臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第64號上 訴 人即 被 告 李志天上列上訴人因妨害公務等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年審易字第660 號，中華民國107 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年偵字第5428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李志天於民國107 年5 月18日22時許，在高雄市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號住處飲用米酒後，明知吐氣所含酒精濃度已達法定每公升0.25毫克以上之不得駕駛動力交通工具程度，竟仍於次日（19日）4 時許，騎乘未掛車牌之星大洋電動自行車（起訴書誤載為「電動機車」，應予更正）上路並至高雄市政府警察局岡山分局嘉興派出所向警員詢問家中土地分割之事，嗣經派出所員警發現其有飲酒情形，當場對其施以呼氣酒精濃度檢測，測得其呼氣所含酒精濃度為每公升1.18毫克，員警葉芙杏遂於派出所內為李志天製作詢問筆錄，詎李志天心生不滿，明知葉芙杏係依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務執行及侮辱公務員之犯意，於同日5 時20分許，接續以「臭雞掰」、「幹你娘」等語辱罵葉芙杏（公然侮辱部分未據告訴），繼而以右腳重踹葉芙杏之右手臂（卷內無證據證明已成傷，亦未據葉芙杏提出傷害之告訴）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署（以下簡稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第38頁反面），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦認有於前開時地飲酒騎車、以腳踹踢及辱罵員警葉芙杏等情，亦坦承其行為已觸犯妨害公務執行及侮辱公務員等罪名，惟矢口否認其飲騎車之行為構成刑法第185 條之3 第1 項第1 款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，辯稱：伊騎乘的是電動自行車，速度不快，伊認為只需要罰金（鍰）1,200 元而已云云（見本院卷第40頁正反面）。惟查：
㈠被告妨害公務執行及侮辱公務員之部分，除據被告於偵查、
原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第14頁反面、原審卷第
161 頁、本院卷第40頁）外，並有員警葉芙杏出具之職務報告（見警卷第1 頁）及派出所監視器錄像之光碟1 片附卷可考（附於橋頭地檢署偵查光碟片存放袋內）。且上開監視器錄像內容經檢察官當庭勘驗結果，發現被告確有於員警葉芙杏製作訊問筆錄時，以前開穢語辱罵員警葉芙杏，嗣並以右腳重踹該員警之右手臂，茲亦有勘驗筆錄在卷可憑（見偵卷第14頁），被告對該勘驗筆錄之記載並無意見（見前揭處）。此外，復有監視錄影翻拍照片1 張附卷供憑（見警卷第10頁），是此部分事證應屬明確。
㈡被告酒後駕車及受測時吐氣酒精濃度高達每公升1.18毫克等
事實，亦據被告於偵查及審理程序中坦認無訛（見偵卷第14頁、原審卷第161 頁、本院卷第40頁），並有電動自行車照片、高雄市政府警察局岡山分局酒精測定紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書影本及高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1 份附卷可稽（詳警卷第9 、11至14頁、偵卷第14頁）。被告雖否認此部分行為成立犯罪，並以前揭情詞為辯。惟被告騎乘之「電動自行車」外形與一般機車相仿，並無帶動齒輪及前後輪之腳踏板，此觀卷附之電動自行車照片即明（見警卷第11頁），此與具有腳踏板，僅能以人力腳踏方式行駛之自行車明顯不同；又該車既稱「電動自行車」，被告亦稱該車係「電動」而非腳踏（見偵卷第14頁），足認該車係依靠電力驅動馬達而行駛，故仍屬刑法第185 條之3 第1 項所稱「動力交通工具」。至於其行為是否成立酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，亦與該車可達之最高車速無關，被告所辯，顯係出於對法律規定之誤會，並無可採。
㈢本件事證俱屬明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪、同法第135 條第1 項妨害公務執行罪及第140 條第1 項侮辱公務員罪。被告妨害公務執行及侮辱公務員之舉動在自然意義上雖非同一行為，然客觀觀察本案事件過程，被告前揭行為均起因於不滿員警對其製作警詢筆錄之單一動機，行為之時間亦有所重疊，具備事理上之關聯性，依一般社會通念應評價為一行為較屬允恰，故被告以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之妨害公務執行罪處斷（起訴書認該兩罪應分論併罰，容有未洽，已經公訴人於原審審理時當庭更正，見原審卷第175 頁）。再被告前開所為妨害公務執行行為，係基於同一妨害公務執行之犯意，於密接時間，在同一處所為之，所侵害之對象及法益相同，是其該部分所為難以強行分開評價，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅構成一個犯罪行為而論以一妨害公務執行罪。又被告所犯上開吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪及妨害公務執行罪等兩罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、依累犯規定加重其刑之必要性：㈠「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，原審於量刑時雖未及審酌，而本案於辯論終結後，，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。
㈡被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以
104 年交簡字第1301號判決判處有期徒刑6 月，嗣經同法院以104 年交簡上字第77號判決駁回上訴而確定；嗣又因酒後駕車之公共危險案件，經同院以104 年審交易字第880 號判決判處有期徒刑7 月確定；復因毀棄損壞及侮辱公務員等案件，經同院以104 年簡字第4974號判決分別判處有期徒刑3月、4 月確定，上開四罪嗣經同院以105 年聲字第1793號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱第1 案）；惟其另因酒駕之公共危險案件，經同院以104 年審交易字第1594號判決判處有期徒刑7 月確定；再因傷害、詐欺等案件，經同院以105 年簡字第1291號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，上開三罪嗣經同院以105 年聲字第3843號裁定定其應合併執行有期徒刑1 年確定（下稱第2 案）。上開第1 、2案接續執行後，被告於106 年6 月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於107 年1 月22日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（詳本院卷第24頁反面至第30頁反面），是其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。且被告除前揭犯罪前科外，其自90年間，即曾因犯酒後駕車之公共危險罪，為臺灣高雄地方法院以90年鳳交簡字第476 號判決判處有期徒刑3 月確定；其於91年間又因犯酒後駕車之公共危險罪及妨害公務罪（侮辱員警），為同法院以91年交易字第529 號判決判處有期徒刑3 月及拘役50日確定；其另於92年、94年、95年、96年、98年間，又屢犯酒後駕車之公共危險罪、侮辱公務員罪、竊盜罪及傷害（毆打公務員成傷）罪，為法院判處罪刑，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。因其多次酒後駕車，又多次侮辱執行職務中之公務員，甚至毆打警員成傷（見同院92年簡字第1086號、98年審簡字第5725號、99年易字第2496號判決），足認其素行惡劣，長期漠視公共交通安全，對公權力及執行職務之員警一向持敵對藐視之態度，因認有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
參、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第185 條之3 第1 項第
1 款、第135 條第1 項、第140 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第51條第1 項第5 款、第41條1 項前段、第42條第
3 項等規定，並審酌被告無視酒後駕車之危險性而於酒後率然騎車上路，危害其他用路人之生命、身體及財產安全甚鉅；復於員警製作筆錄時，辱罵及踹踢執行公務中之員警，嚴重危害員警執行職務時之安全及尊嚴，其犯罪動機、手段、目的均非可取；及其事後坦認犯行，且酒後騎車幸未肇事即被查獲，其本件測得呼氣酒精濃度高達每公升1.18毫克，兼衡被告自稱國中肄業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別就其所犯之兩罪量處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元及有期徒刑6 月，所處徒刑及罰金均得以1 千元折算1 日易科罰金或易服勞役，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑10月，亦得以1 千元折算1 日易科罰金。其認事用法，核無不合，量刑尚稱允當。被告上訴意旨否認其犯酒後不能安全駕駛罪及量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 王佳穎