臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第645號上 訴 人即 被 告 來海威上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易更一字第3 號，中華民國108 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵續字第201 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
來海威無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告來海威係告訴人來海瓊、來彥緹、來海強與來海玲之兄，明知渠等父親來毓卿於民國102 年4 月4日死亡後所遺留原由其妹來海玲代為保管，而後轉帳至來海威所開立之玉山銀行帳戶內（帳號1115-9××-1××××8，詳卷）之新臺幣（下同）85萬3400元，及花旗銀行帳戶內（帳號00×××0 ×××5 ，詳卷）之美金6 萬2757.24 元，均屬來毓卿之遺產，應由全體繼承人共同繼承，在遺產尚未分割之前，屬於全體繼承人公同共有；亦知悉於102 年4月12日，受來海玲、來海強、來海瓊、來彥緹四人委託，由其以遺眷代表人身分，向國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處（下稱新北市榮民服務處）請領來毓卿之退伍撫慰金（下稱退撫金）共105 萬4592元，扣除來海威本身應分得金額21萬918 元（105 萬4592元÷5=21萬918 元，元以下四捨五入）外，其餘84萬3672元應屬來海玲、來海強、來海瓊、來彥緹個別所有，其有交付之義務。惟經來海強、來海瓊、來彥緹多次要求返還，來海威均以來海瓊等人曾經侵占母親來譚玉英遺產，且其係依被繼承人來毓卿之遺願方式代為保管為由，而拒絕交付上述金錢。來海威更意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於104 年6 月22日自其開立之臺灣中小企業銀行北鳳山分行帳戶帳號840 ×××1 ×××
1 號（詳卷，下稱中小企銀北鳳山帳戶）提領100 萬元、3萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元，再接續於同年6 月23日提領149 萬2839元，而將上開其所代為保管之款項共計261 萬2839元提領一空予以隱匿，並悉數侵占入己。嗣因來海玲依另案民事確定判決（臺灣高等法院103 年度上易字第1395號）聲請強制執行，發現來海威往來銀行存款金額為零，始悉上情，經來海強、來海瓊、來彥緹（下稱告訴人3 人）提起侵占告訴，因認為來海威涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌。
二、本件告訴人對上訴人即被告來海威（下稱被告）提起告訴未逾告訴期間：
㈠就被告被訴侵占遺產部分：
1.被告被訴對告訴人3 人犯刑法第335 條第1 項侵占罪，依刑法第338 條之規定準用同法第324 條第2 項規定，須告訴乃論。復依刑事訴訟法第237 條第1 項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；而法條中所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決要旨參照）。
2.查告訴人3 人及來毓卿另一繼承人來海玲曾於102 年間，以被告於同年5 月24日某時，在新北市○○區○○路來海玲之住處內，恐嚇來海玲與之同至臺北市永和區玉山銀行等處，將來海玲帳戶內保管之來毓卿所遺留之遺產85萬3400元及美金6 萬2757.24 元，轉匯至被告所有之帳戶內此事由，向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對被告提起恐嚇取財之告訴，嗣經該署以不能證明被告有恐嚇之事實而為不起訴處分，雖經聲請再議亦遭駁回確定，有新北地方檢察署檢察官102 年度偵字第17787 號不起訴處分書及臺灣高等檢察署（下稱高檢署）103 年度上聲議字第2556號處分書等在卷可稽（見偵16514 號卷第20至23頁）。
3.嗣來海玲依民事確定判決向法院對被告所有銀行帳戶內之存款為強制執行，迄104 年7 月間始經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處函轉得知第三人星展銀行及遠東銀行均以被告帳戶內之存款為零無法查扣而聲明異議等情，有該民事執行處函等可參（見他7861號卷一第17至18頁）。是告訴人3 人於104 年7 月間，始知悉被告於同年6 月22日及23日將存款提領一空之事實，則渠等於同年9 月10日提起本件侵占之告訴，並未逾6 個月之告訴期間，合先敘明。
4.被告之辯護人固主張：告訴人3 人於被告將上開存款自來海玲帳戶轉入自己之玉山銀行及花旗銀行帳戶之當日即102 年
5 月24日，即已知悉並認定被告侵占上述來毓卿所遺留之存款供自己花用，且經討論後決定向新北地檢署提起告訴，而僅因告訴人3 人與律師商量後決定就上述存款轉帳行為提告「恐嚇取財罪」，嗣該署檢察官所為之不起訴處分於103 年
4 月1 日確定後，告訴人3 人再於104 年9 月8 日改依侵占罪名，向臺灣高雄地方檢察署提起本件告訴，然告訴人3 人既已於102 年5 月24日確悉被告有告訴人3 人所指之侵占行為，則渠等遲至104 年9 月8 日方提告侵占罪，顯已逾告訴期間云云（見易更一3 號卷第111 至119 頁）。經查，告訴人3 人固於上開轉帳行為當日即102 年5 月24日即知悉有該轉帳行為（見易135 號卷第64至65頁），然當時被告所為係使來海玲將被繼承人來毓卿之存款自來海玲之帳戶轉帳至自己所有玉山銀行及花旗銀行帳戶之行為，即被告係將來海玲所持有之財產轉移為自己持有之行為，惟此核與刑法上侵占罪之構成要件乃該財產本屬自己所持有，而易持有為所有之行為不合，自難認已構成侵占行為。故告訴人3 人就本件侵占罪之告訴期間，即非自知悉上開轉帳行為之日即102 年5月24日起算，而應自知悉被告有易持有為所有之侵占行為，即被告有將其所持有之上開存款提領一空時起算（即104 年
7 月間），是辯護人此部分之主張，礙難憑採。
㈡ 就退撫金部分：
1、告訴人3 人於102 年間固曾就被告侵占被繼承人退伍撫慰金一事，向新北地檢署提起侵占告訴，惟經該署以「被告領取上開退伍退撫金後，均存入金融機構帳戶內，未有何任意挪用或處分之行為…果若被告有為自己不法所有之意圖，理當捲款潛逃或挪為己用，反觀被告仍與來海玲同住，且將款項存入銀行帳戶內賺取利息，尚難遽認被告主觀上有何不法所有之意圖，與刑法侵占罪之構成要件有間」等由處分不起訴，經告訴人3 人依法再議後仍遭駁回確定，有同上新北地檢署檢察官102 年度偵字第17787 號不起訴處分書及高檢署10
3 年度上聲議字第2556號處分書為憑（見偵16514 號卷第20至23頁）。足見上開檢察署不起訴處分係認被告始終未將存款領出挪用，主觀上難認有不法所有之意圖甚明。
2.被告嗣於原審審理時之107 年3 月7 日準備程序中，自承「我於104 年6 月22日，自我開立之中小企銀北鳳山分行帳戶內，接續提領100 萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元，再於104 年6 月23日提領149 萬2839元，共計提領261 萬2839元」等語（見審易320 號卷第46至47頁），是被告確有在前揭不起訴處分確定後，復於104 年6 月22日至23日間，將上開銀行名下帳戶內之財產提領一空之行為，則被告於10
4 年間陸續提領系爭帳戶內款項之行為，已非原先僅「持有」退撫金之狀態，而係屬「持有」以外之另一行為，自與前揭不起訴處分確定之事實不同，而非屬同一案件，自非為先前不起訴處分效力所及，故檢察官就被告嗣後所為之提領行為提起本件侵占公訴，並非屬刑事訴訟法第260 條、第303條第4 款同一案件重覆起訴之情形。
3.再告訴人3 人係於104 年7 月間始經新北地院民事執行處函轉始得知第三人星展銀行及遠東銀行均以被告帳戶內之存款為零無法查扣而聲明異議之情，是告訴人3 人係於104 年7月間，知悉本件退撫金已遭被告提領一空之情形，則渠等於同年9 月8 日提起本件侵占之告訴，亦未逾6 個月之告訴期間，亦附敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有侵占罪嫌，係以被告於檢察官偵查中、新北地院103 年度家訴字第99號及臺灣高等法院104 年度家上字第126 號事件審理時之供述，暨證人即告訴人3 人之指述，及新北地院103 年度家訴第99號民事判決、臺灣高等法院104 年度家上字第126 號民事判決、最高法院105 年度台上字第104 號民事裁定、新北地院民事判決証明書、新北市榮民服務處函及所附資料、國防部參謀本部人事參謀次長室102 年4 月30日函、國庫支票（面額105 萬4295元）、郵局之儲戶收執、聯國軍退除給與發明細表、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）106 年6 月14日函來海玲玉山銀行帳戶、花旗（台灣）銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）綜合貨幣存款帳戶交易單、玉山銀行105 年10月21日函、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）104 年10月16日函及所附資料、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處（下稱星展銀行）104 年10月22日函、花旗銀行高雄分行104 年11月11日函、中華郵政公司106 年6 月14日函及所附資料、106 年7月21日函及所附資料、玉山銀行集中作業部106 年8 月3 日函及所附資料、106 年8 月29日函及所附資料、106 年11月16日函及所附資料、銀行回應明細、中小企銀北鳳山分行10
6 年8 月3 日函及所附資料、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處（下稱日盛銀行）106 年8 月4 日函及所附資料、
106 年9 月4 日函及所附資料、第一商業銀行（下稱一銀）鹽埕分行106 年8 月3 日函及所附資料、中小企銀雙和分行
106 年8 月3 日函及所附資料、106 年8 月23日函及所附資料、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱澳盛銀行）
106 年8 月2 日函及所附資料、106 年11月16日函、臺灣銀行營業部106 年8 月10日函及所附資料、永豐商業銀行作業處106 年8 月11日函及所附資料、高雄市第三信用合作社10
6 年8 月17日函及所附資料、新北地院103 年度訴字1793號民事判決、被告103 年綜合所得稅等資料、新北地院民事執行處104 年7 月2 日通知及星展銀行104 年6 月22日函、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處104 年7 月13日通知及遠東銀行104 年6 月11日函為其主要論據。惟訊據被告固然承認有收取公訴意旨欄所示之金錢，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：來海玲並未將來毓卿所遺留之存款85萬3400元轉匯至我所有之帳戶內，且因告訴人有於來毓卿死亡後，擅自將來毓卿生前所存放於郵局、渣打銀行及合庫銀行帳戶內之存款各4 萬3343元、48萬9200元、312 萬8769元轉存至來海玲之玉山銀行帳戶內之行為，且來海玲並將上開款項中之278 萬9767元用於還房貸，部分則私用，故我對告訴人關於遺產處理事宜已無信任關係，且告訴人對我母親之遺產交待不清，我欲遵父親遺願完成來氏基金會之設立，方於遺產分配前暫時占有遺產，將之放在一個安全的地方，以免遺產遭瓜分殆盡，伊並無主觀上不法所有之意圖等語。
五、經查：㈠被告係告訴人3 人及來海玲、來海琪（90年4 月6 日歿，由
其子吳宗澤代位繼承）之兄（見他7861號卷二第232 頁繼承系統表），渠等父親來毓卿於102 年4 月4 日死亡，遺留85萬3400元及美金6 萬2757.24 元，原由來海玲保管中，其中美金6 萬2757.24 元款項經被告要求而由來海玲於102 年5月24日轉帳至被告之花旗銀行帳戶內（帳號詳卷），故上開款項均屬來毓卿之遺產；又被告於102 年4 月12日，向新北市榮民服務處請領來毓卿之退撫金共105 萬4295元，該款項亦經新北市榮民服務處撥款至被告之郵局帳戶（帳號詳卷）內，嗣被告於102 年5 月27日以開立業務專用劃撥支票之方式領出，並存至其上開玉山銀行帳戶內等情，業據被告坦承在卷，並經證人來海玲、告訴人3 人於原審審理時證述明確（見易更一3 號卷第293 、301 至302 、321 至328 、403至404 頁），復有新北市榮民服務處104 年10月26日函及所附新北市後備指揮部104 年10月21日函、支領退休俸退伍除役軍士官遺族改領退除給與申請書、遺族請領退除給與協議書、戶籍謄本、核撥領俸官士兵亡故遺族申領退伍金餘額（
1 次撫慰金）支付冊、國防部參謀本部人事參謀次長室102年4 月30日函、來海玲玉山銀行帳號：111596××01××7號帳戶之存摺封面及內頁影本、花旗銀行綜合貨幣存款帳戶取款單及綜合貨幣帳戶交易單、玉山銀行存匯中心105 年10月21日函、國庫機關專戶存款支票及國軍退除給與發放明細表、中華郵政公司106 年6 月14日、106 年7 月21日函暨所附票號第00000000號之業務專用劃撥支票影本可佐（見他7861號卷一第101 至118 頁，卷二第239 、250 至251 、232、236 、237 、247 頁反面至第248 頁；偵續201 號卷第80、110 頁至第116 、121 、122 頁），是此部分之事實，堪予認定。又被告於臺灣高等法院104 年度家上字第126 號民事案件審理時，主張其有保管來海玲所匯之85萬3400元款項等語（見該案卷104 年7 月3 日準備程序筆錄），又依前揭玉山銀行函所載，該筆款項確實亦與上開美金款項於同一日即102 年5 月24日自來海玲帳戶轉匯至被告帳戶（見偵續20
1 號卷第80頁），堪認被告確有於該日要求來海玲將來毓卿之存款85萬3400元及美金6 萬2757.24 元轉匯至其所有玉山銀行、花旗銀行帳戶亦明。故被告否認來海玲有將來毓卿所遺留存放在來海玲帳戶內之款項85萬3400元轉匯至其所有玉山銀行帳戶之情形云云，即不可採。
㈡告訴人3 人、來海玲及吳宗澤曾對被告所提返還共有物之民
事訴訟案件，業經新北地院以103 年度家訴字第99號、臺灣高等法院以104 年度家上字第126 號判決被告應返還上開存款（即85萬3400元及美金6 萬2757.24 元）予全體繼承人，並應返還退撫金予告訴人3 人及來海玲，嗣經上訴後由最高法院以105 年度台上字第1046號裁定駁回上訴確定在案，有上開判決及裁定在卷為憑（見易更一3 號卷第223 至246 頁）。而被告於持有上開存款及退撫金後，先後輾轉存入其遠東商銀、星展商銀等帳戶，再自星展商銀帳戶提領，存入其日盛銀行帳戶，再轉至其中小企銀北鳳山分行帳戶（該帳戶於104 年6 月間結清），又於104 年6 月間分多次提領全數領出乙節，亦據被告坦承不諱（見易更一3 號卷第93至95頁），並有遠東銀行104 年10月16日（104 ）遠銀詢字第0001
229 號函及所附資料、星展銀行資與營運處104 年10月22日（104 ）星展帳發（明）字第00809 號函及所附資料、花旗銀行高雄分行104 年11月11日（104 ）政查字第0000059058號函及所附資料、中華郵政公司106 年6 月14日儲字第1060114820號函及所附資料、106 年7 月21日儲字第1060145037號函及所附劃撥支票影本、玉山銀行集中作業部106 年8 月
3 日玉山個（存）字第1060720269號函及所附資料、銀行回應明細資料（被告開戶狀態列表）、中小企銀北鳳山分行10
6 年8 月3 日106 北鳳山字第00149 號函及所附資料（104年6 月結清）、日盛銀行作業處106 年8 月4 日日銀字第1062E00000000 號函及所附資料（尚未結清）、一銀行鹽埕分行106 年8 月3 日一鹽埕字第00074 號函及所附資料（未結清）、中小企銀雙和分行106 年8 月3 日106 雙和字第263號函及所附資料（已結清）、澳盛銀行106 年8 月2 日106澳盛（台執）字第0747號函及所附資料、臺灣銀行營業部10
6 年8 月10日營存密字第10650215021 號函及所附資料（尚未結清）、永豐銀行作業處106 年8 月11日函及所附資料、日盛銀行106 年9 月4 日日銀字第1062E00000000 號函及所附資料、玉山銀行集中作業部106 年8 月29日玉山個（存）字第1060815387號函及所附來氏臺灣祭祀基金會來海威存款憑條等資料、中小企銀雙和分行106 年8 月23日106 雙和字第267 號函及所附轉帳交易傳票等資料、澳盛銀行106 年11月16日106 澳盛（台執）字第1107號函（來氏台灣祭祀基金會來海威無開立帳戶）、玉山銀行集中作業部106 年11月21日玉山個（存）字第1061108283號函及所附資料（來氏台灣祭祀基金會來海威已結清銷戶）可參（參他7861號卷一第50至60、120 至126 頁；偵續201 號卷第110 至116 、120 至
121 、124 至第127 、129 至163 、171 至178 、182 至18
5 、193 至196 頁）可佐，是此部分之事實，亦堪認定。㈢按「金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移
轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符。」（最高法院23年上字第1830號刑事判例要旨參照）。
1.來毓卿遺產部分：⑴被告之父於101 年9 月25日由3 位律師為見証人，口授遺囑
內容為：㈠略。㈡本人百年後骨灰希望後世子孫安置到杭州蕭山懷遠堂祖墳。㈢本人居住所新北市○○區○○路○○號7樓之房屋暨樓上加蓋3 間房屋（建號○○○區○○段○○○○號，共有部分：2675建號）及坐落基地○○○區○○段○○○號，權利範圍10000 分之548 ）業於民國100 年12年29日過戶登記予照顧本人晚年生活起居之二女兒來海玲。㈣如下所示之財產設立祭祀祖先及本人之基金，統籌逐年由輪分前往祭祀子女支領費用：1.合作金庫帳號（詳卷）戶名：來毓卿（定期存款）。2.中華郵政帳號（詳卷）戶名：來毓卿（活期存款，退役俸）。3.渣打銀行帳號（詳卷）戶名：來海玲（活期存款）。4.本人配偶來譚玉英遺留之現款、保險箱存放之黃金、手飾：⑴現款美金部分，本人授權次女來海玲以其名義在花旗（台灣）銀行投資操作至本人百年後結算款項。⑵現款美金部分，本人授權三女來海瓊以其名義在花旗（台灣）銀行投資操作至本人百年後結算之款項。上開現款、黃金等本人百年後之處理，由來海玲、來海強、來海瓊共同協商，作為每年輪流去蕭山掃墓之費用。㈤略等語，有代筆遺囑可參（見他7681號卷二第24至27頁），又依來毓卿去世前，被告與來海強、來海玲於95年10月所書立之委託同意書、製作日期為97年11月30日之來氏台灣祭祀基金會投資狀況、製作日期為97年11月30日、98年3 月8 日之來氏台灣祭祀基金委員會會議紀錄（委員包括來海威、來海玲、來海強、來海瓊、來彥緹）（見他7681號卷二第18至23頁），及前開玉山銀行集中作業部106 年8 月29日、11月21日函及所附來氏臺灣祭祀基金會來海威存款憑條及已結清銷戶等資料，可見來毓卿之遺囑亦已明載其配偶來譚玉英及自己死亡後之遺產應設立祭祀祖先及本人之基金，統籌逐年由輪分前往祭祀子女支領費用，且被告與包括告訴人3 人之來毓卿後代在來毓卿去世前，事實上亦確有決議設立「來氏台灣祭祀基金會」（未辦理法人登記）等情，均堪認定。
⑵依製作日期為97年11月30日、98年3 月8 日之來氏台灣祭祀
基金委員會會議紀錄，來海瓊曾依會議決議於98年4 月8 日付清其自所保管帳戶內提款10萬元供其赴中國大陸蕭山洽詢新墳事宜開銷後之差額8221元，可知來氏台灣祭祀基金會雖未依法設立，但於98年間，被告、告訴人3 人及其他繼承人間，尚能依基金會成員決議正常運作亦明。
⑶依來毓卿之遺囑內容所載，其遺產係供設立祭祀祖先及本人
基金，統籌逐年由輪分前往祭祀子女支領費用之用，而來海玲及來海瓊帳戶內之美金存款亦由兩人投資操作，且應於來毓卿去世時結算，已如上述。然依告訴人來海瓊於本院審理時，已稱：我保管之10萬元美金，有拿去投資，後來依父親之指示，要拿新臺幣200 萬元予吳宗澤，所以把10萬元美金中匯算成新臺幣200 萬元之美金數額，交給來海玲，由來海玲兌換成新臺幣200 萬元給吳宗澤，其餘的本來投資2 筆人壽險基金，1 筆是澳幣，1 筆是美金，現在基金是付律師費、回大陸掃墓的費用、定期存款保管箱的錢等語（見本院卷第223 至224 頁），可知告訴人來海瓊所持有、保管來毓卿遺產中有關美金及新臺幣部分（告訴人代理人於本院審理時稱：金飾部分，原本是來毓卿管理，目前是保管在來海瓊名下的保管箱，見本院卷第223 頁），並未依來毓卿遺囑所載，於來毓卿死亡時結算，且告訴人來海瓊所保管被告母親生前所有之手飾、黃金部分，迄今尚未分割，堪以認定。
⑷告訴人來海瓊有將其保管來毓卿遺產中之現款部分，用以支
付訴訟費用一節，已如上述，而被告於原審審理時亦供稱：就美金6 萬2757.24 元的存款部分，伊都已經拿來打官司付法律訴訟費用用完了，且伊沒有事先告訴來海強、來海瓊、來彥緹、來海玲等語（參易更一3 號卷第474 頁至第476 頁），故告訴人3 人指訴被告已對上開遺產侵占，實有疑義。
又依繼承人之一之來彥緹亦稱來毓卿所留遺產數額，尚未達成立基金會之標準，故無法成立基金會（見易更一3 號卷第
309 頁）。參以被告及告訴人3 人之母親所留下之手飾、黃金，迄未分割，足見告訴人3 人、被告及其他繼承人間，就來毓卿遺產數額確定、用途之意見，已屬分歧。又現款為代替物之一種，被告及告訴人來海瓊持有來毓卿之新臺幣或美金現款期間，基於維護來毓卿遺產確定性及用途，並而處分所持有之美金或新臺幣時，自難認有侵占之主觀犯意。故尚不得以被告有將部分遺產用於支付遺囑以外之相關費用（如：支付律師之訴訟費用等），即推認被告涉有侵占亦明。
⑸告訴人3 人及其他繼承人就被告持有之來毓卿遺產向法院聲
請分割後，被告固有依確定判決返還予告訴人3 人及其他繼承人之義務。然被告保管、持有來毓卿之遺產為美金及新臺幣，屬代替物之一種，被告與告訴人3 人及其他繼承人事先並未約定必須將來毓卿之遺產存入何人帳戶保管，而被告與告訴人3 人間就來毓卿遺產金額數量既曾有爭議，而被告於返還遺產及退撫金之訴訟固經民事判決敗訴確定後，縱令其將原存放在中小企銀北鳳山分行帳戶內之存款全部提領完畢，致告訴人強制執行無結果，核被告此部分所為尚與侵占罪之構成要件不符。
2.退撫金部分：被告因受告訴人3 人及來海玲之委託而申請領取來毓卿之退撫金，並於向新北市榮民服務處即將來毓卿之退撫金105 萬4295元匯至被告所有之郵局帳戶後，固未將該筆退撫金分配予各告訴人3 人，而於104 年6 月間，亦陸續將該筆退撫金提領完畢，已如上述，然新臺幣現款為代替物，其得為處分，只須返還數量相同之金額予告訴人3 人，至於被告保管、持有現款方式，不限於存於其名義之帳戶中，而被告與告訴人3 人復未約定被告之保管方式，則被告於109 年1 月20日已將來毓卿之退撫金105 萬4295元，存入某帳戶內之事實，以証明其並未侵占退撫金，有其提出之帳戶往來明細可參（見本院卷第231 頁），則被告雖於受強制執行之際，在104年6 月22日、23日，將其原存放於中小企銀北鳳山分行帳戶內之存款261 萬2839元提領一空，致來海玲依臺灣高等法院
103 年度上易字第1395號確定判決為執行名義，對被告之銀行存款，聲請強制執行，發現來海威在遠東銀行之存款為0元（另被告與星展銀行並無往來），而未獲清償，然被告現既仍保管包括自己應得部分之退撫金，然其尚無主觀不法所有意圖之犯意亦明，故不能因被告於遭受強制執行之際，提領全部銀行存款，即遽認被告有侵占退撫金之犯行。
㈣綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，對被告被訴侵占罪遽為論罪科刑，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李賜龍提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 劉甄庭