受時間未滿1月，爰不予計入），因被告迄於107 年11月15日仍未解除其佔有土地之狀態，爰計算至107 年11月止，共計5 月+12 月+10 月=27 個月（11月份未滿1 月不計入）予以估算。如分別以當時之申報地價如為平方公尺80元所示（參警卷第53-9
9 頁土地建物查詢資料），又被告佔用之土地屬於河川地，地勢低窪，土地價值較低，認租金之計算以土地申報總價額年息3%作計算。從而，被告在系爭國有土地上養殖或種植作物，其不法行為取得無權占用上開國有土地使用之財產上利益，估算如附表，並依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項規定，應依佔用之時間，分別予以宣告沒收，復因各該財產上利益並未扣案，依同條第3 項規定，併宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當（至原判決未及為新舊法比較，因不生影響於判決結果，無庸撤銷）。
㈡被告上訴意旨仍否認犯罪，略以本案僅有告訴人指訴，並無
其他積極證據佐證，且原審以被告犯後否認犯行執為量刑情狀，未尊重其辯解權之行使，而指摘原判決不當云云。惟本案除告訴人指訴外，尚有被告供述及相關卷證可以佐證，均如上述，上訴意旨空言指摘，顯無足取；又刑事訴訟法第95條第2 款及第96條固規定被告得享有緘默權與辯明犯罪嫌疑之機會，但此項權利之行使，仍有合法、正當、誠實、信用原則之適用，否則即無權利行使之可言。既非權利行使，故為狡展，自屬刑法第57條第10款所定犯罪後態度，為法院科刑應審酌之情狀事項（最高法院95年度台上字第701 號判決意旨參照），被告故為虛偽陳述而否認犯罪，已如上述，更可見其毫無真誠悔悟之心，原審據為其犯罪後態度之審酌，要無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利、周雅菁提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
書記官 林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
附表：被告占用土地之不法利益┌───┬─────┬──────┬───────────┐│地號 │面積/ 平方│申報地價 │申報總價額百分比 ││ │公尺 │每平方公尺 │ │├───┼─────┼──────┼───────────┤│298 │31.143 │80 │5% │├───┼─────┤ │ ││299 │106.131 │ │ │├───┼─────┤ │ ││300 │397.87 │ │ │├───┼─────┤ │ ││301 │532.987 │ │ │├───┼─────┤ │ ││308 │21.772 │ │ │├───┼─────┤ │ ││309 │192.82 │ │ │├───┼─────┤ │ ││310 │438.1 │ │ │├───┼─────┤ │ ││311 │415.95 │ │ │├───┼─────┤ │ ││358 │283.71 │ │ │├───┼─────┤ │ ││359 │601.79 │ │ │├───┼─────┤ │ ││360 │528.89 │ │ │├───┼─────┤ │ ││428 │112.05 │ │ │├───┼─────┤ │ ││429 │202.71 │ │ │├───┼─────┤ │ ││414 │698.8 │ │ │├───┼─────┤ │ ││434 │123.64 │ │ │├───┼─────┤ │ ││435 │202.02 │ │ │├───┼─────┤ │ ││438 │156.36 │ │ │├───┼─────┤ │ ││439 │285.78 │ │ │├───┼─────┤ │ ││442 │159.85 │ │ │├───┼─────┤ │ ││443 │276.55 │ │ │├───┼─────┤ │ ││446 │302.64 │ │ │├───┼─────┤ │ ││447 │56.382 │ │ │├───┼─────┤ │ ││451 │288.53 │ │ │├───┼─────┤ │ ││455 │24.722 │ │ │├───┴─────┴──────┴───────────┤│總面積:6441平方公尺*80元*0.03*（2又3/12）（佔用時間:105 ││年8月至107年11月，計27個月）=34,781元（小數點四捨五入） │├────────────────────────────┤│被告獲得相當於租金之不法利益為：34,781元 │└────────────────────────────┘