臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第230號上 訴 人即 被 告 莊博凱選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第543號，中華民國108年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、莊博凱係魏明德（所涉傷害罪嫌，業據莊博凱撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分確定）姪女李純瑜之前夫，與魏明德具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，因莊博凱與李純瑜婚姻不和，莊博凱於民國106 年7 月16日0 時許，在高雄市○○區○○路○○○ 號李純瑜住處，與李純瑜家人協商婚姻事宜時，其間莊博凱情緒激動與岳母發生爭執，魏明德先以扇子拍打莊博凱加以制止，莊博凱竟口出惡言，雙方各基於傷害之犯意，互相扭打，致莊博凱受有左眼眶腫脹、前頸部挫傷併表皮擦傷、左側前胸壁挫傷併表皮擦傷、右眼眶下緣擦傷、頑皮輕度腫脹等傷害。魏明德亦受有頭部多處鈍傷及擦傷、雙上臂挫傷及擦傷之傷害。
二、案經魏明德訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告莊博凱之辯護人於本院審理時主張：告訴人魏明德於警詢之陳述無證據能力；本院查告訴人魏明德於警詢之陳述，無其他傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決其他所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第27、58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)訊據上訴人即被告莊博凱(下稱被告)固坦承於衝突過程中有出手揮打告訴人魏明德之行為，惟辯稱：魏明德當時欲調停我和李純瑜的婚姻關係，聽了我說的話之後不開心，就以手上扇子揮向我左臉，我的眼鏡直接掉在地上，接著魏明德攻擊我左眼，再以左腳踹我鼠蹊部四下，接著魏明德小兒子過來從後方抓住我的手，魏明德接著就攻擊我的頭四下，還掐住我脖子，我是想掙脫保護自己，是要自我防衛云云。
(二)經查：㈠被告於上開時間、地點，出手揮打證人即告訴人魏明德，致
證人魏明德受有前揭傷勢等節，業據被告於偵查中供述明確（偵一卷第17頁反面），核與證人魏明德、李純瑜、魏聖恒於原審審理時證述之情節相符（原審卷第96頁至第121 頁），並有高雄市立鳳山醫院診斷證明書在卷足稽（警卷第9 頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞辯解，然證人魏明德於偵查中及原審審理時證
稱：我當天原本要調解被告和他前妻的婚姻問題，被告態度不好，對丈母娘講話大小聲，我就以羽毛扇輕拍被告肩膀，目的只是要制止他繼續這樣講話，但後來被告就罵我三字經，我們接著就開始互毆、相互推擠，我兒子魏聖恒有站在我和被告中間阻擋，並沒有從被告背後抓住他的雙手。我用扇子拍被告時，被告的眼鏡沒有掉下來。相互推擠時也都是用手，並沒有以腳踢踹被告等語（偵一卷第12頁、原審卷第10
5 頁至第114 頁）。證人李純瑜於原審審理時亦證述：當天我姨丈魏明德想要調解我和被告的婚姻關係，就把我和被告找來，讓我們可以把話說清楚，但過程中被告態度一直非常惡劣，對我媽也是大小聲，魏明德就拿一把羽毛扇拍被告肩膀，跟被告說「你可以先聽別人說嗎？」，結果被告就突然罵三字經，接著兩個人就起衝突，站起來互推，魏聖恒有衝出來隔在他們中間，接著我就被拉離現場，因為當時我已經懷有身孕等語（原審卷第96頁至第104 頁）。證人魏聖恒於原審審理時復證稱：我有看到我爸魏明德用扇子輕敲被告，當我聽到被告罵髒話後，被告和魏明德就開始推擠，我就趕快去中間隔開他們，我不清楚第一瞬間是誰先推的，魏明德用扇子輕敲被告後，應該沒有撥到被告的眼鏡，因為我去擋在中間時看到被告臉上還戴著眼鏡，過程中我只有把他們兩個隔開，沒有拉被告的手，因為當時擋在中間情況滿亂的，他們的手確實是有互毆、互推，並沒有注意到魏明德有用腳踢踹被告，也沒有印象魏明德有掐住被告脖子等語（原審卷第116 頁至第121 頁）。是由證人前開證述，被告之眼鏡並未因證人魏明德以羽扇輕拍而掉落，且肢體衝突過程中，證人魏聖恒並未從被告背後抓住其雙手，而是阻擋於被告與證人魏明德中間；是被告辯稱衝突間眼鏡遭揮落及雙手遭證人魏聖恒自後方抓住等節，已難逕採。
(三)又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。本件證人魏明德雖曾以扇子拍被告肩膀制止其發言，然後續即無進一步之舉動，其後係因被告突對證人魏明德口出三字經，雙方始發生推擠、揮打之情狀，業據證人魏明德、李純瑜及魏聖恒證述明確，是於被告出手揮打證人魏明德時，客觀上已難認有何現在不法之侵害，而雙方於被告口出三字經後，發生衝突，魏聖恒見狀阻擋於被告與魏明德中間，雙方仍互相推打，足見被告有傷害之犯意，否則於魏聖恒阻擋中間時，被告自可後退結束衝突。再酌以受攻擊之一方若僅係單純抵抗，主動攻擊之他方應不致成傷，縱因遭抵抗而受傷，其傷勢應甚為輕微，受傷部位亦不致過於廣泛，然觀諸證人魏明德所受傷勢，遍及頭部及身體上肢各處，自足認係有相當強度之外力，始造成此等程度之傷勢，可見被告於前揭時、地所為，早已脫溢單純抵抗或正當防衛之範疇，而係基於傷害之犯意而出手傷害魏明德甚明，是被告辯稱其係出於自我防衛云云，亦難採為有利於其之認定。
(四)綜上，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項之規定於108 年5 月29日修正公布，並自同年5 月31日施行。
修正前第277 條第1 項規定，傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。修正後刑法第27
7 條第1 項規定，傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，本件應適用其行為時即修正前刑法第
277 條第1 項之規定。
(二)按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。被告莊博凱與魏明德，彼此間具四親等內旁系姻親關係，故其等屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所規定之家庭成員。因此，被告莊博凱所為如事實欄所示之犯行，構成家庭暴力防治法第2 條第
2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，故被告莊博凱所為犯行，應依刑法關於傷害罪之規定予以論罪科刑。核被告莊博凱所為，係犯修正前刑法第27
7 條第1 項之傷害罪。
三、上訴駁回的理由
(一)原審以被告犯行罪證明確，援引（修正前）刑法第277條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段規定，審酌被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第4 款所定之家庭成員關係，告訴人以扇子拍打被告制止其爭吵，因而激怒被告，被告竟出口三字經引爆肢體衝突，被告受高等教育，具一定社會歷練之成年人，卻未能以理性方式解決問題，造成告訴人受有前揭之傷勢，對告訴人所受損害亦無具體賠償之舉，是本案犯罪所生損害尚未獲適當填補。惟念被告無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，及本案被告與告訴人互毆，被告亦受有相當之傷勢，有臺北市立聯合醫院診斷證明書附卷可佐；又被告雖曾另案對告訴人提起傷害告訴及聲請暫時保護令，然均因慮及其前妻及幼子選擇主動撤回告訴，於原審審理時思及往日舊情尚一度哽咽落淚，有聲請撤回告訴狀、家事撤回狀及原審108 年2 月15日審判筆錄在卷可稽，足認其對家人親屬間之情分尚非毫無掛念，亦可認其對所為仍有一定之悔悟反省之情，此部分於量刑時自當一併審酌；兼衡告訴人所受傷勢、被告犯罪動機、手段、情節、犯後態度，於本院審理時自述博士畢業之智識程度、擔任中研院研究員、現離婚、家境狀況尚可之家庭生活經濟狀況（原審卷第
129 頁至第130 頁）等一切情狀，從輕量處拘役25日，並審酌被告之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
(二)被告行為後，刑法第277條第1項之規定於108年5月29日修正公布，並自同年5 月31日施行。經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，本件應適用其行為時即修正前刑法第
277 條第1 項之規定。原審雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法論科，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，附此敘明( 最高法院96年度台上字第27
0 號判決意旨參照) 。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。