臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第457號上 訴 人即 被 告 劉彥余上列上訴人因侵占案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第
1 74號，中華民國108 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵續字第5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉彥余犯背信罪，處有期徒刑柒月。緩刑伍年，並應依附表所示之金額及給付方式向劉其俊支付損害賠償。
事 實
一、劉彥余係劉其俊之胞弟，其明知其等父親劉萬泗於民國96年12月24日死亡後所遺留址設屏東縣○○市○○路○○○ ○○ 號即「忠愛新村」違建戶，得依「國軍老舊眷村改建條例」及國防部頒布之「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」、「國軍老舊眷村改建違占建戶拆遷補款發放作業要點」等規定向國防部申請拆遷補償款，且於103 年7 月16日與劉其俊達成協議，約定以劉彥余之名義申請拆遷補償款後，再與劉其俊平均分配等情，嗣劉彥余以其名義申請拆遷補償款，國防部分別於104 年8 月26日、105 年5 月31日分別匯入新臺幣（下同）39萬8,176 元及78萬8,390 元之拆遷補償款至劉彥余申設之合作金庫商業銀行屏南分行帳號0000000000000 號帳戶內，詎劉彥余取得上開拆遷補償款後，明知依據前開協議應將上開拆遷補償款與劉其俊平均分配，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，擅自將原應分配予劉其俊之一半拆遷補償款即59萬3,283 元【計算式：（39萬8,176 元＋78萬8,390 元）÷2 ＝59萬3,283 元】提領後花用殆盡，而違背其任務，致生損害於劉其俊。嗣因劉其俊要求劉彥余給付其所應分得之拆遷補償款未果，始查悉上情。
二、案經劉其俊訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
被告於本院審理時雖未到庭，惟檢察官及被告於本院準備程序中，對本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均明示同意有證據能力（見本院卷第51頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告劉彥余（下稱被告）於本院準備程序中坦認上揭事實不諱（見本院卷第51頁），另於原審坦承與告訴人劉其俊（下稱告訴人）於上開時間達成上開協議，且國防部有於104 年8 月26日、105 年5 月31日分別匯入39萬8,17
6 元及78萬8,390 元之拆遷補償款至其上開帳戶內取得上開
2 筆拆遷補助款，而上開拆遷補償款均經其陸續提領之事實，核與證人即告訴人於原審審理中之證述情節相符（見原審卷第86至90頁），並有國防部104 年8 月20日國政眷服字第1040009709號函、被告與告訴人書立之協議書、帳戶變更同意書、被告申設之上開合庫帳戶存摺影本、合作金庫商業銀行交易清單、合作金庫商業銀行屏南分行105 年8 月29日合金屏南存字第1050003397號函所附交易明細、國防部104 年
2 月6 日國政眷服字第1040001700號令、國防部空軍司令部
103 年12月30日國空政眷字第1030004651號函所附佐證資料、國防部空軍司令部政治作戰室便簽、國防部空軍司令部10
4 年7 月30日國空政眷字第1040002379號函、105 年6 月4日國空政眷字第1050001536號函、合作金庫商業銀行屏南分行105 年10月24日合金屏南存字第1050004181號函所附交易明細各1 份附卷可參（見他字第408 號卷第5 至同頁反面、第6 至10頁，他字第1821號卷第14至20頁、第26至40頁、第57至59頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查被告及告訴人約定以被告之名義申請其等父親遺留之「忠愛新村」違建戶拆遷補償款，並將所申請之款項全數平均分配，被告竟違背雙方之約定，未徵得告訴人之同意，即擅自將上開拆遷補償款陸續提領一空後全數花用，致生損害於告訴人，核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告於國防部分別於104 年8 月26日、105 年5 月31日匯入上開拆遷補償款至其上開帳戶後，接續於104 年8 月26日起至
104 年9 月17日止、105 年6 月1 日起至105 年8 月16日止將上開款項陸續提領一空之行為，均係出於同一背信之目的，且係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一罪。
(二)公訴意旨固認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，惟按刑法上之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件（最高法院92年度台上第1821號判決意旨參照）。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。查本件國防部將核發之上開拆遷補償款匯至被告上開帳戶而交付被告，該拆遷補償款之所有權即已移轉於被告，即便被告因而負有應依協議給付上開拆遷補償款之一半予告訴人之債務，告訴人亦僅係取得債之請求權，並未改變上開款項所有權尚非告訴人所有之狀態。職是，被告違背任務將上開拆遷補償款私自花用，因該款項非自己持有他人之物，自與侵占罪之要件不符，故公訴意旨認被告所為係犯侵占罪，容有誤會，惟因本件被告所犯與起訴之社會基本事實同一，且亦經原審及本院於準備程序告知被告涉犯之罪名包含背信罪（見原審卷第85頁反面、第108頁反面、本院卷第49頁），並予被告表示意見之機會，已無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、上訴論斷：
(一)原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，故行為人與告訴人於審理過程是否達成民事和解並履行賠償責任，對被告之上訴利益而言，自屬有重大關係之事項。又當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，從而，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。又按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5 項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收（最高法院107 年度台上字第3415號判決意旨參照）。從而，於個案中，被告因與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此際當可認定被告就被害人所受損失已「實際發還」被害人，而無庸再予宣告沒收以避免雙重剝奪。
(二)經查，被告於原審判決前雖未與告訴人達成和解或適度賠償損害，然考量被告於本院準備程序時已坦認其非，且案經上訴後業與告訴人達成調解，約定被告應賠償告訴人57萬5,00
0 元，並分期給付如附表所示，目前被告已依調解內容給付第一次賠償款3 萬元。告訴人亦於調解筆錄內表明：其餘請求拋棄，願宥恕被告，請求法院給予被告從輕量刑或緩刑之宣告等語，此有本院108 年度附民移調字第68號損害賠償事件調解筆錄暨有匯款單據可參（見本院卷第63頁、第87頁），堪信被告事後確已積極填補犯罪所生損害，且對其量刑具有重大關係；另被告就本件犯行，雖取得之犯罪所得現金59萬3,283 元，惟被告於本院審理期間既已與告訴人達成調解如上述，被告之賠償行為當可認係將其犯罪所得實際返還予被害人，被害人之損失已獲得填補，是本件即無再予沒收之必要。原審未及審酌此情採為量刑基礎，而量處有期徒刑8月，並宣告沒收犯罪所得59萬3,283 元，就本案顯有量刑失衡及宣告沒收過苛之情形，容有未恰。被告主張原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告與告訴人為至親之兄弟關係，告訴人基於與被告深厚之情誼與信任關係，而委託被告以其名義申請上開拆遷補償款，被告本應忠於其受託擔任申請人之義務，依約定與告訴人平均分配上開款項，竟為圖自己不法利益，違背告訴人對其之託付與信賴，而未交付任何款項予告訴人，致使告訴人蒙受相當程度之財產損失，所為實有不該。惟被告犯後終能坦認犯行，顯見尚知悔悟，且已如期先賠償告訴人3 萬元之損失，犯後態度尚稱良好。
兼衡被告自述智識程度為國中畢業、目前從事派遣工、經濟狀況不穩定等一切情狀（見原審卷第113 頁反面），量處如
主文第2 項所示之刑。次查，被告之前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可按，本院審酌上情暨告訴人於調解時表達之意見，認被告所受徒刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1 項第1 款規定，併予諭知緩刑5 年，以啟自新。又查，緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2 項第3 款定有明文。查被告與告訴人達成損害賠償之調解，被告同意賠償告訴人57萬5,000 元，並依附表所示之金額及給付方式，向告訴人支付損害賠償，已如前述。本院斟酌上開各項情狀後，認於被告緩刑期間課予應依附表所示之金額及給付方式，向告訴人支付損害賠償之負擔，乃為適當，爰併予宣告之。再依刑法75條之1 第1 項第4 款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本件依刑法第74條第2 項第3 款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官即得依刑事訴訟法第476 條及上開規定，聲請撤銷本案被告緩刑之宣告，併予敘明。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，此有本院送達證書、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押紀錄表及本院刑事報到單等在卷可憑（見本院卷第79、81、91、93頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 林芊蕙附表：
┌─────┬──────────────────┐│支付總金額│ 給 付 方 式 │├─────┼──────────────────┤│新臺幣伍拾│（1）於民國108年11月10日前給付新台幣││柒萬伍仟元│ 參萬元（已給付）。 ││ ├──────────────────┤│ │（2）餘款新臺幣伍拾肆萬伍仟元，自民 ││ │ 國108年12月起，於每月10日前，各││ │ 給付新臺幣伍仟元予告訴人，至全 ││ │ 部清償完畢為止；如有一期未給付 ││ │ ，視為全部到期。 │└─────┴──────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。