臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第586號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 簡國華選任辯護人 許仲盛律師（法扶律師）
潘欣愉律師（法扶律師）上列上訴人等因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第1427號，中華民國108 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第798 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯竊佔罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟肆佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○前因使用屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號（下稱00段000 之1 地號）及屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號（下稱00段000 地號）部分土地，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）及本院判決其應將無權使用之00段000 之0及00段
000 地號部分土地，分別返還土地所有權人甲○○、乙○○（林豎程為乙○○之子，上開土地均由乙○○實際管理），並於民國105 年5 月25日經屏東地院強制執行完畢。詎丙○○明知其無權使用00段000 之0 及00段000 地號土地，竟仍意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於105 年5月25日至106 年12月22日間某日，在前揭土地上架設鐵絲網，計圍起00段000 之1 地號82.85 平方公尺及00段000 地號31平方公尺之土地（詳如附件所示），並將所圍土地據為己有，供己堆放桌子等雜物，而排除甲○○、乙○○對該等土地之使用。嗣乙○○、林豎程於106 年12月22日發現其等所有前揭土地，遭人竊佔，而於同年月29日報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴請屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、00段000 之1 地號及00段000 地號土地登記第一類謄本有證據能力：
按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。卷附之前揭土地登記第一類謄本（警卷第10至11頁），雖上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院爭執其證據能力，惟前揭土地登記第一類謄本，係地政事務所地政人員執行土地登記時所製作，記載土地地號及所有權人等事項之紀錄，為公務員於執行職務之際，於職務上所製作之紀錄文書，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案犯罪情節待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，自有證據能力。
二、屏東縣屏東地政事務所107 年6 月26日屏所地二字第0000000 號函及所附107 年6 月22日土地複丈成果圖有證據能力：
被告及其辯護人於本院雖爭執前揭函文及所附土地複丈成果圖之證據能力，惟現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第20
8 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。查前揭屏東縣屏東地政事務所107 年6 月26日屏所地二字第000000000 號函及所附107 年6 月22日土地複丈成果圖（偵卷第59至62頁），係臺灣屏東地方檢察署檢察官指派檢察事務官於107 年6 月22日會同屏東縣政府警察局屏東分局、屏東縣屏東地政事務所現場會勘時，指示屏東縣屏東地政事務所地政人員柳榮德測量並提出複丈成果圖後所製作，此有載明: 「二、請地政人員測量並提出複丈成果圖（標示桌子、鐵絲網、大鳥籠位置）」之臺灣屏東地方檢察署107 年6 月22日勘驗筆錄在卷可憑（偵卷第53頁），揆諸上揭說明，前揭函文及土地複丈成果圖，即屬檢察官囑託屏東縣屏東地政事務所地政人員所為鑑定，核屬刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項除外規定，應有證據能力。
三、除前述部分外，被告其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證資資料（除00段000 之0 地號及00段000 地號土地地籍圖、屏東縣屏東地政事務所108 年5 月8 日屏所地四字第000000函檢送00段000 之0 地號土地登記公務用謄本及前揭標的重測前000 段000 之0 地號之地籍圖各1 份等書證外，該書證本院不予引為認定被告犯罪之證據），於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有竊佔前揭土地之情事，並辯稱：於105年5 月25日至106 年12月22日間，在前揭土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物之人為施貴枝與蔡明春，不是我；而且前揭土地為國有財產局所有，而非告訴人所有，是地政機關鑑界錯誤，登記不實云云；辯護人則以: 被告自始均以為前揭土地之所有權人為國有財產局，顯見被告為身心障礙罹患者，其主觀認知較一般人薄弱，故並無竊佔意圖云云。經查：㈠00段000 之1 、00段000 地號土地，分屬告訴人甲○○
、乙○○所有，有土地登記第一類謄本在卷可稽（警卷第10至11頁）。又被告前於00段000 之1 及00段000 地號部分土地種植樹木，經屏東地院及本院判決被告應騰空返還占用前揭土地予告訴人甲○○、乙○○，並於105 年5 月25日由屏東地院制執行將地上物清除而執行完畢等情，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時證述在卷（原審卷第93至94、97頁），堪認被告於經屏東地院及本院判決其應將所占用之00段000 之1 及00段000 地號部分土地謄空返還告訴人甲○○、乙○○，並經屏東地院至現場強制執行時，主觀上即知悉其無權使用前揭土地甚明。
㈡00段000 之1 及00段000 地號部分土地於105 年5 月25
日至106 年12月22日間，遭人架設鐵絲網，計圍起00段00
0 之1 地號82.85 平方公尺及00段000 地號31平方公尺之土地，並堆放桌子等雜物使用等情，為被告於原審所不爭執（原審卷第120 頁），另據證人即告訴人甲○○、乙○○於原審審理時證述在卷（原審卷第98至99、103 頁），並有現場照片、履勘現場照片、屏東縣屏東地政事務所107 年6 月26日屏所地二字第00000000號函所附107 年6 月22日土地複丈成果圖在卷可徵（警卷第22至24頁；偵卷第54至57、59至62頁），此部分事實，亦堪認定。
㈢又被告於106 年12月30日警詢時供承：我不知道要經過告訴
人同意等語（警卷第3 頁）、於107 年6 月22日檢察事務官勘驗現場時自承: 桌子1 張是我所有並放置，及架設鐵絲網在告訴人所圍鐵絲網內等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（偵卷第53、54頁下方編號2 照片、55頁中、下方編號4、5 照片），於107 年7 月31日警詢時供承: 警方所提示10
7 年6 月22日至00段000-1 、00段000 地號土地履勘之現場照片第1 頁下方照片桌子（即D ）是我放置，我忘記何時放置，第2 頁中、下方照片之鐵絲網（即H-I ）是我架設，我忘記何時架設等語（偵卷第74至75頁）。另本案檢察事務官勘驗現場時，被告確有坦承其於前揭土地架設鐵絲網、堆放桌子等雜物乙情，又據被告於原審審理時自承於卷（原審卷第119 至120 頁）。衡情，苟被告未為此等占用行為，自無於警詢及勘驗現場時，多次自承為其所為之理，足見於
105 年5 月25日至106 年12月22日間，在00段000 之1 及00段000 地號部分土地未經告訴人同意而架設鐵絲網及堆放桌子等雜物之行為人即為被告無訛。至證人即被告舅舅蔡明春固於原審審理中證述：我有看過00段000 之1 地號土地早期的地籍圖、所有權狀，所有權人是簡文遠，簡文遠給被告之嫂嫂，我住附近已逾5 年，沒有看到被告放桌子等雜物云云（原審卷第105 頁）。惟證人蔡明春與被告係近親關係，而被告與告訴人等就前揭土地前已存有產權訴訟，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時證述在卷（原審卷第93至94頁）。足見因被告與告訴人等就前揭土地各自認有所有權，始幾經訴訟，則證人蔡明春依其主觀認知認前揭土地為被告親屬所有，尚非不能想見，惟此與上開各項客觀事證不符；另證人蔡明春所證未見被告堆放桌子等雜物等語（原審卷第105 頁），亦與被告上開警詢及勘驗時之自白、前引現場照片、勘驗筆錄、履勘現場照片之客觀證據不符，故證人蔡明春此部分所證，均不足採。
㈣按刑法第320 條第2 項竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法
之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，所謂竊佔他人之不動產，係指在他人不知情之間占有他人之不動產而言（最高法院82年度台非字第38號判決要旨參照）。刑法第320 條第2 項竊佔罪之成立，係行為人客觀上違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產之原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，主觀上具有為自己或他人不法所有的意圖與不法占有之主觀故意，方能認定已該當竊佔罪之要件，進而構成立刑事不法行為，而以刑法相繩。再者，由於不動產與動產本質不同，不動產之新佔有支配關係須具有「繼續性」及「排他性」，始足當之。經查，證人即告訴人乙○○於警詢、原審審理中證稱：我於106 年12月22日發現被告把我原先架的鐵絲網弄斷，在裡面重新架鐵絲網，架在細細長長那塊土地中間偏西，表示是他的土地，並放置桌子等雜物等語明確（警卷第8 至9 頁；原審卷第95、97至99頁）。且被告於原審亦不否認前開土地目前仍有架設鐵絲網及堆放桌子等雜物，供其母親使用等情（原審卷第120 頁），衡情，於土地上架設鐵絲網足以排除他人使用及進入，是被告於前揭土地自行架設鐵絲網，目的即係宣示其所有權，並自行使用，而排除他人進入使用甚明，被告於其內堆放桌子等雜物，亦足用以表示其有使用該土地之權利，而足以排除他人之使用，且鐵絲網、桌子等雜物係於105 年5 月25日法院強制執行後某日所架設或置放該處，故被告於前開土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物，為具有「繼續性」及「排他性」新佔有支配關係甚明。
㈤被告雖以前詞置辯，惟查：
1.我國不動產所有權採登記主義，此為一般人之明知，被告使用之前揭土地，分屬告訴人林豎程、乙○○所有，已有前引土地登記第一類謄本在卷可稽（警卷第10至11頁）。並經本院判決認明屬實，亦據證人即告訴人乙○○於原審審理中證述在卷（原審卷第93至94頁）。被告所辯前揭土地之所有權人非告訴人乙○○、林豎程，而係國有財產局所有，地政機關鑑界有誤，登記不實云云，自不足採。
2.被告於原審及本院雖均否認於105 年5 月25日至106 年12月22日間某日，在前揭土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物等情，惟被告前於警詢及現場勘驗時均自白有架設鐵絲網及堆放桌子等雜物，業如前述，且被告自承現由其母使用前揭土地等語（原審卷第120 頁、本院卷第105 頁），核與證人蔡明春於原審審理中證述現由被告之母在前揭土地上養鴨等語（原審卷第105 頁）；證人即告訴人乙○○於原審審理中證述前開土地現在多1 隻鴨子等情（原審卷第99頁），互核相符，而被告在前揭土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物後，供其母加以使用，甚合情理；參以被告於107 年10月16日經檢察官起訴竊佔前揭土地後，旋於同年12月27日單獨以其個人名義，對告訴人乙○○、林豎程提出竊佔之告發，此有告發書1 紙在卷可憑（原審卷第3133頁），益徵被告確為在前揭土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物之人。故被告所辯其未在前揭土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物云云，亦不足採。
㈥至被告之辯護人雖以上開情詞為辯。惟被告於105 年5 月25
日至106 年12月22日間某日，在00段000 之1 及00段00
0 地號部分土地，未經告訴人等同意而架設鐵絲網及堆放桌子等雜物，而排除告訴人等對該等土地之使用，而竊佔前揭土地之事實，已詳如前述，且被告於原審準備程序時主張我們祖孫三代都在那邊使用，那裡的地不是告訴人的，那是他們亂登記的（原審卷第50頁反面）等語，於警詢供稱：我知道竊佔他人土地放置物品是違法的行為等語（警卷第2 頁反面），足見被告知悉前揭土地已登記為告訴人等所有，且竊佔他人放置物品之行為是違法的，僅認其自身係有權使用前揭土地。是辯護人所辯被告自始均以為前揭土地為國有財產局所有，及被告為身心障礙罹患之人，主觀上認知較為薄弱，並無竊佔意圖云云，要無可採。
㈦承上，被告主觀上已明知其無權使用前揭土地，仍未經告訴
人等同意，即自105 年5 月25日至106 年12月22日間某日，在前揭土地上架設鐵絲網及堆放桌子等雜物等情，顯然排除告訴人等以土地所有權人之地位對前揭土地使用收益之權利，故前揭土地均遭被告擅自使用，顯見被告客觀上排除所有權人對於前揭土地之支配關係，已堪認有為自己不法利益之意圖至明。準此，被告有意圖為自己不法利益，而佔用告訴人等之前揭土地，並排除告訴人等之所有權人用益權能之情形，而該當竊佔罪之主觀犯意及客觀犯行已明。
㈧綜上，本案事證明確，被告所辯均非能採，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條第2 項規定業經立法院修正，並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號令公布施行，於同年月31日生效，修正前刑法第320 條第2 項規定為：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷（即處
5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金）。」修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷（即處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金）。」就上開修正前後法文相較，其法定刑之罰金刑上限由500 銀元（即新臺幣1,500 元）提高為新臺幣50萬元，足見修正後刑法第320 條第2 項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第320 條第2 項之規定。㈡被告先後在前揭土地架設鐵絲網及堆放桌子等雜物，顯已建
立自身對前揭土地之支配關係，而排除告訴人等本於所有權人地位使用收益之權利及支配關係。是核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項竊佔罪。又被告於105 年5 月25日至10 6年12月22日間某日，以架設鐵絲網及堆放桌子等雜物之方式竊佔前揭土地，業已該當竊佔罪之構成要件，其後竊佔狀態之繼續，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：1.原
判決未就刑法第320 條第2 項修正前後為新舊法比較，尚有未洽；2.原審未就被告無償使用前揭土地之不法利益，予以諭知沒收、追徵，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固屬無理由，然檢察執此指摘原判決未諭知沒收、追徵被告之犯罪所得為不當，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自佔用前揭土地，無
視他人用益權益，自行架設鐵絲網及堆放桌子等雜物，妨害告訴人等對前揭土地之使用權利，所為實有不該，且被告迄今仍否認犯行之犯後態度，兼衡其竊佔範圍所獲得無償使用前揭土地之不法利益，暨犯後未檢討自身行為，未與告訴人等達成和解，賠償其等損害，其自述國中畢業之智識程度，現從事務農工作、月收入約新臺幣（下同）5,000 元，離婚，有3 名子女之家庭狀況，再考量被告具中低收入戶身分，且領有身心障礙證明（警卷第25、26頁）等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第
1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。又關於刑法第38條之1 第4 項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明五、( 二) 、( 三) 載明：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是本案被告上開竊佔前揭土地犯行，有獲得使用他人土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本（如架設鐵絲網費用等）、利潤，均應沒收。
㈡被告本案犯罪所得之計算方式
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事判決意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；此一規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文；所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地價」百分之80為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條前段分別定有明文。查本案00段000 之1 地號及00段000 地號土地，於107 年度、108 年度並無申報地價之相關資料，是上開2 筆土地之107 年度、108 年度之申報地價，應以10
7 年度公告地價820 元之80% 即565 元（820 元×80% ＝65
6 元）計算，此有00段000 之1 地號及00段000 地號土地公告現值及公告地價查詢資料在卷可憑（本院卷第269 至
271 、279 至281 頁）。
2.又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
3.犯罪所得估算說明如下（計算式詳如附表所示）：查被告分別竊佔00段000 之1 地號土地82.85 平方公尺、00段000 地號土地31平方公尺，其不法行為各取得占用前揭土地使用之財產上利益，揆殊上開1.之說明，自應以相當於租金利益，估算被告之犯罪所得。再被告竊佔前揭土地之時間始於105 年5 月25日至106 年12月22日間某日，迄今尚未拆除，基於有疑唯利被告之原則，估算被告佔用前揭土地之犯罪所得，應以最有利於被告之106 年12月22日起算，並計算至本案言詞辯論之109 年1 月15日（但未滿1 月不計入）。又審酌前揭土地位於屏東縣萬丹鄉、周遭並無商業活動、亦非屏東政治中心，純供被告堆放桌子等雜物等情，有前開勘驗筆錄、勘驗現場照片（偵卷第53至57頁）及本院勘驗筆錄、勘驗現場照片（本院卷第153 至179 頁）等在卷為憑，是經審酌前揭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度等情狀後，本院認應以被告佔用之土地面積，及00段000 之1地號及00段000 地號土地申報地價（即565 元）年息3%計算，核屬相當。從而，估算後被告之犯罪所得合計為4,480元（計算式詳如附表所示），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官黃彥凱提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
書記官 李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表:
┌──────┬───────────┬───────────┐│竊佔土地 │00段000-1地號土地， │00段000地號土地，竊 ││竊佔月數 │竊佔面積82.85平方公尺 │佔面積31平方公尺 │├──────┼───────────┼───────────┤│107年1月至10│申報地價為每平方公尺 │申報地價為每平方公尺 ││7年12月，共 │656元（即公告地價820元│656元（即公告地價820元││12月 │之80%） │之80%） ││ │656元×82.85平方公尺×│656元×31平方公尺×年 ││ │年息3%＝1630元（元以下│息3%＝610元（元以下四 ││ │四捨五入） │捨五入） ││ │ │ │├──────┼───────────┼───────────┤│108年1月至10│申報地價為每平方公尺 │申報地價為每平方公尺 ││8年12月，共 │656元（即公告地價820元│656元（即公告地價820元││12月 │之80%） │之80%） ││ │656元×82.85平方公尺×│656元×31平方公尺×年 ││ │年息3%＝1630元（元以下│息3%＝610元（元以下四 ││ │四捨五入） │捨五入） ││ │ │ │├──────┼───────────┴───────────┤│合計 │1630元＋1630元＋610元＋610元＝4480元 ││ │ │└──────┴───────────────────────┘