臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第310號上 訴 人即 被 告 鄭○（原名鄭○○）選任辯護人 江順雄律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第508 號，中華民國108 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第4552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於傷害部分撤銷。
丙○犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○與甲○○為夫妻，其等間具有家庭暴力防治法第3 條第
1 款之家庭成員關係。丙○因懷疑甲○○外遇而互有嫌隙，時起爭執。丙○於民國105 年7 月6 日深夜，在位於高雄市○鎮區○○○路○○號5 樓之4 住處，發現甲○○與疑為外遇對象之某成年男子通電話，而與甲○○起口角爭執，丙○竟基於傷害之犯意，徒手及持木椅毆打甲○○，致甲○○受有頭部鈍傷、左肩及左小腿瘀傷等傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查，證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述，性質上係證人於審判外陳述而屬傳聞證據，且經辯護人否認證據能力（本院卷第120 頁），復無傳聞例外可為證據之情形，依上述規定，應均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除上開證據外，其餘經檢察官、被告丙○及其辯護人於本院準備程序及審理時，均分別表示同意作為證據（本院卷第
120 、121 、149 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固不否認有於事實欄所載時、地與告訴人發生爭執
並有肢體拉扯，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天我發現告訴人在房間跟她外遇對象講電話，我要保全證據，要求告訴人把手機拿給我看，告訴人將手機拿給我看後，又想搶回去，雙方發生拉扯，告訴人因此跌倒並撞到椅子，告訴人的傷應該是這樣造成的，我並無出手毆打告訴人云云。
㈡經查：
⒈證人即告訴人甲○○於檢察事務官詢問中證稱：105 年7 月
6 日凌晨被告毆打我，頭部鈍傷是被告用木椅整個抬起來砸我的頭造成的，左肩和左小腿的瘀傷是被告用拳頭打我造成的，當時我整個身體縮起來，他就打我的腿，同日我忍痛去醫院上班，下班後才去急診驗傷等語（他字卷第79頁）、於原審審理時具結證稱：105 年7 月6 日晚間我在房間跟友人講電話，被告進來問我跟誰講電話，我跟被告起爭執，表示我要離婚，被告很生氣，就失控要打我，他先用拳頭毆打我的左肩跟左小腿，我全身縮著呈蝦米狀，被告再用木椅從我頭上砸下來1 次，我用手護住頭，我並沒有跌倒，我是被被告打到蹲在地上；當天上午我要上班，只能等到下午與同事交接完畢後才去驗傷，我在更衣室有脫掉上衣給同事乙○○看我的傷勢，並跟乙○○描述過程，乙○○陪我驗傷，醫師有開診斷證明書給我等語（原審易字卷第46頁反面、第49頁反面、第50頁反面、第51頁反面、第52頁、第53頁、第53頁反面）。
⒉證人即告訴人之同事乙○○於107 年2 月8 日檢察事務官詢
問、107 年6 月8 日檢察官訊問中均證稱：我與告訴人都在高醫醫院工作，我們是同事也是朋友，有1 次下班時告訴人跟我到更衣室，向我哭訴遭她老公即被告毆打，告訴人表示與被告起爭執，被告拿椅子打她，並給我看她被毆打的部位，左側頭部用手摸是腫的，左肩及左腰、手腕有瘀青痕跡，我陪告訴人在高醫醫院驗傷，告訴人陳述遭被告毆打時有發抖、身心恐慌、哭泣的反應等語（他卷第119 頁至第119 頁反面，偵二卷第10頁、第10頁反面）。又在本院審理中具結證稱：105 年7 月6 日那天是下班時間，甲○○拉我進更衣室，說她被她先生打，然後她給我看傷口，她有掀衣服給我看，我看到左肩有瘀青，胯骨部位也是有瘀青痕跡，她也有說頭部會痛，我有用手去摸，是小小的腫起有起伏，肉眼看不出來等語（本院卷第152 頁至158 頁）。辯護人為被告辯護雖質疑告訴人既指稱被告係持木椅從告訴人之頭部砸下，果真如此，告訴人頭部之傷不可能僅是輕微腫起，而無腫脹或撕裂傷之情形云云，惟查，告訴人在原審中具結證述：當時被告是先用徒手攻擊，一直到我整個人蹲成蝦米狀後，才持高腳椅往我頭上砸過來。我被砸的時候是用手護住我的頭，所以不確定當時的鈍傷是否能用肉眼就看的到，且高腳椅有空隙，不見得會打到我手掌等語（原審第51頁背面至第53頁），且參之告訴人於提出本件告訴後，於偵查、原審中均僅指述被告用高腳椅直接從頭部上方砸下來，並非指述被告手持高腳椅猛力毆擊告訴人頭部，力道上既非猛力重擊，加上如告訴人在原審所指稱之被告持以為本件傷害犯行之木製高腳椅類似款式（原審卷第61頁），座面及背靠均係可以讓人靠坐舒服之泡棉或塑料質，且椅腳間亦有相當之空隙，衡酌上開告訴人之指述情節及客觀之情狀事實，告訴人遭被告用高腳椅自頭部砸下，非無可能因力道、接觸頭部之高腳椅組成部分、椅腳間有相當之空隙等因素而頭部僅有輕微腫起之鈍傷及手臂或手掌部位未有明顯傷勢。辯護人前揭為被告辯護意旨自不足為有利被告之認定。
⒊又告訴人於105 年7 月6 日17時45分在高雄醫學大學附設中
和醫院（下稱高醫醫院）急診就醫，主訴遭丈夫徒手、以椅子打傷，經醫師診斷告訴人受有頭部鈍傷、左肩與左小腿瘀傷等傷害，且告訴人描述遭傷害過程時，神情恐慌、全身發抖等情，此有高醫醫院急診部外傷病歷、告訴人提出之高醫醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書在卷可憑（他字卷第99頁、第99頁反面、第100 頁反面、第5 頁），復經原審向高醫醫院調閱告訴人當日傷勢照片，告訴人之左小腿、左手、左手腕、左肩均呈現瘀青，此有高醫醫院107 年10月18日高醫附行字第1070107584號函文檢附之彩色照片附卷可證（原審易字卷第14頁、第15頁）。
⒋審酌證人即告訴人就其遭被告徒手及持木椅毆打之過程，始
終指述歷歷，而告訴人並因此受有頭部鈍傷、左肩及左小腿瘀傷等傷害，則有診斷證明書、急診病歷、傷勢照片在卷可憑，又告訴人在高醫醫院驗傷時，陳述其遭被告傷害之過程，有全身發抖、神情恐懼之反應，業如所述，另告訴人於遭被告毆打之當日下班後，即拉著同事乙○○進入更衣室，告知其被丈夫毆打之事實，並讓乙○○看她身體之傷勢等情，亦經證人乙○○在偵查、本院審理中證述明確（偵字卷第10頁、本院卷第154 頁）。衡之常情，若非確有遭被告傷害之情，對此私密之家務事，尤其並非名譽之家庭暴力事件，告訴人豈會有如此之反應。況且，告訴人於105 年6 月22日具狀向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）聲請通常保護令，經少家法院以105 年度家護字第1063號案件審理，被告於該案105 年7 月20日訊問程序中供稱：105 年7 月6 日我聽到告訴人在房間與李業棠講電話，內容親密，我就拿走告訴人的電話，我跟告訴人發生爭執，並有推擠，我有用拳頭推告訴人不讓她拿回手機等語（見105 年度家護字第1063號卷第25頁），被告坦認有對告訴人為出拳之行為，雖避重就輕僅供稱係用拳頭「推」她，然所供稱「用拳頭」之兩人爭執肢體衝突情況，適與告訴人指稱遭被告以拳頭毆打之情節大致相符，綜合上情以觀，被告有事實欄所載之傷害犯行，甚為明確。
⒌再依前述高醫醫院急診病歷所示，告訴人所受之傷勢為鈍傷
及瘀傷，集中於頭部、左肩及左小腿，復觀諸告訴人之傷勢照片（原審易字卷第15頁），告訴人所受之瘀傷傷勢瘀青顏色明顯，面積分別約為2 公分×1 公分、4 公分×1 公分、
2 公分×2 公分、1 公分×1 公分，若被告僅單純與告訴人為搶奪手機而相互推擠，並無出手攻擊告訴人，實難想像告訴人會受有如此明顯、且範圍較廣之瘀青傷勢；更何況，若如被告所辯，告訴人所受之傷害係在推擠的過程中跌倒而撞到木椅所造成，則衡情，常人跌倒時，依本能反應多慣係手肘、膝蓋先行著地，傷勢亦多集中於該處，然本件告訴人所受之傷勢竟係左肩及左小腿，跌倒時難以先行著地之處，此又與前述一般人跌倒時傷勢多集中在膝蓋、手肘之情節不符。亦可見被告所辯稱：告訴人所受的傷勢是我們在爭奪手機過程相互推擠，以及告訴人跌倒撞到木椅所造成，我並無出手毆打告訴人云云，明顯是為推卸責任之辯解，不足採信。㈢綜上所述，被告上開所辯未動手打傷告訴人王馨佩，告訴人
之傷勢是其自行跌倒所致云云，均不足採信。本案事證明確，被告所為傷害之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分㈠新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第277 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布施行，並於000 年0 月00日生效，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1 項並無較有利於被告之情形，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項㈡按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。
查被告與告訴人為夫妻，有被告及告訴人之身分證影本在卷可稽，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 所稱之家庭成員關係。被告所為傷害犯行，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無刑罰規定，自應依修正前刑法第277條第1 項傷害罪論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第27
7 條第1 項之傷害罪。公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法之相關規定，尚有未洽，應予補充。
三、上訴論斷及撤銷改判之理由㈠原審據以論處被告傷害之罪刑，固非無見；惟查：㈠本件被
告與告訴人為夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第1所稱之家庭成員關係。被告所為傷害犯行，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法之家庭暴力罪，原審疏未論及，尚有疏漏。又被告行為後，刑法第27
7 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布施行，並於000 年
0 月00日生效，原審未及比較新舊法，亦有未洽。被告上訴意旨否認有對告訴人為傷害之犯行云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告傷害部分撤銷改判。
㈡量刑之裁量理由：爰審酌被告與告訴人為夫妻關係，被告因
懷疑告訴人有外遇而心生怨忿不滿，卻不思以理性溝通之方式改善處理二人間之婚姻關係，竟為上開施加暴力之傷害行為，造成告訴人身體上之傷害及精神上之痛苦，其對告訴人所受損害亦無具體賠償之舉措，又始終否認犯罪，不願承認曾對告訴人有任何傷害行為。復審酌被告未有犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、犯後態度、告訴人所受傷勢，暨其自陳係專科畢業之智識程度、職業為工地監工、目前與告訴人間之離婚訴訟尚繫屬本院等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、被告被訴犯強制罪部分，業經原審法院判處無罪確定，故不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項、刑法第2 條第
1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。