臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第349號上 訴 人即 被 告 林信助上 訴 人即 被 告 楊雅惠上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第373 號，中華民國108 年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第1885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○於民國106 年9 月8 日12時30分許，一同騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，至乙○○所經營位於高雄市○○區○○路○○號之1 之添發機車行，向乙○○表示車牌號碼000-000 號普通重型機車需修理，而將上開機車留在添發機車行。乙○○遂將其所使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車借予甲○○、丙○○暫時使用，約定將來車牌號碼000-000 號普通重型機車修復後，甲○○、丙○○需將車牌號碼000-000 號普通重型機車歸還予乙○○。乙○○於
106 年9 月9 日18時2 分許撥打電話予丙○○表示車牌號碼000-000 號普通重型機車已修復，並催討要回車牌號碼000-
000 號普通重型機車時，甲○○、丙○○竟不予理會，而共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，擅自以所有人自居，而繼續占有共同使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，以此方式將上開機車予以侵占入己。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告甲○○於本院、被告丙○○於原審時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）經本院合法傳喚無正當理由不到庭；另訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於本院審理時以及被告丙○○於原審審理時固均坦承其等將所使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車留在被害人乙○○所經營之添發機車行修理，被害人將其所使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車借予其二人暫時使用，約定將來車牌號碼000-000 號普通重型機車修復後，其二人需將車牌號碼000-000 號普通重型機車歸還予被害人。被害人於
106 年9 月9 日18時2 分許撥打電話予丙○○，表示車牌號碼000-000 號普通重型機車已修復，並催討要回車牌號碼000-000 號普通重型機車後，甲○○、丙○○仍繼續占有使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，至107 年2 月27日至同年3 月1 日間方與被害人和解並購買車牌號碼000-000 號普通重型機車等情，惟否認有何共同侵占犯行，被告甲○○於本院辯稱：當時因為丙○○的母親過世，手機也遺失，所以才沒有立即與被害人聯繫，我們事後已與被害人和解，並無侵占之犯意云云；被告丙○○於原審辯稱：因為母親生病，我們當時在臺南，後來我也有打電話給被害人跟他說明當時的狀況，無法立即歸還機車，並表示回到高雄後就會將機車返還，後來我的手機遺失，亦無機車行電話，方未與被害人聯繫云云；惟查：
㈠被告甲○○、丙○○固坦承其等將所使用之車牌號碼000-00
0 號普通重型機車留在被害人所經營之添發機車行修理，被害人將其所使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車借予被告甲○○、丙○○暫時使用，約定將來車牌號碼000-000 號普通重型機車修復後，被告甲○○、丙○○需將車牌號碼000-000 號普通重型機車歸還予被害人。被害人於106 年9 月
9 日18時2 分許撥打電話予被告丙○○，表示車牌號碼000-
000 號普通重型機車已修復，並催討要回車牌號碼000-000號普通重型機車後，被告甲○○、丙○○仍繼續占有使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，至107 年2 月27日至同年
3 月1 日間方與被害人和解並購買車牌號碼000-000 號普通重型機車等情，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查、原審及本院（被告甲○○）審理中坦承不諱（見偵卷第25頁至第28頁、第53頁至第54頁、原審107 年度審易字第728 號卷第34頁至第36頁、易字卷第75頁至第77頁、第119 頁至第12
7 頁、第155 頁至第160 頁、本院卷第180 頁），核與證人即被害人乙○○於警詢、偵查及原審審理中之證述相符（見警卷第5 頁至第7 頁、第55頁至第56頁、偵卷第45頁至第47頁、原審易字卷第157 頁至第159 頁背面），並有高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單1 紙（見警卷第25頁）、車牌號碼000-000 號普通重型機車車輛詳細資料報表1 紙（見警卷第27頁）、車牌號碼000-000 普通重型機車車輛詳細資料報表1 紙（見警卷第28頁）、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵卷第57頁至第60頁）、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1 紙（見偵卷第62頁）在卷可稽，足認被告2 人上開供述與事實相符，此部分事實，首堪認定。
㈡證人即被告丙○○於原審審理中證稱：伊將車牌號碼000-00
0 號普通重型機車放在添發機車行修理時，被害人提供車牌號碼000-000 號普通重型機車代步，機車送修後過1 週伊與被告甲○○就一起將車牌號碼000-000 號普通重型機車騎去臺南，在臺南的期間被告甲○○做臨時工，伊在家裡照顧母親，輪流使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，伊有接到被害人通知機車修好的電話，伊跟被害人說等伊回高雄的時候再把機車牽回去，但沒有講明確的時間，被害人於106 年
9 月23日傳給伊的簡訊伊有看，但伊忘記內容，伊有跟被告甲○○說機車修好的事情，伊與被告甲○○回到高雄後還沒有領錢，沒有錢去領回所送修的機車，所以繼續騎被害人借用的代步車，伊打電話聯絡被害人後，伊與被告甲○○一起去跟被害人談和解等語（見原審易字卷第188 頁至第192 頁），核與被告甲○○於原審審理中供稱：伊與被告丙○○一同去臺南，輪流使用車牌號碼000-000 普通重型機車，被告丙○○有告知伊機車已經修復，因為當時沒有錢可以支付修車費用，所以沒有去還車等語相符（見原審易字卷第198 頁背面至第199 頁），足見被告丙○○、甲○○係於尚在高雄之時，即已接獲被害人通知渠等所送修機車已修復之電話，然竟因未能支付修復費用，為貪圖一己之便，而將被害人通知機車業已修復之電話置之不理，不但未歸還被害人所借用之車牌號碼000-000 號普通重型機車，更將上開車輛騎乘前往臺南繼續共同使用，直至被告2 人自臺南返回高雄之時，亦因無力支付修車費用而未立即歸還上開車輛無訛。
㈢被害人於106 年9 月9 日18時2 分與被告丙○○聯繫後，被
告丙○○並未歸還車牌號碼000-000 號普通重型機車，被害人即與被告丙○○失去聯繫等情，業據被害人於警詢、偵查及原審審理中證述甚明（見警卷第6 頁、第55頁至第56頁、偵卷第46頁、原審易字卷第158 頁至第160 頁），核與被告丙○○於原審準備程序中供稱：當時是因為我媽媽生病，所以我們有跟被害人說過幾天才把車還給他們，他們有說好，後來是因為我的電話不見，我也不知道摩托車行的電話等語（見原審審易卷第36頁、原審易字卷第121 頁至第122 頁），被告甲○○於原審準備程序中供稱：當時因為被告丙○○的母親過世，手機也遺失，所以才沒有立即與被害人聯繫等語（見原審易字卷第121 頁）相符，足認被告2 人確於尚未歸還車牌號碼000- 000普通重型機車之時，即與被害人失去聯繫。而被告2 人雖均辯稱係因被告丙○○之行動電話遺失，方與被害人失去聯繫云云，然觀證人即被告丙○○於原審審理中證稱：伊於106 年9 月23日有收到被害人傳送之簡訊，後來與被害人和解時，係伊撥打電話與被害人聯繫，再與被告甲○○一同與被害人商談和解事宜等語（見原審易字卷第189 頁至背面、第191 頁背面），足見被告丙○○至少於被害人通知伊機車業已修復後2 週，仍使用相同之行動電話，且亦無不知被害人聯繫方式之情，方能於107 年2 月間主動撥打被害人之聯繫電話，並與之商談和解事宜，足見被告
2 人係刻意不與被害人聯繫，以繼續占有使用車牌號碼000-
000 普通重型機車甚明，前開所辯，純為臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈣按刑法侵占罪之成立，係於持有他人之物之狀態中，表現其
排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，始屬該當。查被告2 人持有車牌號碼000-000 號普通重型機車之初，係因被害人同意借用而持有，而約定於車牌號碼000-000 號普通重型機車修復後歸還，是於車牌號碼000-000 號普通重型機車修復後，被告2 人即應將所借用之車輛返還被害人，詎被告2 人於106 年9 月9 日18時2 分許經被害人通知後，猶藉詞拒不歸還，之後被害人即無法與被告2 人聯絡，避不見面，足認被告自被害人通知修復車牌號碼000-000 號普通重型機車，並知悉自身無力支付機車修理費用，決意繼續使用車牌號碼000-000 號普通重型機車之時，主觀上顯有排除被害人對於該機車之所有權管領權能，而逕自侵占入己之意思。又被害人雖係聯繫被告丙○○，然被告甲○○業經被告丙○○之告知而知悉車牌號碼000-000 號普通重型機車已修復，且與被告丙○○持續共同使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，業如前述，則其與被告丙○○有共同侵占車牌號碼000-000 號普通重型機車之犯意及將上開機車予以侵占入己之行為，至為灼然。
㈤又被告2 人既已自承當時因無力負擔機車修理費用而未至被
害人開設之機車行將送修之機車取回，且衡情持有機車之效用即在於其使用價值，是縱被告2 人所送修之機車較新，然當時渠等因未能負擔機車修理費用，而事實上無法使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，則仍有繼續占有使用車牌號碼000-000 號普通重型機車之利益，故難遽以被告2 人所送修之機車年份較新，而為被告2 人有利之認定。另證人乙○○於原審審理中證稱：「（你打電話給丙○○，丙○○接過幾通電話？）應該是有接過兩、三通電話，但時間久了，我忘記了」等語（見原審易字卷第159 頁），然觀遠傳電信股份有限公司所提供門號0000000000號之帳單明細（見原審易字卷第173 頁至第185 頁），其上雖顯示被害人僅撥打1 次電話予被告丙○○，惟此僅能說明被害人僅與被告丙○○通話1 次，並不能排除被害人有撥打多次被告丙○○之電話而未接聽之可能，證人乙○○僅記得撥打多次電話予被告丙○○，而未清楚記憶真正通話次數，亦與常情無違，衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所缺漏，證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，尚不得因其證述之細節略有不同或記憶有所不清，即認其證言不足採。又被害人得否對於被告2 人所送修之車牌號碼000-000 號普通重型機車行使留置權，與被告2 人有無侵占行為係屬二事，無從混為一談。另查，被告丙○○固患有情感性精神分裂症，並領有輕度身心障礙證明等情，此有中華民國身心障礙證明、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院108 年1 月8 日診斷證明書各1 紙在卷可稽，惟觀被告丙○○於偵查及原審審理中，對於伊與被告甲○○共同將車牌號碼000-000 號普通重型機車送修、之後前往臺南居住、因行動電話遺失而未能聯繫被害人等情供承綦詳，且證人丙○○於原審雖證稱：106 年9 月
9 日被害人打電話跟伊說有紅單，機車修理費用約1000元等語（見原審易字卷第189 頁至第190 頁），而與證人乙○○於原審審理中證稱修車費用為3,500 元等語（見原審易字卷第157 頁背面）有所歧異，然衡酌本件案發至證人丙○○於法院審理中作證之時，已1 年有餘，則被告丙○○記憶有所疏漏，亦屬常情，尚難以此遽認證人即被告丙○○有何因上開疾病影響其記憶，致其證詞不足憑採之情形；被告2 人雖聲稱被告丙○○之行動電話遺失，然並未提出相關證據加以佐證，是難以被告2 人單方面之主張，即認被告丙○○並未接獲被害人之通知，被告2 人所辯，不足憑採。綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第335 條第1 項普
通侵占罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告2 人本件所為犯行構成累犯，惟經裁量後，不予加重其最低本刑：
⒈被告甲○○前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經原審
以104 年度交簡字第2706號判決處有期徒刑5 月確定，於
10 5年5 月7 日執行完畢；被告丙○○前因竊盜案件，經原審1 01年度簡字第5968號判決處有期徒刑3 月確定，於
102 年7 月3 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，被告2 人於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定構成累犯。
⒉按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第
775 號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告2 人行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告2 人，則本院就被告2 人上開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。
⒊經查，被告甲○○前開構成累犯之案件，係為不能安全駕
駛動力交通工具案件，被告丙○○前開構成累犯之案件，係為竊盜案件，其罪質與侵占罪仍有所差異，是不能以此遽論被告2 人有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告2 人該犯行予以加重其刑。
三、原審認被告2 人罪證明確，適用刑法第28條、第335 條第1項、第47條第1 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告2 人濫用被害人借予代步車之好意，為貪圖一己之便，將被害人之機車侵占入己，而未能尊重被害人之財產權，且犯後猶否認犯行，所為實應非難；兼衡被告2 人已與被害人和解，並購買車牌號碼000-000 號普通重型機車，填補被害人所受損害，被告甲○○高職肄業之智識程度，入監前從事臨時工，被告丙○○國中畢業之智識程度，現無業，患有情感性精神分裂症，並領有輕度身心障礙證明，被告2 人養育4 名未成年子女等一切情狀，就被告甲○○部分量處拘役55日，被告丙○○部分處拘役40日，並均諭知易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之標準。並說明未扣案之犯罪所得即車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部，被告2 人業已賠償被害人並達成和解等情，業據被害人於陳述明確，並有陳報狀在卷可查，應可認被告2人已賠償被害人以填補損害，足以剝奪其此部分之犯罪所得。則本件若再依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收或追徵被告2 人之犯罪所得，將使被告2 人除依和解內容賠償被害人之損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，不啻使被告2 人臨雙重追償之不利益而有過苛之虞。依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴意旨否認犯罪，仍執前詞，指摘原判決不當，惟被告2 人當時係同居親密友人關係，共同向被害人借用機車，之後經數月均屢催不還，是其2 人以自居所有人之意，共同使用機車，當屬合理之判斷，所辯無侵占故意，當屬無據，其2 人之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。