臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第346號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡雨凡被 告 林昕上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第114 號，中華民國108 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20654 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡雨凡部分撤銷。
蔡雨凡犯侵占罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。
其他上訴駁回（林昕無罪部分）。
事 實
一、蔡雨凡與蔡淑嫻係姊妹，林昕為蔡雨凡之子。蔡雨凡及林昕於民國101 年8 月14日前某時同意蔡淑嫻借用其等名義於中華郵政股份有限公司楠梓後勁郵局（下稱後勁郵局）設立帳戶並辦理如附表所示之郵政定期儲金，共計新臺幣（下同）
900 萬元（下稱上開定存），上開定存之定期儲金存單（下稱上開定存單）皆由蔡淑嫻自行保管。蔡雨凡明知其與林昕均僅係受蔡淑嫻委託借名登記為上開定存之登記名義人，未經蔡淑嫻本人同意或授權不得任意辦理解約、提領及挪用。詎蔡雨凡基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，在未徵得蔡淑嫻之同意或授權下，利用其本人與林昕為上開定存名義人之機會，先於104 年9 月21日，偕同而利用不知情之林昕前往後勁郵局辦理如附表所示編號4 、5 之2 張定存單謊稱掛失並補發副本後，再於同年月29日，辦理上開2 筆定期存款解約，並同時將上開2 筆定期存款轉匯至其所有之中華郵政股份有限公司鳳山三民路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱鳳山郵局帳戶）內；蔡雨凡復接續上開侵占犯意，於同年月30日，前往後勁郵局又謊稱並辦理如附表編號1 至3 之
3 筆定存單掛失、解約，再將上開3 筆款項匯款至其所有鳳山郵局帳戶內。蔡雨凡於上開5 筆款項，共計900 萬元均匯入鳳山郵局帳戶後，未將該款項交還，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，並於同日以現金分次提領一空。嗣經蔡淑嫻察覺有異後提起告訴，始悉上情。
二、案經蔡淑嫻訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告蔡雨凡部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第51至54頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡雨凡（下稱被告蔡雨凡）於本院審理時供承不諱（見本院卷第115 頁），核與同案被告林昕於偵查、原審及本院審理中暨證人即告訴人蔡淑嫻於原審審理中、證人黃惠珠於偵查中證述情節大致相符（見偵一卷第140 至147 頁，原審卷二第68至75頁、第107 至12
1 頁、第158 至179 頁，原審卷三第2 至28頁），復有如附表各編號所示之定存單、中華郵政股份有限公司高雄郵局10
4 年11月24日高營字第1041802889號函暨楠梓後勁郵局103、104 年間開立定期儲金帳戶之資金流向表、相關郵局掛失補副申請書、解約後轉入本人存簿儲金帳戶之相關交易清單、中華郵政股份有限公司高雄郵局105 年5 月11日高營字第1051801121號函暨相關轉存帳戶之郵政定期儲金總戶立帳申請書、郵政定期儲金總戶立帳申請書及高雄市楠梓區戶政事務所107 年12月22日高市楠戶字第10770621800 號函暨補領國民身分證申請書附卷可稽（見偵一卷第22至26頁、第32至33頁、第46至58頁、第63至77頁、第171 頁、第173 至174頁，原審卷二第199 至200 頁）；被告蔡雨凡前揭任意性之自白核與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告蔡雨凡前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之
方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因為何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。換言之，背信罪之成立，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，為違背任務損害本人利益之行為，若因處理他人事務而將持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另成立背信罪（最高法院101 年度台上字第4407號判決意旨參照）。
查本件被告蔡雨凡明知受告訴人委託將上開定存借名登記於其與同案被告林昕名下，竟意圖為自己不法之所有之侵占犯意，向郵局謊稱上開定存單遺失而申請補發，並擅自將上開定存解約後將定存款項（共計900 萬元）匯至其個人帳戶內，未將該款項交還，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，並於同日以現金分次提領一空所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。又起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與公平審判原則、保障被告防禦權之憲法上訴訟權至為攸關。惟應允其於一定範圍內得予變更，以簡省司法資源之負擔，並得迅速實現國家之刑罰權，避免被告重複應訴訟累，然為免過度侵害被告受憲法保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限（最高法院108 年度台上字第1418號判決意旨參照）。檢察官起訴認被告蔡雨凡所為係涉犯刑法第342 條之背信罪，惟本件被訴刑法之背信與侵占罪之基本事實同一，本院於審理中已告知可能變更所犯為刑法第
335 條第1 項侵占罪之意旨（見本院卷第88頁背面、第1114頁背面），本院依法自得變更起訴法條予以審判。又被告蔡雨凡於上開時間分次將以其名義及林昕名義之定存予以解約後，將上開定存款項轉匯至鳳山郵局帳戶再一併提領之行為，均係為達不法侵占告訴人財物之目的所為之數舉動，係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。至被告蔡雨凡前揭向郵局謊稱上開定存單遺失而申請補發之行為，因其申請補發定存單係屬其有權處分之行為（自不構成刑法之詐欺罪），而屬侵占之前階段行為，為侵占行為所吸收，不另論罪。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告蔡雨凡罪刑，固非無見；惟查：⒈按背信
罪之成立，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，為違背任務損害本人利益之行為，若因處理他人事務而將持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另成立背信罪（詳如前述）；查被告蔡雨凡所為係犯刑法之侵占罪，原判決認被告蔡雨凡所為係犯刑法第342 條之背信罪，依法即有未合。⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告於108 年9 月4 日本院審理中與告訴人達成和解，有和解書附卷可稽（見本院卷第
103 至105 頁），且告訴人於本院審理中亦陳述「希望法院給我姐姐一個機會」等語（見本院卷第124 頁），被告蔡雨凡上開犯後態度之情狀為原審所未及審酌，依法自有未當。被告蔡雨凡上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由。且原判決既有上開之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告蔡雨凡部分撤銷改判。
㈡本院審酌被告蔡雨凡與告訴人為至親之姊妹，告訴人基於與
被告蔡雨凡深厚情誼與信任關係而以被告蔡雨凡與林昕母子名義辦理上開定存，被告蔡雨凡為圖個人利益將上開定存解約而將屬於告訴人之財產提領歸己，破壞雙方信賴關係至深，亦造成告訴人受有前揭財產之損害，念及被告蔡雨凡於本院審理中坦承犯行，且與告訴人達成和解，告訴人於本院審理中對被告蔡雨凡之行為表示諒解，又被告蔡雨凡亦無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡被告蔡雨凡自陳學歷為高職畢業、從事打零工，家庭經濟狀況勉持及其本案犯罪動機等一切情狀，量處被告蔡雨凡有期徒2年。本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於000 年0 月0 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1 第5 項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。查本案被告蔡雨凡對告訴人侵占所得之財物為現金計900 萬元，並未扣案。惟因被告蔡雨凡已與告訴人達成和解，有和解書附卷可稽，且告訴人已因參加被告蔡雨凡被拍賣財產分配取得274 萬餘元，亦據告訴代理人陳述在卷，若仍對被告宣告沒收上開犯罪所得，反將使被告蔡雨凡居於重複受追索之不利地位，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，應有刑法第38條之2 第2 項過苛條款規定之適用，為免對被告蔡雨凡產生過苛之雙重追索，本件被告蔡雨凡對告訴人犯罪所得之財物，不宜再宣告沒收，併予敘明。
㈢又被告蔡雨凡未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第30頁）。其因一時失慮，致為本件犯行，況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告蔡雨凡於本院審理與告訴人達成和解（如前所述），被告蔡雨凡於本院審理中頗表悔悟（見本院卷第126 頁）；準此，足認被告蔡雨凡經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告經所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。
貳、被告林昕無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林昕為同案被告蔡雨凡之子，被告林昕明知如附表編號4 、5 所示之2 筆定期存款，係告訴人所有且上開定期存款之定期儲金存單皆由告訴人自行保管，被告林昕與同案被告蔡雨凡竟共同意圖為自己不法所有之犯意，在未徵得告訴人之同意或授權下，利用上開定存單名義人之機會，先於104 年9 月21日，與同案被告蔡雨凡共同前往後勁郵局辦理如附表所示編號4 、5 之2 張定存單掛失並補發副本，再於同年月29日，辦理上開2 筆定存解約，並同時將上開2 筆定期存款轉匯至同案被告蔡雨凡所有之鳳山郵局帳號內，嗣經同案被告蔡雨凡提領一空，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人。因認被告林昕係犯背信罪嫌，且與同案被告蔡雨凡，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。
故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林昕涉犯背信罪嫌，無非係以被告林昕及同案被告蔡雨凡二人於偵查中之陳述暨告訴人、證人黃惠珠於偵查中之證述、證人林淑芳（即楠梓後勁郵局經辦）於原審
105 年度重訴字第59號返還不當得利事件105 年3 月14日言詞辯論程序之證述，並有告訴人帳戶存摺封面影本及交易明細表、如附表所示之定存單、中華郵政股份有限公司高雄郵局104 年11月24日函附之資金流向表、掛失補副終止申請書、客戶歷史交易清單、定期儲金存單歷史交易活動詳情表、中華郵政股份有限公司高雄郵局105 年5 月11日函附之101年8 月14日蔡淑嫻提領共計900 萬元之轉存帳戶說明暨被告二人之郵政定期儲金總戶立帳申請書、臺灣高雄地方法院10
5 年度重訴字第59號民事判決在卷可憑，為其論據。訊據被告林昕堅詞否認有何背信（或侵占）犯行，辯稱：我雖然有辦理定存之解約，但我不知道這些定存的原委，我只是配合蔡雨凡去辦理解約及匯款，細節我不清楚；當時我母親叫我這樣做，我就照著做，雖然我有提出疑問，但是我母親叫我不要管這件事情，所以是由母親全權處理，當時我沒有犯罪之意思等語。
四、經查：㈠被告林昕於101 年8 月14日前某時同意告訴人借用其名義於
後勁郵局設立帳戶並辦理如附表編號4 、5 所示之定存；又被告林昕於104 年9 月21日，與同案被告蔡雨凡一同至後勁郵局辦理如附表編號4 、5 所示定存單掛失並補發副本後，再於同年月29日，與被告蔡雨凡一同至後勁郵局辦理附表編號4 、5 定存解約並將定存款項轉匯至同案被告蔡雨凡名下之鳳山郵局帳戶等情，均經本院認定如前，是被告林昕辯稱其事前不知其名下有附表編號4 、5 定存等語，並無可採。
㈡惟按刑法第342 條第1 項之背信罪，須行為人有為自己或第
三人之不法利益、或損害受託人之利益，而為違背其任務之行為，方足當之，亦即被告林昕於辦理附表編號4 、5 定存解約並轉匯款項時，其主觀上須認知到前揭要素，始成立背信罪之犯行。查本件被告林昕固然知悉其與告訴人間就附表編號4 、5 之定存存在借名登記關係，且與同案被告蔡雨凡於上開時、地辦理上開定存之解約。然據被告林昕於原審審理時供稱：「我們家族都有習慣會將錢寄放在他人名下，包含外婆、二姨丈都曾經把錢寄放在我名下」、「當初是蔡雨凡叫我去辦理定存單的掛失補發及解約」、「那時候家族裡有吵架，蔡雨凡說他與告訴人間有借貸糾紛，叫我不要管這麼多」、「我只是配合蔡雨凡去辦理，細節我不便瞭解，我作為晚輩也不能決定什麼事情」等語（見原審卷二第70頁正面、第166 頁，原審卷三第22至25頁、第66頁背面至67頁），核與同案被告蔡雨凡於原審審理時證稱：「我有請林昕跟我一起到郵局辦理定存解約，林昕有問我為何辦理解約要經過他的帳戶，我跟他說這是我跟告訴人之間的金錢糾紛，解約是我個人的決定，並沒有跟林昕商量過」等語相符（見原審卷二第173 至174 頁），足見被告林昕係在同案被告蔡雨凡之要求下始陪同前往郵局辦理定存單之掛失及解約，而非被告林昕起意為之。且被告林昕確曾詢問同案被告蔡雨凡為何要將其名下定存辦理解約，而同案被告蔡雨凡竟對被告林昕陳稱係基於其與告訴人間之糾紛等語，是被告林昕在同案被告蔡雨凡刻意隱瞞實情之情形下，主觀上是否知悉其所為乃損及告訴人利益，已非無疑。衡諸社會常情，親人之間互相以他人名下帳戶作財務上之安排，乃尋常之事，而長輩借用晚輩名義之情形，更是常見。又晚輩礙於倫理輩份，就長輩之財務安排多不敢貿然過問，倘長輩需要晚輩配合辦理銀行作業，晚輩通常難以提出質疑或予以拒絕，此徵諸證人黃惠珠前於偵查中證稱「告訴人在先生外遇之前，就有以被告二人名義辦理定存」等語；另被告林昕亦於原審審理時供稱：「我們家族都有習慣將錢寄放在他人名下，包含其外婆及二姨丈都曾經把錢寄放在我名下」等語，可證被告林昕之家庭成員間確實常有相互使用他人帳戶之情形。從而，被告林昕並非首次提供其帳戶供家族長輩使用，對於長輩如何使用、動用借放於其帳戶下之財產，當不致有過多之猜測或質疑。是被告林昕在同案被告蔡雨凡告知此涉及其與告訴人間債務糾紛之情形下，未加以細問，非顯不合理。況且，附表編號4 、5 之定存單經解約後，最終均轉匯至同案被告蔡雨凡之鳳山郵局帳戶內，嗣由同案被告蔡雨凡提領完畢，已如前述。亦即該二筆款項確係由同案被告蔡雨凡所動用，而無證據證明與被告林昕有關，亦徵被告林昕辯稱僅係單純遵循其母即同案被告蔡雨凡之指示辦理相關事宜等語，尚非子虛。而被告林昕既不知同案被告蔡雨凡要求其配合辦理定存單之掛失及解約之真實目的，而僅係聽從同案被告蔡雨凡之指示為之，尚難認其主觀上已認知其所為乃為他人之不法利益，或有損害告訴人之利益，自難以背信罪相繩。
㈢是以，本案被告林昕雖在未經告訴人同意下將附表編號4 、
5 定存辦理解約並轉匯，然無其他積極證據可證明被告林昕為上揭行為時，主觀上係基於圖自己或他人不法所有或利益，並有損害告訴人利益之意思，自難遽論其所為與同案被告蔡雨凡有何背信（或侵占）罪之犯意聯絡及行為分擔，而應論以背信（或侵占）罪。
五、綜上所述，公訴意旨執以指摘被告林昕犯罪之上開證據，均未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告林昕有罪之確信心證。則被告林昕是否有背信（或侵占）之行為，容有合理之懷疑存在。揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告林昕犯罪，自應為無罪之諭知，以示審慎。
六、原審因而以不能證明被告林昕犯刑法背信罪，而為被告林昕無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬───┬─────┬─────┐│編號│戶名 │存單號碼│金額 │期限 │存款日期 │到期日期 │├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│1 │蔡雨凡│00000000│150 萬元│1年期 │104.8.14 │105.8.14 │├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│2 │蔡雨凡│00000000│150 萬元│1年期 │104.8.14 │105.8.14 │├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│3 │蔡雨凡│00000000│100 萬元│1年期 │103.11.12 │104.11.12 │├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│4 │林 昕│00000000│200 萬元│1年期 │103.10.1 │104.10.1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│5 │林 昕│00000000│300 萬元│1年期 │104.7.28 │105.7.28 │└──┴───┴────┴────┴───┴─────┴─────┘