臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第529號上 訴 人即 被 告 陳光政選任辯護人 蔡詠晴律師
劉家榮律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易緝字第55號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100 年度偵緝字第1954號、第1955號、第1956號、第1957號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署101 年度偵字第14597 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳光政犯修正前詐欺取財罪暨定執行刑部分，均撤銷。
陳光政犯修正前詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即陳光政犯侵占罪貳罪部分）。
陳光政上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑
，應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳光政因財務困難，需款周轉，而分別為下列行為：㈠陳光政於民國99年12月間，透過陳文雄介紹認識張秉豐，得
知張秉豐經營之廣宸建設有限公司（下稱廣宸公司）有意向銀行貸款及辦理增資，遂向張秉豐表示其與陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）主管熟識，可為廣宸公司辦理相關事宜，張秉豐乃將廣宸公司之陽信銀行帳戶（帳號：000000000XXXXX號）存摺、印鑑章交予陳光政，並同意陳光政為辦理貸款及增資事宜得動用該帳戶內金額。陳光政遂於99年12月31日至100 年1 月7 日間陸續提領該帳戶內之金額合計新臺幣（下同）72萬9,000 元，然其僅將其中13萬元用於辦理貸款及增資事宜、35萬元歸還張秉豐，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於100 年1 月15日將其餘24萬9,00
0 元易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣張秉豐查對上開帳戶交易明細，始查覺上情。
㈡陳光政另向張秉豐表示，因廣宸公司陽信銀行帳戶內金額不
多，對申辦貸款一事不利，張秉豐乃於100 年1 月20日在高雄市○○區○道交流道附近，將向陳美惠調借之如附表編號
1 、2 所示支票2 紙交予陳光政，供陳光政持之向他人調借現金存入上開廣宸公司陽信銀行帳戶。詎陳光政取得上開支票後，竟另基於意圖為自己不法所有之侵占接續犯意，於10
0 年1 月25日持附表編號1 支票透過陳鴻輝向許椿松調借現金25萬元供己花用，於100 年1 月20日至27日間，將附表編號2 支票交付葉豐富供抵償自己之35萬元債務。嗣張秉豐發現廣宸公司陽信銀行帳戶並無現金存入，遂於100 年1 月27日偕同陳美惠、陳文雄要求陳光政交還上開2 紙支票，陳光政表示支票已轉出，並書立切結書承諾會償還票面金額，惟其後即無音訊，張秉豐遂於100 年2 月15日至臺灣新光銀行左營華夏路分行申辦上開2 紙支票掛失止付（陳光政所涉未指定犯人誣告罪嫌，業經原審判決無罪確定），而許椿松、葉豐富其後提示上開2 紙支票亦遭退票。
㈢陳光政因有100 萬元以上之資金缺口，於100 年3 月初經陳
鴻輝介紹，得知余俊寬有100 萬元資金可出借，然需提供不動產設定抵押供為擔保，其為借得100 萬元，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、得利之犯意：
⒈陳光政並無購買張庭均所有、坐落高雄市○○區○○段○○
段000 地號土地及其上楠都段四小段25建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號，下稱甲房地）之意願，於100 年3 月16日前某日，向受張庭均委託、負責出售甲房地之謝光華佯稱「願以295 萬元購買甲房地，並代張庭均清償甲房地之銀行貸款270 萬元，餘款25萬元則由張庭均先提供甲房地供其向余俊寬借貸，其再將借得金額中之25萬元交予張庭均，後再辦理過戶」云云，謝光華不知其中有詐，將此情轉達張庭均，張庭均陷於錯誤，而同意將甲房地先設定抵押權予余俊寬。陳光政另又透過謝光華介紹，得知莊德和有借款需求，且莊德和名下有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○號土地及其上過田子段2548建號建物（門牌號碼：
高雄市○○區○○○路○○○ 號，下稱乙房地），認有機可乘，於100 年3 月16日前某日向謝光華佯稱：「可介紹金主余俊寬出借70萬元，然需提供不動產作為擔保」云云，並隱瞞實為其欲以乙房地作為擔保向余俊寬借款之計畫，謝光華不知其中有詐，將此情轉達莊德和，莊德和陷於錯誤，誤認將乙房地設定抵押權予余俊寬即可借得70萬元，因而同意將乙房地先設定抵押權予余俊寬。
⒉陳光政隱瞞上開事實，向代理余俊寬洽商放款事宜之陳鴻輝
佯稱：「需周轉工程款，欲向余俊寬借款100 萬元，可提供⑴即將過戶至自己名下之甲房地設定抵押擔保30萬元。⑵登記在人頭莊德和名下之乙房地設定抵押擔保70萬元」云云，而陳鴻輝將此情轉達余俊寬，余俊寬陷於錯誤，而同意陳光政以甲房地作為擔保借款30萬元、乙房地作為擔保借款70萬元。後張庭均之代理人謝光華、莊德和、陳光政（持張庭均名義之授權書）及余俊寬之代理人，於100年3月16日至代書劉水木處，委請劉水木辦理甲、乙房地各設定擔保30萬元、70萬元抵押權予余俊寬，陳光政亦因此簽立30萬元之借據、切結書、本票，莊德和則簽立70萬元之借據、切結書、本票，後余俊寬委由陳彥亨於100 年3 月17日將100 萬元交予陳光政，陳光政乃簽立日期均為100 年3 月17日、金額各為30萬元、70萬元收據，交由余俊寬收執，陳光政計因此詐得10
0 萬元現金及甲、乙房地設定抵押權為其債務擔保之財產利益。嗣張庭均遲未收到陳光政購屋尾款25萬元，莊德和亦未取得抵押借款70萬元，始知有異。
二、案經張秉豐、張庭均、莊德和訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告陳光政（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人（見本院卷第115-119 、177 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠事實欄一㈠、㈡部分⒈此部分事實，業據被告於原審、本院均坦承不諱（見原審易
緝卷第80、155 頁背面、176 、179 頁背面，本院卷第105、257-258 頁），並經證人即告訴人張秉豐（見100 他1976號卷【下稱他一卷】第3-4 頁、21-22 頁，100 偵14489 號卷【下稱偵一卷】第15頁，100 偵緝1954號卷【下稱偵三卷】第41-42 頁，100 偵緝1957號卷【下稱偵四卷】第56-57頁）、證人許椿松（見100 他4046號卷【下稱他二卷】第68頁）、證人葉豐富（見他二卷第68頁）、證人陳美惠（見偵三卷第40-41 頁）、證人陳鴻輝（見警一卷第3 頁，他二卷第26、72-73 頁，偵三卷第42-43 頁）、證人即介紹被告為張秉豐申辦貸款事宜之陳文雄（見他二卷第70頁）於警詢或偵訊指（證）述綦詳；並有被告於99年12月30日書立予張秉豐之收據、廣宸公司陽信銀行帳戶存摺內頁影本、網路銀行交易列印資料、交易明細資料、陽信銀行100 年12月23日陽信總授審字第1000023181號函（以上見他一卷第26、29頁，偵三卷第59-69 頁）、附表編號1 支票影本、退票理由單、掛失止付票據提示人資料查報表（提示人許椿松）、附表編號2 支票影本、退票理由單、掛失止付票據提示人資料查報表（提示人葉豐富）、陳光政於100 年1 月27日書立切結書影本（以上見警一卷第7-8 、10頁，警二卷第6-7 、10頁，偵一卷第17頁）在卷可稽。足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉綜上所述，被告此部分犯行，事證已明，洵堪認定，應依法論科。
㈡事實欄一㈢部分
訊據被告固坦認有此部分之客觀事實，惟辯稱所為並非詐欺，而是侵占，且僅取得70多萬元云云（見本院卷第260-261頁）。經查：
⒈此部分之事實，業據證人即告訴人張庭均（見他二卷第24-
25、72、74頁，偵四卷第57頁）、證人即告訴人莊德和（見影他卷第11、51頁背面-53 頁，影偵卷第4 頁）、證人余俊寬（見他二卷第25頁，影他卷第23頁）、證人陳鴻輝（見他二卷第26、72-73 頁，偵三卷第42-43 頁）、證人謝光華《受張庭均委託處理出售甲房地事宜、受莊德和委託處理借款事宜之人》（見他二卷第71-73 頁，偵三卷第42-43 頁，偵四卷第54、57頁，影他卷第12頁背面-13 頁，影偵卷第4 頁）、證人陳國彬《介紹被告予謝光華認識之人》（見偵四卷第54頁、第55頁，影偵卷第4 頁）、證人余俊寬（見他二卷第25頁，影他卷第23頁）、證人劉水木《辦理甲、乙房地設定抵押權事宜之代書》（見偵四卷第53-54 頁）、證人李永睿《余俊寬之合夥人》（見影偵卷第3 頁背面）於警詢或偵訊指（證）述綦詳；並有甲房地建物及土地所有權狀、公務用謄本、異動索引各、張庭均之授權書、身分證影本、印鑑證明、甲房地抵押權設定契約書、陳光政100 年3 月16日30萬元切結書及30萬元借據、陳光政100 年3 月17日30萬元收據、陳光政名義面額30萬元本票（以上見他二卷第43-57 頁，偵四卷第37- 38頁，原審審易卷第25-32 頁）、乙房地第一類登記謄本、抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、余俊寬身分證影本、莊德和印鑑證明及身分證影本、莊德和10
0 年3 月16日70萬元借據及切結書、莊德和名義面額70萬元本票、陳光政100 年3 月17日70萬元收據（以上見影他卷第
2 頁背面-9、44-47 頁）在卷可稽。⒉被告固以前詞置辯，而辯護人亦為被告辯護稱：「證人陳國
彬於偵訊曾證稱：『事隔幾天後，被告有透過林政輝拿10萬元給我，我將7 萬元拿給謝光華』等語，核與被告供稱係由陳國彬介紹購買甲房地，其有給付10萬元居間費用予陳國彬相符，被告實際有購買甲房地之意願，否則何需給付陳國彬金錢」、「依證人莊德和、謝光華證述，被告與莊德和並無實際接觸，而是輾轉透過謝光華、陳國彬，始知莊德和有金錢需求，且莊德和亦親至劉水木代書事務所辦理，並無證據明被告有對莊德和施用詐術」等語。經查：
⑴刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之
，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地。
⑵依證人劉水木於偵訊證稱：「100年3月16日陳鴻輝、陳光政
、謝光華、陳國彬、莊德和等人來我的事務所，但不是購買興中路、鳳楠路房地之事。是陳光政拿張庭均的授權書，張庭均沒有到場，莊德和本人也有到現場，他們不是要賣房子，而是要借錢」、「陳光政拿張庭均的授權書過來，我認為授權書沒有問題，真正要借錢的人是陳光政。莊德和自己也拿印鑑證明並簽名要借錢」、「陳國彬當天與陳光政、陳鴻輝一起過來，是談系爭2 件房地借錢設定抵押一事」等語（見偵四卷第53-54 頁）；證人陳鴻輝於偵訊證稱：「當初陳光政跟我說，這2 棟房地他已經買下來了，但還沒有辦理過戶，莊德和、張庭均只是他的人頭，他想要裝潢後轉售，他要找金主先借二胎，所以我才幫他找金主，他請我跟金主轉達，錢直接給他。當天金主余俊寬無法到場，余俊寬派陳彥亨到場處理，隔天陳光政就跟陳彥亨約時間拿錢」、「我只是純粹幫忙介紹金主，我跟劉水木說陳光政之前已經買了系爭房地，當天是要幫陳光政跟金主設定抵押借錢」等語（見偵四卷第55頁），及證人陳國彬於偵訊證稱：「當時有講好，陳光政要給謝光華25萬元，約定1 個月後再辦理房地過戶手續，我也不清楚為何後來錢被陳光政拿走了」、「莊德和的部分是單純他自己要借錢，只是陳光政幫他一起向金主借錢」等語（見偵四卷第55頁），則互核上開4 位證人所證，及被告確有簽立日期均為100 年3 月17日、金額各30萬元、70萬元收據，顯見被告係偽以其為本件甲、乙房地之實際所有人，再將甲、乙房地設定抵押供為向被害人余俊寬借款10
0 萬元之擔保，亦已實際取得該100 萬元，其後不僅未給付其所謂甲房地之價金25萬元予告訴人張庭均，亦從未向莊德和表示其已取得70萬元借款。
⑶則綜合本件甲、乙房地設定抵押權之目的，係在擔保其向余
俊寬之100 萬元借款，而於設定抵押權當時，甲、乙房地之登記名義人或實際所有人均非被告，其後卻由被告出面並取得該100 萬元，顯見被告係利用證人謝光華不知其偽稱欲購買甲房地、可代莊德和介紹金主之說詞，由謝光華轉達予告訴人張庭均、莊德和，致張庭均、莊德和陷於錯誤，而同意將甲、乙房地設定抵押權予余俊寬。是被告自始即有詐欺取財、詐欺得利之不法所有意圖，其此部分所為，係涉犯詐欺取財、詐欺得利犯行，自非侵占。
⑷至於被告曾交付證人陳國彬10萬元仲介費用，然若如被告所
辯係欲購甲房地之仲介費用，以該買賣既未完成，計算仲介費之標準為何？且證人謝光華就證人陳國彬何以交付7 萬元，於偵訊證稱：「陳國彬說人家有拿10萬元給他，他要還我
7 萬元，但他沒有說這是賣房地的25萬部分，因為陳國彬之前就欠我100 多萬元，我覺得這是還我的欠款」等語（見偵四卷第55頁），顯然證人謝光華未認為此款項與甲房地買賣有關。是自難依此為被告有利之認定，併此說明。
⒊綜上所述，被告此部分辯解，為避重就輕之詞，不足採信。
是此部分事證已明，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢新舊法比較、論罪、不另為無罪諭知、累犯之加重⒈新舊法比較
被告於事實欄一㈢犯罪行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪、第2 項詐欺得利罪關於法定刑部分（詐欺得利罪之法定刑準用詐欺取財罪法定刑）業於103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效，修正前規定「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，而修正後提高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於被告，依刑法第
2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第
339 條第1 項、第2 項規定。⒉論罪⑴核被告：
①就事實欄一㈠、㈡部分2次所為，均係犯刑法第355條第1項
之侵占罪。至於公訴意旨認被告就事實欄一㈠部分侵占之金額為25萬元；然告訴人張秉豐於偵訊所述被告自廣宸公司陽信銀行帳戶提領之金額，只將其中13萬元用於辦理貸款及增資事宜，另僅歸還35萬元等情，業經本院認定如前；且被告從上開帳戶實提領72萬9,000 元乙節，有該帳戶之交易往來明細在卷可稽（見偵三卷第59頁至第60頁），扣除被告用於辦理貸款及增資事宜之13萬元、歸還張秉豐之35萬元，被告侵占之金額為24萬9,000 元（72萬9,000 元－13萬元－35萬元＝24萬9,000 元）。是公訴意旨所指被告侵占逾24萬9,00
0 元部分（即1,000 元），本應就此部分為被告無罪之諭知，惟檢察官認被告侵占逾24萬9,000 元金額部分，為被告上開事實欄一㈠為同一侵占行為，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
②就事實欄一㈢部分所為，係犯修正前刑法第339條第2項詐欺
得利罪（2 罪，為分別對告訴人張庭均、莊德和詐得以甲、乙房地設定抵押權為其30萬元、70萬元債務擔保之利益）、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪（1 罪，對被害人余俊寬詐得100 萬元現金）。又被告雖係對不同告訴人、被害人施以詐術，惟所施詐術之時間、地點在自然意義上亦非完全相同，然有大部分合致，彼此均為被告完整犯罪計畫之一部，缺一不可遂行最終目的，是依一般社會通念，評價為一罪方符合刑罰公平原則，應認定被告係以單一為從余俊寬處取得100 萬元之目的，以一行為而觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪論處。公訴意旨雖未援引修正前刑法第
339 條第2 項詐欺得利法條，亦未就被告對余俊寬詐得70萬元、對莊德和詐得以乙房地設定抵押權為其70萬元債務擔保之利益部分提起公訴（此部分業經臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第14597 號移送併案審理），惟既與提起公訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。
③罪數
被告所犯上開侵占2罪、詐欺取財1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊依累犯加重其刑
被告前於91年、92年間因偽造有價證券、侵占、違反動產擔保交易法等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年8 月、1 年
4 月、3 月確定，3 罪接續執行，於96年3 月29日獲假釋付保護管束，於97年5 月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第221-235 頁）；而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件被告前所犯者均為財產性質之犯罪，本件所犯之3 罪亦為財產犯罪，執行完畢後仍再犯本件財產犯罪，顯見被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，又依被告本件犯罪情節，亦無上開解釋意旨所指情事，本院復已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第
263 頁）。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣原判決關於被告犯侵占罪2罪部分，上訴駁回之理由⒈原審認被告此部分罪證明確，因而適用「刑法第335 條第1
項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第5 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段」規定；審酌「被告正值中壯年，不思以正當管道獲取金錢，因財務發生困難，竟牟取不法利益，為侵占犯行，致被害人受有損失，所為實有不該。並考量被告犯後一度逃匿，到案後亦曾否認部分犯行，嗣才願意面對自身過錯而改坦承全部犯行，並於本院審理時與張秉豐達成和解，全數賠償張秉豐之損失25萬元，張秉豐並表示原諒、從輕量刑之意，及斟酌被告各次犯行之實際獲利程度及各被害人損失情形，暨被告具國中畢業學歷、目前擔任保全、月收入約2 萬元、家中尚有母親、未婚、無子女等一切情狀，各量處有期徒刑4 月、6 月，並諭知如易科罰金之折算標準」；復說明「被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。』，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，因之：⑴被告侵占附表編號1 支票調借得現金25萬元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵至於事實欄一㈠被告侵占之24萬9,000 元部分，被告業已賠償告訴人張秉豐25萬元，犯罪所得已實際合法發還被害人，自不應宣告沒收或追徵；被告侵占附表編號2 支票持之向葉豐富抵償自己積欠之35萬元債務部分，因該支票業已掛失止付，葉豐富提示後遭退票，被告仍尚積欠葉豐富該35萬元債務，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不再宣告沒收、追徵；附表支票2 紙，固亦屬被告犯罪所得，然經掛失止付並於提示後退票，幾無流通周轉價值，認已欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收、追徵」。⒉經核原審此部分之認事、用法，均無不合。被告以原審此部
分量刑過重為由，提起上訴。惟按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行所生實害（相關被害人金錢損失）、犯罪後態度（一度逃匿，到案後亦曾否認部分犯行）、業與告訴人張秉豐和解、學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，分別量處有期徒刑
4 月、6 月（法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金），均屬低度之刑，並無明顯過重情形；而本院縱再審酌被告於本院仍坦認犯行，對節省訴訟資源有助益，亦無從認原審本件量刑為不當。至於被告另於本院主張侵占附表編號1 支票調借得現金25萬元部分，業經輾轉透過陳鴻輝處理完畢，惟並未提出被害人許椿松已收得該25萬元之書面，或證人陳鴻輝業已代為處理之證據，尚難認被告部分主張有據。
⒊是被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈤原判決關於被告犯修正前詐欺取財罪暨定執行刑部分均撤銷
之理由原審認被告此部分罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告業於本院與告訴人張庭均、莊德和各以30萬元達成和解
，全數給付和解金，有調解筆錄、調解履行證明書、高雄銀行入戶電匯匯款回條在卷可憑（見本院卷第145-146 、187-
188 、275- 277頁），量刑基礎已有變更，原審未及審酌此情而為量刑，尚有未當。
⒉被告執上開理由認原審量刑過重，提起上訴，為有理由，自
應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分，均撤銷改判。
㈥撤銷改判部分之量刑、與駁回上訴部分所處之刑定應執行刑⒈量刑、沒收⑴量刑
爰審酌被告因財務困難，卻未能以正當手法籌措資金，致告訴人張庭均不僅未能及時出售甲房地、告訴人莊德和未能借得款項，卻因此分別以甲房地、乙房地揹負抵押負擔，並致被害人余俊寬實際受有金錢損失，所為實有不該，且被告前已有財產犯罪前科，再犯類似罪質之本罪（非為累犯之重複評價），惡性非輕；惟被告於本院坦認此部分之客觀犯罪事實，並已與張庭均、莊德和各以30萬元達成和解，全數給付和解金完畢，犯罪後態度已有改善，暨衡酌被告具國中畢業學歷、目前從事保全工作、家中有母親等學經歷、家庭狀況，及原審就此部分之量刑等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準。
⑵沒收
被告業於本院與告訴人張庭均、莊德和各以30萬元達成和解，並全數給付和解金完畢，業如前述。其中被告以莊德和之乙房地詐得70萬元現金及擔保該借款債務之財產利益，莊德和只獲償30萬元，被告犯罪所得大於和解金額40萬元，於被害人余俊寬將來以實行乙房地抵押權取償時，莊德和仍將有40萬元之損失，是就此40萬元部分（任何人不得保有犯罪所得），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告以張庭均之甲房地詐得30萬元現金及擔保該借款債務之財產利益，因張庭均已獲償30萬元、余俊寬亦得以實行甲房地之抵押權取償，被告就此部分已無犯罪所得或利益，自不再予以宣告沒收。
⒉定應執行刑
本院審酌被告上開3 罪犯行所生危害、犯後態度、犯罪情節等，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌原審所定之執行刑，爰定應執行刑有期徒刑1 年1 月，並諭知如易科罰金之折算標準。至於被告及辯護人聲請為被告緩刑之宣告，惟被告前已有財產犯罪前科，本件並為累犯，自不宜宣告緩刑，併此說明。
三、被告被訴未指定犯人誣告罪部分，業經原審判決無罪確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項、第2 項，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官郭武義移送併辦，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
書記官 高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表（支票）：
┌──┬──┬───┬──────┬───────┬────┐│編號│票據│發票人│支票號碼 │票載發票日 │票面金額││ │性質│ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───────┼────┤│ 1 │支票│陳美惠│EA0000000 號│100年2月25日 │25萬元 │├──┼──┼───┼──────┼───────┼────┤│ 2 │支票│陳美惠│EA0000000 號│100年3月10日 │35萬元 │└──┴──┴───┴──────┴───────┴────┘