臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第468號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳順明選任辯護人 陳建宏律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第193 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第14275 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳順明（所涉違反水土保持法罪嫌部分，另為不起訴處分) 係00建設企業有限公司、00建設企業有限公司、00建設企業有限公司之實際負責人；陳元鑑則為告訴人陳書芳、陳玉瑛、陳玉玫、陳玉珍（以下逕以姓名簡稱該等告訴人）之父親。被告經由地政士陳淑麗之介紹，向陳元鑑購買高雄市○○區○○段○○○○○段0 000 地號等多筆土地欲興建房屋出售（下稱系爭建案），詎其意圖為自己不法之利益，即為使系爭建案銷售順利，竟基於竊佔之犯意，在未經00段000 、000 地號土地之所有權人陳玉瑛、陳玉玫、陳玉珍（各持分三分之一) 、00段000 地號土地之所有權人陳書芳、00段000 地號土地之所有權人中華民國（管理者為財政部國有財產署) 之同意下，於民國10
7 年1 月19日，擅自指示其旗下員工陳東誠僱工將00段00
0 、000 、000 、000 地號土地（以下合稱系爭土地）開闢為道路，陳東誠進而於同年月24日開挖系爭土地，整平成路基，被告以此方式無權佔用系爭土地（00段000 、000 、
000 、000 地號土地遭被告佔用之面積分別為169 、59、41
3 、157 平方公尺）。末於同年月26日8 時許，陳玉珍之夫藍慶明親至系爭土地發現上情，旋阻止陳東誠繼續施工，並報警處理。因認被告涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。而刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。又竊佔罪之成立，須以行為人客觀上有竊佔他人土地之事實，及主觀上有竊佔之故意，方才當之，如行為人對於該占用之土地本有占用權源，或行為人主觀上自始並無竊佔犯意，即無竊佔罪成立之可能。次按刑法第320 條第1 項之竊盜罪以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為其構成要件，是竊盜動產須有不法所有之意圖，基於不法取得之故意，並有不法取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，建立新持有支配關係，將該動產置於自己實力支配之下。由於不動產與動產之性質不同，竊佔罪規定在上開竊盜罪同條文之第2 項，以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件，則竊佔之意義為何，即應參考竊盜罪之規定為解釋。準此，竊佔不動產須有不法利益之意圖，基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為，而所謂不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下；且竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完成者，並無二致（最高法院25年上字第7374號判例意旨參照）。再申言之，因不動產與動產本質之差異，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉行為人係繼續使用或一時利用；非有排他性，無從得悉行為人是佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該不動產一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，自難以該罪相繩之。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人陳元鑑、告訴人陳書芳、陳玉瑛、陳玉玫、陳玉珍、告訴人財政部國有財產署所委任之代理人蔡志勇、證人陳東誠、陳元鑑之證詞、系爭土地之所有權資料、高雄市政府水利局山坡地違規使用查報取締會勘紀錄、財政部國有財產署南區分署107 年2 月22日台財產南管字第000000000 號函暨附件、高雄市政府地政局大寮地政事務所107 年6 月11日高市地寮測字第000000000 號函暨系爭土地之測量成果圖、現場照片等，為論罪依據。訊據被告固坦承其未經系爭土地所有權人同意，即於前揭時、地指示陳東誠僱工將系爭土地開挖整平成道路等情，惟堅決否認有何竊佔犯行，辯稱：系爭建案本已有道路可供進出，因陳元鑑於契約簽約當天在房間跟我說，從旁邊的8 米道路進出，景觀會比較漂亮，我們可以考慮從這邊進出，但是國有土地部分要我自己去解決，私人的土地部分我也要自己去談，後來我請陳淑麗查詢8 米計畫道路的土地所有權人，陳淑麗跟我說系爭土地是陳元鑑他們家跟國有財產局的，而且陳淑麗說在談的現場都是陳元鑑作主，我就誤以為系爭土地屬於私人部分，陳元鑑為所有權人，並且同意讓我開發、使用之意思，才會命陳東誠至系爭土地開挖整地，直至藍慶明前來阻止施工，我才知道系爭土地中之00段
000 、000 、000 地號土地之所有權人並非陳元鑑，而是陳元鑑之子女即告訴人陳書芳等人，故我無竊佔之犯意；至於國有地部分，據我了解只要是計畫道路未徵收，作為公共設施使用，就可以逕行施工；況系爭土地之道路倘闢設完成，一般民眾亦可加以利用，故我未犯竊佔罪等語。
四、經查:㈠被告未得系爭土地所有人同意，於107年1月19日指示陳東誠
僱工開闢系爭土地，嗣於同年月24日開挖，並整平成路基，00段000 、000 、000 、000 地號土地因此遭被告佔用之面積各為169 、59、413 、157 平方公尺，同年月26日8 時許，告訴人陳玉珍之夫藍慶明親至系爭土地阻止陳東誠繼續施工，並報警處理等情，為被告於本院所不否認（本院卷第99頁之不爭執事項），核與告訴人陳玉珍於警詢及偵查、告訴人陳玉瑛、陳玉玫於警詢、告訴人陳書芳於警詢及偵查之指述（警詢第20至21頁、22至23頁、24至25頁、26至27頁；他字卷第108 、107 頁）、告訴代理人蔡志勇於警詢之指稱（警卷第17至18頁）、證人即告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳之父陳元鑑於警詢、偵查之證述相符，復有00段000 、000 、000 地號土地登記第一類謄本、00段000地號土地建物查詢資料各1 份、高雄市政府水利局山坡地違規使用查報取締會勘紀錄、財政部國有財產署南區分署107年2 月22日台財產南管字第00000000號函暨附件、高雄市政府地政局大寮地政事務所107 年6 月11日高市地寮測字第00000000000 號暨附件各1 份、現場照片16張附卷可稽（警卷第49至69頁、106 至112 頁、38頁、他字卷第81至91頁、警卷40至48頁），此部分事實，應堪認定。
㈡告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳固均證稱，被告未
徵得其等經同意，即開挖整地云云。惟被告未徵得上開告訴人等之同意，即開挖系爭土地整地成路基，縱因此提高其系爭建案之附加價值，然被告所為是否該當竊佔罪，仍應視其所為是否已達刑事不法之程度，尚不得僅以被告未徵得上開告訴人等之同意，即開挖系爭土地整地成路基作為通行使用，即推定被告有竊佔系爭土地之不法所有意圖。
㈢被告固坦承其未徵得告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書
芳同意，即開挖系爭土地中之私有土地，整平成路基乙節，惟供稱：陳元鑑於簽約當天在我房間跟我說，從旁邊的8 米道路進出，景觀會比較漂亮，我們可以考慮從這邊進出，但是國有土地部分要我自己去解決，私有地部分我也要自己去談，後來我請陳淑麗查詢8 米計畫道路的土地所有權人，陳淑麗跟我說系爭土地是陳元鑑他們家跟國有財產局的，而且說在談的現場都是陳元鑑作主，我就誤以為系爭土地屬私人部分，陳元鑑為所有權人，且同意讓我開發、使用之意思，才會命陳東誠至系爭土地開挖整地等語；而且依證人即在場聽聞被告與陳元鑑對話之陳淑麗於警詢證稱: 「當時我仲介土地，因為地主主動告知說從這邊出入房價會比較好，地主在簽約時同意公司施工當道路使用，所以才會前往施工」、「於107 年1 月18日簽土地買賣合約（地號980 等多筆土地，不是遭提告施工地號，該土地買賣合約地號位於提告地號旁），經地主（一位老先生，是藍慶明親戚）同意使用開闢道路，所以沒有經地主同意我也不敢使用，會再到法院說明詳情」、「（為何要挖墾? 作何用途? ）地主同意開闢未徵收路地。作路使用」、「我當時是負責仲介高雄市○○區○○段○○○ ○號等多筆土地，讓吳順明向上記土地16名地主，買得上記土地，於107 年1 月18日在吳順明的公司（高雄市○○ 區○○○路○○○ 號0 樓），簽立賣賣契約的時候，我在場聽到其中一個地主陳元鑑，跟董事長吳順明說上記買賣土地的旁邊，他有一塊尚未開闢的道路用地（意指00段000 等地號），如果吳順明可以跟後面的說好（我個人覺得是國有地），陳元鑑就要給他們使用上記未開闢的道路用地」等語（警卷第7 至8 、10頁）、於偵查中證述: 「當天簽完約時，陳元鑑、藍慶明、我、吳順明在吳順明的辦公室聊，陳元鑑好意的說從系爭土地出入的話會比較好，我看地籍圖發現系爭開挖土地可以接到買賣的土地，陳元鑑說如果他後面的講好的話，前面的土地就可以給吳順明使用，我聽到的是這樣」（他字卷第111 頁）、於原審證述：「（陳元鑑那天講的內容為何，能否轉述? ）陳元鑑是說『如果從這裡（指系爭土地）走比較好，你後面如果處理好，我這邊給你用』，就是要讓吳順明從系爭土地經過，說『我這裡給你用』」、「簽約那天剛好有一個時間吳順明有空檔，我藉這個機會請陳元鑑到吳順明的辦公室講這件事情，後來陳元鑑就說『你們後面說好，我這裡給你們用』，他說我這條路給你們用，我聽起來他的意思表達是這樣子，他們就談得很開心」（原審易字卷第91、94頁）各等語，前後所述一致，可知證人陳淑麗依其聽聞陳元鑑與被告之對話內容，亦認知陳元鑑有同意被告使用系爭土地中私有地部分之意思；又系爭土地之私有地部分，雖分別登記為告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳所有，如上所述，然證人陳淑麗就其為何會認知陳元鑑同意被告使用系爭土地中登記為告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳所有土地部分之原因，於原審更證稱：「（當時妳是在什麼樣的認知下，認為本件系爭土地不需要有書面契約也不需登記，就直接可以使用？）因為那天是陳元鑑代理他的兒女簽約的」、「（你說陳元鑑代理他的子女，有委任狀嗎？）簽約是由陳元鑑來親簽，契約書上面有寫他代理」、「（妳是否有帶契約書？）庭呈不動產契約書影本」、「（你所提出的地號依序是000-0 、000 、000 、000-0、000-0 以及000 ，完全沒有本件系爭土地的部分，所有權人與本案的陳玉瑛、陳玉玫、陳玉珍也不相同，為何你會認為陳元鑑有得到他子女的委任？）. . . . 因為陳元鑑跟我說是他子女的地，陳元鑑在大寮又算是德高望重的人，說話都說了算，那天我自己也都認為他有完全代理的意思」等語（原審易字卷第97至98頁），核與被告所辯誤認陳元鑑同意使用系爭土地中私有地之內容大致相符，審諸證人陳淑麗僅仲介系爭建案之土地買賣，非被告之員工，與被告間亦無僱傭關係，此經證人陳淑麗證述在卷（原審易字卷第98頁審），顯無迴護被告之必要；復細觀卷附之不動產買賣契約書（原審易字卷第139 至145 頁），00段000 地號等多筆土地，確由陳元鑑代理出賣人陳書芳、陳書苑、陳書華與買受人即被告簽定買賣契約，而陳元鑑即為告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳之父親，亦經證人陳元鑑於警詢證述無訛（警卷第31頁），是將上開不動產買賣契約書與被告、證人陳淑麗上開所述內容內互為勾稽，可認被告因簽約當天係由陳元鑑代理其子陳書芳簽定上開不動產買賣契約書，加以陳元鑑又主動向被告建議系爭建案可從系爭土地進出，以增加附加價值，系爭土地中之私有地又分別登記為陳元鑑之子女即告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳所有，乃因而誤認陳元鑑有權代理其子女即告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳，而且同意被告使用系爭土地中之私人土地部分，即非全然無據，尚難逕認被告主觀上存有使用告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳所有不動產之不法意圖。
㈣次查，系爭土地係計劃道路乙節，業經證人陳元鑑、藍慶明
及陳淑麗結證在案（原審易字卷第83、102 、108 頁），另經原審函詢結果，系爭土地確實規畫為道路用地，此見原審法院電話紀錄查詢表、高雄市政府都市發展局108 年5 月30日高市都發開字第000000000 號函即明（原審易字卷第47、
67 -68頁），而證人陳東誠、陳淑麗皆證稱：被告欲將系爭土地開闢成道路等情明確（警卷第15頁、他字卷第000-00 1頁、原審易字卷第104 頁），是告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳所有00段000 、000 、000 地號土地，雖未經徵收，尚屬私人所有，告訴人陳玉珍、陳玉瑛、陳玉玫、陳書芳仍保有其所有權能，然其等所有上開土地與告訴人財政部國有財產署管有之00段000 地號國有地，既均經規畫為道路用地，其等土地所有權之行使仍應受不得違反公眾通行目的（如不許擅自圍堵或變更作為建築基地）之限制，足認被告開挖系爭土地整平成路基之目的，並未改變告訴人等使用系爭土地應受供公眾通行之限制，而與系爭土地為計畫道路之性質相符。
㈤其次，證人陳淑麗結證稱：系爭建案本來就有道路可通行出
入，若被告未受阻撓，而將系爭土地成功開闢為道路，只是增加系爭建案之附加價值，且不僅系爭建案，附近住戶均能使用這條道路通往新中街、山頂國小或山頂公園等語（原審易字卷第96背面、103-104 頁），證人陳元鑑亦結證：目前已有一既成道路可進出系爭建案，其另向被告建議將系爭土地開墾成道路，是基於幫助繁榮地方之好意等節一致（原審易字卷79、83、86-87 頁）。再將系爭土地之地籍圖、高雄市政府都市發展局108 年5 月30日高市都發開字第0000000000號函所附之都市計畫圖互相對照（警卷第103 頁、原審易字卷第69頁），系爭土地確實和新中街相連，併參以系爭土地之現場照片所示（警卷第43-45 頁），系爭土地尚鄰近其他住宅建物，可知若系爭土地日後作為道路使用，附近住戶、系爭建案均將增加一處直通新中街之聯外出入口，顯係供不特定公眾所使用無訛。是被告辯稱：系爭建案不需靠系爭土地進出，其之所以於107 年1 月24日開始動工，準備在系爭土地上開闢道路，除對系爭建案有利外，日後亦可供大眾利用等語（原審審易字卷第47頁、原審易字卷第
119 、121 頁）非虛。準此，被告開挖系爭土地整平成道路，供公眾通行之便利，不僅符合系爭土地原定之用途，且無專供己有、排除他人使用之占有支配意思甚明，自不因被告上開所為而生排除告訴人等使用系爭土地之情形甚明。換言之，被告未將系爭土地置於自己實力支配之下，揆諸前揭說明，被告之行為與刑法竊佔罪之構成要件不符，自無從以竊佔之罪責相繩之。
㈥綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項
證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入被告犯罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之竊佔犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
五、原審因認被告被訴刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠本案系爭土地固均規劃為道路用地，惟在政府機關或事業機構未依都市計劃法相關規定徵收、購買或市地重劃取得之前，系爭土地仍為告訴人所有。被告未得系爭土地所有權人之同意，即僱工開闢系爭土地，是乘人不知，擅自佔有系爭土地開挖為道路之事實，應屬明確。又被告係107 年1 月19日指示員工陳東誠僱工開闢系爭土地，於同年月26日遭阻止施工，是被告施工期間固僅有短短數日，然竊佔罪為即成犯，被告於擅自佔用系爭土地開始開挖之時，竊佔犯行即屬成立，此後繼續佔有僅屬佔有狀態之繼續，而非行為之繼續，原審竟以施工期間之長短而認定被告之佔有是否具有繼續性，適用法律容有未洽。㈡又於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，無論有無舖置柏油、水泥、石子或其他設備，均可稱之為工作物（參見最高法院80年度台上字第5149號刑事判決）。則在他人所有之土地上擅自設置工作物，即屬佔據他人土地，以自己實力支配，破壞他人對土地之管領權。是被告在未得土地所有權人同意之客觀情形下，在系爭土地鋪設道路，乃就他人對不動產所既存之持有狀態加以變更而為實際上支配管領之行為，自已該當竊佔之行為。況就佔有之「繼續性」而言，被告僱工開挖整地，鋪設道路，使之固定、附著於該土地之上而難以移除，被告之佔有支配關係，顯具有繼續性。再就「排他性」而言，被告為自己之銷售利益，無權在系爭土地上鋪設道路而供自己或他人通行，被告已自居為所有人任意更改地貌、鋪設道路以供商業建案使用，即便未限制第三人通行，惟被告之行為已實質上限制土地所有人得按土地原面積範圍完整使用收益之權利，對土地所有人產生排他性效果，豈能以被告未限制其他人通行，即謂渠等行為不具排他性？是原判決之論理顯與常理相悖而有違誤。㈢再查，一般不特定民眾利用利用「道路」通行，僅係其「反射利益」，對該土地並無任何權利（最高行政法院53年裁字第39號判例、最高行政法院82年度判字第2279號判決、臺北高等行政法院104 年度訴字第123 號判決意旨參照），縱使系爭土地確經規劃為計畫道路，且經政府機關或事業機構依都市計劃法之規定完成徵收、購買或重劃而變更地貌為道路，被告頂多僅得享受反射利益，並不當然有請求享受利益之權利，更無於該土地上改變地貌、鋪設柏油之權利（臺灣高等法院104 年度上易字第235 號刑事判決可資參照），同理，本件告訴人就系爭土地之所有權，因被告竊佔而遭排他使用如上述，則被告鋪設道路後，被害人亦僅具有通行之「反射利益」而已，根本無法享有其完整所有權之權能。乃原審竟僅以系爭土地已經規劃為道路用地，而推論被告開挖土地鋪設道路之行為不構成竊佔，認事用法均有不當，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。然查，檢察官上訴意旨仍囿於被告未經告訴人等同意，即開挖系爭土地整地成道路之事實，惟刑法上之竊佔罪須以行為人具有使用他人不動產之不法意圖做為主觀構成要件，而本院經細究卷存事證，就系爭土地中屬於私有地部分，尚無從逕認被告主觀上係出於不法所有之意圖而以竊佔罪相繩；至於系爭土地中之國有地部分，亦因被告開挖系爭土地整地成道路，係供公眾通行之便利，不僅符合系爭土地原定之用途，且無專供己有、排除他人使用之占有支配意思，是被告占有使用系爭土地，並無排除他人使用之情形至明，即難謂被告對系爭土地建立具有排他性之新佔有支配關係，業經本院剖析論駁於前。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有竊佔犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官李宜穎提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 李采芹