臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第44號上 訴 人即 被 告 王國議義務辯護人 蕭能維 律師上 訴 人即 被 告 李旭展選任辯護人 蘇佰陞 律師(法律扶助律師)上 訴 人即 被 告 黃適地選任辯護人 孫紹浩 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度重訴字第24號，中華民國107 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26376 號、106 年度偵字第4709、6378號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於王國議、李旭展、黃適地部分，均撤銷。
王國議共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表五編號1 所示之物沒收。
李旭展共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號1 、2 、5 所示之物，均沒收。
黃適地犯幫助販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王國議與姓名年籍不詳之臉書帳號「鄭耀達」（即根本晃，下稱鄭耀達）及「丁姓賣家」之人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯意聯絡，先由王國議以其所有扣案如附表五編號1 所示0000000000之行動電話，聯繫陳彥中（已判刑確定）與「鄭耀達」、「丁姓賣家」於民國105 年9 月間某日，齊聚高雄市鳳山區或大寮區之某處便利商店旁，並由王國議居間斡旋議價成交，由「鄭耀達」、「丁姓賣家」以新臺幣（下同）
5 萬元（起訴書誤載為5 萬5 千元），將一袋裝如附表一所示之物（內含編號1 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支、編號4 所示具殺傷力之子彈6 顆，售予並當場交付陳彥中收受，陳彥中則當場支付5 千元，餘款嗣分三期交請上揭便利商店櫃臺人員轉交王國議受領後再轉交付予「鄭耀達」與「丁姓賣家」。
二、陳彥中為紓解經濟困窘，遂央請李旭展代覓買家，二人均明知前開如附表一所示之物內含不得販賣、持有之系爭違禁物，仍共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯意聯絡，由李旭展先於105 年10月21日某時透露系爭違禁物販售訊息予黃適地，黃適地明知上情，仍基於幫助販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯意，於105 年10月31日向李旭展報告與真實姓名年籍不詳稱呼「吳日本」之人有訂約機會，李旭展隨即通知陳彥中攜帶前開內含系爭違禁物之如附表一所示物品，於105 年11月1 日凌晨1 、2 時許，二人齊至高雄市○○區○○路上某全家便利商店與「吳日本」會面磋商，再應「吳日本」要求同往高雄市○○區○○路附近試射，因「吳日本」試射2 發均無法擊發，遂向陳彥中表示若有制式手槍始願併買，陳彥中則向「吳日本」借得2 萬元，並約定若日後成交將轉作價款；翌日凌晨3 時許，「吳日本」再與陳彥中、李旭展約集在高雄市澄清湖附近住宅區某處，因陳彥中尚未取得制式手槍，遂將如附表一所示之物先行交付「吳日本」；隔日凌晨
1 時許，三人又在前揭住宅區某處會合，「吳日本」確定不買並退還如附表一所示之物，因而使陳彥中與李旭展販賣系爭違禁物未遂。
三、嗣因陳彥中將附表一所示之物放置李旭展位於高雄市○○區○○○路○○號OO樓之O （O 室）住處，李旭展於同日（11月
3 日）5 、6 時許，在其住處頂樓試射擊發1 次後又卡住未擊發，遂放回原處。迨同日8 時30分許，同棟大樓住戶在頂樓拾獲子彈及彈殼（如附表二所示）並報警處理，經警於同日11時許，在上址12樓樓頂，查扣得彈頭（如附表三所示），於同日14時15分許，在李旭展上開住處，扣得如附表四所示之物後，再於106 年1 月20日2 時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號3 樓，扣得如附表五所示之物，循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 及第159 條之5 分別定有明文。本案認定事實所引用之卷內證據資料，①除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而當事人於審理時，除上訴人即被告（下均稱被告）王國議及其辯護人爭執證人即同案被告陳彥中於警詢證述之證據能力外，對其餘證據同意有證據能力；其餘被告及辯護人均同意卷內得作為本案證據之證據能力。②審酌證人即被告陳彥中上揭警詢所為證述，並無刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 所示情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不得作為認定被告王國議有罪之證據。③其餘經審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：訊據被告王國議矢口否認有為販賣如附表一編號1 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支、編號4 所示具殺傷力之子彈6 顆，辯稱：僅幫助陳彥中持有系爭違禁物等語，其辯護人為之辯稱：王國議只是陳彥中向「鄭耀達」買槍的白手套，錢被「鄭耀達」取走，槍枝也是「鄭耀達」交付，應僅論幫助犯或持有槍枝罪，附表一編號1 的改造手槍，無法發射子彈，難認被告有販賣槍枝之故意，證人陳彥中警偵訊筆錄與原審證詞不符，無其他補強證據，原審採信警偵訊筆錄有違証据法則等語。惟查：
（一）被告王國議參與行為包含聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款之行為，依被告於原審準備程序時不爭執有聯繫「鄭耀達」、「丁姓賣家」與陳彥中於上開時地碰面且在場，陳彥中收受袋裝如附表一所示之物且支付5000元予「鄭耀達」、「丁姓賣家」，之後由王國議將陳彥中再交付的5000元交給「鄭耀達」等情（見原審卷㈠第104頁），此與其於警詢陳稱「一開始賣家是跟我說5 萬成交」、「宇峰（即被告陳彥中）與台南賣家並無直接面對面接觸，都是透過我拿槍枝給宇峰看貨. . . 宇峰後來接受
5 萬5 價錢後，透過我向台南賣家表示要分期付款. . .只有第一次宇峰將5000元拿到超商櫃臺，我先到超商拿錢，等台南賣家來超商找我時，我在超商外面將錢轉交給台南賣家，. . . （交易過程）當時對方兩人在現場」等語（警卷第4 頁至第5 頁）；其於偵訊時陳稱：「我聯絡賣家跟我見面. . . 我再叫陳彥中過來. . . 我跟他們協調說賣家從台南下來不要空跑一趟. . 陳彥中當場拿5000元給我，我再拿給賣家. . . . 剩餘款項陳彥中有拿去超商寄櫃臺，我再聯絡賣家去拿錢」等語（見偵一卷第88頁）；其於原審準備程序時稱「『鄭耀達』跟他一個姓丁的朋友從台南下來，我就約陳彥中去看. . . 『鄭耀達』叫我不要讓他白跑一趟，我就轉告陳彥中，陳彥中叫我跟『鄭耀達』說可不可以用分期方式，我回去跟『鄭耀達』說，『鄭耀達』答應. . . 第一次的錢5000元是陳彥中當面交給『鄭耀達』，第二次的錢是陳彥中把錢5000元放在超商，我叫『鄭耀達』來交給他」等語（見原審卷㈠第95頁）；核與證人即共同被告陳彥中於偵訊時具結證稱：在大寮超商跟王國議拿到那批槍彈，錢是一次1 萬元，1 萬元寄在超商，是王國議叫我這麼做的等語（見偵一卷第85頁）；於原審具結證稱：透過王國議介紹的陌生男子得到這批槍彈. . . 王國議在整個交易過程見面與討論一定有，但我都是跟他抱怨我錢不夠. . . 印象中是王國議走過去跟對方講話，他們後面兩個走過來拿（這批槍彈）給我. .. 王國議應該算是幫我去問的. . . 我現在印象是5 萬元. . . 第一次見面給5000元，後面三次是去超商放錢. .. 開價是透過王國議跟我講的，如何交錢、在哪裡交錢，也是王國議跟我講的. . . 整個交易過程都是王國議在跟我聯絡的」等語（見原審重訴卷㈡第14頁至第21頁）大致相合，堪認被告王國議確有參與犯罪事實一所示之聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款之行為。
（二）按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又依民法第345 條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣；即參與事前買賣標的物及其價金之磋商行為，揆之上揭民法第345 條關於買賣之意義及成立之規定，亦屬參與販賣構成要件之行為（最高法院103 年度台上字第3463號刑事判決意旨參照）。是被告王國議前揭參與販賣系爭違禁物之犯罪行為，既包含聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款之行為，參諸前揭說明，已達屬販賣構成要件行為之程度，被告王國議就此辯稱僅有幫助故意等語，辯護人為之辯稱應僅論幫助犯或持有槍枝行為云云，亦不足採。
（三）該改造手槍據內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法為鑑定方法後，鑑定結果分別如附表一編號
1 、4 備註欄所示。又扣案子彈經鑑定試射可擊發，具有殺傷力，如附表一編號4 備註欄所示。再經內政部警政署刑事警察局以107 年7 月30日刑鑑字第1070043790號函覆本院稱：本案扣案手槍（槍枝管制編號0000000000) ，前經鑑定，其彈殼僅卡住槍管彈室內側，並不影響槍枝機械運作，僅需簡易排除即可供擊發子彈使用。本案槍枝業經本局採以國、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要等詞（見本院上訴審卷第155 頁）。按未經許可販賣、持有之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定其是否具有殺傷力，而關於非制式槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即性能檢驗法。如性能檢驗法鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之判斷，並有適用之子彈時，始再以動能測試法鑑定。準此，如附表一編號1 所示改造手槍本身之構造及威力，既經內政部警政署刑事警察局以前揭鑑定方法鑑定認為具有殺傷力，卷內並無證據足以證明可能會有不同結果，至於彈殼卡住槍管部分，僅係擊發功能的一時障礙，並未產生構造上變化，又僅需簡易排除即回復該槍枝本身威力，自不得以該一時性擊發障礙遽認該槍枝無殺傷力。辯護人就此主張該改造手槍無法發射子彈云云，並非基於上揭鑑定方法所得結論，卷內又無事證堪予佐憑，更與本案查獲過程所扣得如附表二所示子彈及彈殼及如附表三所示彈頭不合，是其所辯與鑑定結果認具殺傷力不符，自不足採信。綜上所述，因被告王國議之行為，既包含有聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款等之行為，已達屬參與販賣構成要件行為之程度，被告王國議辯稱僅有幫助故意云云，辯護人為之辯稱：應僅論幫助犯或持有槍枝行為云云，自不足採。
二、犯罪事實二部分：上揭事實，業據上訴人即被告李旭展於警詢、偵訊、原審及本院審理時認罪自白坦承不諱，上訴人即被告黃適地於本院審理時亦認罪坦承不諱（均見本院更一卷第201 、286 頁正、背面），又經查：
（一）被告李旭展前開之認罪自白所稱代尋買家之情節，核與証人即出售槍支者陳彥中所述大致相符，又有被告陳彥中與李旭展間、李旭展與「吳日本」間之通訊軟體LINE對話紀錄、如附表二、三、四、五所示扣案物及照片、李旭展住處大樓監視器翻拍照片及員警現場蒐證照片26張可佐（警一卷第22至24頁、第26至27頁反面、第29頁、第31至32頁反面、第34頁、第35至47頁、第49至53頁、第61至64頁、警二卷第55至56頁），此部分之事實堪予認定。
（二）被告黃適地於本院審理時之認罪自白，並有黃適地與李旭展、黃適地與「吳日本」於介紹初期以LINE通訊內容（見警一卷第55頁至第57頁，詳細內容如後），可知均互以暗語對話，但未見疑問或對答不上之情形，又二人使用暗語標的各有不同，但訊息相通，例如：李旭展以「原裝車」、「電池」為標的，但黃適地係囑「吳日本」要帶現金到「工廠」看準備好的「西裝」、「贈品」，喜歡的就帶走等詞，顯見彼此對此不講明之問答標的均清楚瞭解，此由黃適地提醒李旭展要刪掉訊息之動作益得証明；又被告李旭展於原審具結證稱：「原裝車」是指槍，「電池」是子彈等語（見原審重訴卷㈡第25頁），亦核與上揭事證相合，是以二人所通訊息與聯繫「吳日本」為本案販賣槍彈犯行之交易情形，依經驗法則與論理法則判斷，被告黃適地應知悉被告李旭展與其友人有急需販售系爭違禁物之行為而聯繫「吳日本」為買家之事實，其通信聯繫內容如下：┌───────────────────────────┐│黃適地與李旭展於105年10月21日以LINE所通訊息 ││ ││李：今天跟你說原裝車的。要跟我確定餒...這邊確定有。 ││黃：明天當面談。看完刪掉。 ││李：要確定有要買。車子很多，原裝的。 │├───────────────────────────┤│黃適地與李旭展於同年10月31日以LINE所通訊息 ││ ││黃：我先看我朋友帶多少錢來，我有說一次，一次，才不會 ││ 引人注目。 ││李：今天要買？ ││黃：你確定十一點，我就約你們十一點見，先溝通細節.... ││ 是。 ││李：不在身上，要在約時間啦，我們在忙也不能帶在身上。 │├───────────────────────────┤│黃適地與「吳日本」於11月2日以LINE所通訊息 ││ ││黃：本哥，準備了，大概一兩點，會跟你說地點，你直接過 ││ 來就好，我沒去店了，你的西裝兩件都在了，贈品也替 ││ 你準備好了。你等等直接過來就好，OK？ ││ 大家都準備好路。 ││ 本哥，等等注意電話我們去載你...！ ││ 我待會直接載你去工廠看西裝，現金帶著，看到喜歡的 ││ 直接帶走...！ ││ 工廠出廠的外面還沒上市全新的 ││吳：歹勢，遇上些事，但我又交代師弟轉告你們，電話中不 ││ 方便，今日要走店能暫停好吧，身上不夠。真歹勢，事後││ 會彌補你們。 │├───────────────────────────┤│於同年11月2日黃適地與李旭展以LINE所通訊息 ││ │ ││黃：不用出門了，阿本說錢不夠 │ ││黃：本說錢不夠，今日暫停，他說很抱歉 │ ││李：知道。鑰匙給你放桌上跟遙控器一起沒用到。 │ ││ 待會你在跟他講一下，我怕價格會變動... │ ││ 朋友是真的急用... │ ││ 原則上確定是原廠的電池 │ ││ 不是他牌的不是山寨的因（應）該不可能 │ ││黃：他說有問題嗎？ │ │└───────────────────────────┘
（三）黃適地選任辯護人所爭執之扣案如附表一編號1 所示改造手槍具有殺傷力一節，因該改造手槍經以檢視法與性能檢驗法鑑定後，依其結構具有可擊發適當子彈功能而具有殺傷力，至於子彈未能擊發之原因不一，非必然可因「吳日本」試射時不能擊發，或彈殼卡住槍管彈室內側，率認係有重大瑕疵或不能擊發而不具殺傷力，附此敘明。
綜上所述，被告李旭展、黃適地之認罪自白，有上述LINE所通訊內容可資佐証，又被告李旭展於原審亦稱：「原裝車」是指槍，「電池」是子彈等語（見原審重訴卷㈡第25頁），足見被告李旭展、黃適地自白介紹出售改造手槍核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪以認定。
三、核被告王國議就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1 項之非法販賣子彈罪。被告王國議持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告王國議與「鄭耀達」、「丁姓賣家」就上揭犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告王國議所犯上揭二罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、核被告李旭展就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條第8 條第5 項、第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5 項、第1 項之非法販賣子彈未遂罪。被告李旭展持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告李旭展就上揭所犯二罪，皆係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重論以槍砲彈藥刀械管制條第8 條第5 項、第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。被告李旭展與陳彥中就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、核被告黃適地以幫助之意思，為如犯罪事實所示販賣構成要件以外之行為，係犯刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條第8 條第5 項、第1 項之幫助販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條第12條第5 項、第1 項之幫助販賣子彈未遂罪。被告黃適地所犯上揭二罪，係以一幫助行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條第8 條第5 項、第1 項之幫助販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪處斷。
六、關於各被告刑之減輕事由說明如下：
（一）被告李旭展部分：
１、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）；被告李旭展於偵審均自白犯行，且員警係因被告李旭展之供述，而查獲被告陳彥中到案，亦係因被告陳彥中之供述，而查緝被告王國議到案，此有高雄市政府警察局新興分局106 年10月12日高市警新分偵字第10674353500號函、高雄市政府警察局新興分局106 年10月12日高市警新分偵字第10674353400 號函各1 份可佐（見原審院㈠卷第194 頁、第198 頁），又員警所出具之職務報告略以：
本分局105 年11月3 日獲報查獲李旭展無故持有槍砲彈藥案件，據李旭展所供述循線查獲所有人陳彥中，陳彥中也坦承其所有的槍砲、彈藥係向王國議所購買，本分局即報請臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮及聲請通訊監察，另於
106 年1 月19日持搜索票及拘票查獲王國議到案等情（見原審院㈡卷第196 至197 頁），可認被告李旭展有供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲上游，堪認已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之要件，而應依法減輕或免除其刑。
２、被告李旭展就犯罪事實所為，雖已著手於販賣之行為，惟因未生販出之結果而未遂，均依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
３、被告李旭展有上揭二減刑事由，然因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑事由，屬於刑法分則之規範，應先依該規定減輕或免除其刑，再依刑法第70條規定，就刑法第25條第2 項規定之總則減輕事由予以遞減之。被告李旭展選任辯護人就此主張原審判決減刑順序錯誤云云，係有誤會，附此敘明。
（二）被告黃適地部分：被告黃適地就犯罪事實所為，係被告李旭展上揭犯罪未遂之幫助犯，應先依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，再按刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，二減輕事由並依刑法第70條規定遞減之。
（三）至於被告李旭展選任辯護人及被告黃適地選任辯護人於本院主張請援用刑法第59條規定之減輕事由，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2452號判決參照）。審酌被告李旭展、黃適地2 人均已經二次遞減刑度，其中被告李旭展更有單一減刑事由得減輕至2/3 ，參以本案犯罪情節係一行為販賣改造手槍、子彈之犯行，或為既遂、未遂、幫助，但論其行為本質仍屬違禁物禁止流通之誡命違反，客觀上具有彰顯反社會之性格，助長暴害社會秩序之物流通，在客觀上難認有何足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之處，故本院認被告李旭展、黃適地上開犯行，均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，上揭二辯護人就此所為主張並不足採。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：１、被告王國議與「鄭耀達」、「丁姓賣家」，居間斡旋議價以5 萬元成交之前述一袋裝如附表一所示之中，除有已論罪之改造槍支、子彈外，該一袋物品內，尚含有附表一編號6 所示之非爆裂物但裝填彈藥主要組成零件雙基發射火藥之黃膠布纏疑似手榴彈外型爆裂物
1 個（經鑑定不具殺傷力），因認被告王國議此部分持有火藥零件，另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項之共同非法販賣彈藥之主要組成零件罪嫌。２、被告李旭展與陳彥中欲共同販賣未遂之前述一袋物品中，及黃適地欲介紹幫助販賣之前述一袋物品中，除有已論罪之改造槍支、子彈外，該一袋物品內，尚含有附表一編號6 所示之非法爆裂物但裝填彈藥主要組成零件雙基發射火藥之黃膠布纏疑似手榴彈外型物1 個，因認被告李旭展此部分同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項之共同非法販賣彈藥之主要組成零件未遂罪嫌；被告黃適地亦同涉有同條項之非法幫助販賣彈藥之主要組成零件未遂罪嫌。
（二）訊据被告王國議、李旭展、黃適地均否認此部分非法共同或幫助販賣彈藥之主要組成零件罪嫌，均辯稱：不知該袋中有手榴彈外型物且裝填有彈藥主要組成零件雙基發射之火藥等語。經查：依現場查扣之「爆裂物」外觀係以黃膠帶纏繞且完密封，此有高雄市政府警察局刑案現場初報表及照片在卷可憑（見警一卷第19、20頁），又該黃膠布纏繞疑似手榴彈外型物，經內政部警政署刑事警察局以外觀檢視法、X 光透視法、試爆法、拆解法及取樣鑑析，該爆裂物裝置上可見安全插銷及拉環，另安全握把長約9 公分，彈體底端為開放之圓切口，可看見彈體內部有一金屬管，直徑2.4 公分，底部封口處共有7 個小孔，均已使用不明物質完整密封，移至安全處所以遙控方式將安全插銷拔出後，僅產生火藥單響炮底火之爆炸聲響、火光及少量煙霧，但本體（外殼）完整，未有破碎之情形，研判係因發火物（起跑槍用火藥單響炮底火）之作用力未足以引燃金屬管內之火藥（經鑑定係生存遊戲瓦斯鋼瓶之疑似爆裂物）；再經拆解後取得不明粉末，將該粉末取樣送驗後，經鑑定結果檢出硝化纖維、硝化甘油等成分，認係雙基發射火藥（重約1.4 公克），此有卷附該局鑑驗通知書可憑（見偵字第26376 號卷第88、89頁），則上開相關專業鑑驗機構尚須以如此繁複之鑑定方法加以鑑驗，而該爆裂物外觀又完全以黃膠帶密封，被告王國議、李旭展及黃適地是否能知悉或認識，該黃膠布纏疑似手榴彈外型物爆裂物內含有微量之粉末，而該粉末即係雙基發射火藥且為炸彈及爆裂物之主要組成零件，即有疑義，此外復查無其他確切証据証明被告3 人知悉，該外觀係以黃膠帶纏繞且完密封之疑似瓦斯鋼瓶之疑似爆裂物，內藏有雙基發射火藥之重要零件而構成犯罪，其等此部分犯罪即屬不能証明，惟因公訴人此部分與前述論罪部分，有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）依前揭證人即共同被告陳彥中之證述與被告王國議之供述，係有「鄭耀達」及「丁姓賣家」與被告王國議共同為本案販賣違禁物之犯行，原審判決就此認定僅「某賣家」一人，尚有未合。（二）該生存遊戲瓦斯鋼瓶之疑似爆裂物，外觀完全以黃膠帶密封，鑑定機關依相關專業鑑驗機構尚須以前述如此繁複之鑑定方法加以鑑驗，才知裏面有雙基發射之火藥，被告等只憑外觀，是否知悉內有粉末係雙基發射火藥，而原審遽論以非法販賣或幫助販賣內有雙基發射火藥之重要火藥零件罪，尚有未恰，被告王國議上訴認伊只係持有土造槍彈，而否認販賣土造槍彈，及被告等3 人指摘原判決量刑過重，雖均無理由，惟被告等3 人否認另犯非法販賣或幫助販賣內有雙基發射火藥之重要火藥零件罪，此部分為有理由，原判決既有前開可議，自應予撤銷改判。審酌被告王國議明知系爭交易標的為政府嚴禁私人持有之改造手槍、子彈，仍與「鄭耀達」、「丁姓賣家」共同為販賣行為，被告李旭展共同販賣改造槍枝未遂，被告黃適地幫助販賣改造槍枝未遂，其等所為增添社會治安敗壞的風險，其等罪數有減，量刑比照減輕，及被告王國議曾有犯槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處有期徒刑3 年10月之品行（見本院更一卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及國中畢業之智識程度（見被告王國議個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事娃娃機維修之工作、每月收入約1 萬5000元之生活情況（原審院㈡卷第109 頁、本院本審卷第289 頁）；被告李旭展大學畢業之智識程度（見被告李旭展個人戶籍資料查詢結果之記載），從事生鮮宅配及夜市擺攤之工作，每月收入約2 至3 萬元，為家中經濟支柱，尚須扶養父母之生活情況（原審院㈡卷第109 頁、本院更一卷第290 頁）；被告黃適地高中畢業之智識程度（見被告黃適地個人戶籍資料查詢結果之記載），為大樓管理員，每月收入約2 萬元、尚須扶養父母之生活（原審院㈡卷第109 頁、本院更一卷第290 頁）等一切情狀，量處被告王國議有期徒刑5 年2 月，併科罰金新台幣5 萬元，被告李旭展有期徒刑
1 年4 月，併科罰金新臺幣1 萬元，被告黃適地有期徒刑1年3 月，併科罰金新臺幣5 千元，並就罰金部分，均諭知如易服勞役，以新台幣1000元折算一日之折算標準。至被告李旭展、黃適地聲請宣告緩刑，惟按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107 年度台上字第2450號判決參照）。查被告李旭展、黃適地本案犯行，具有助長反社會性、暴力性犯罪，僅因買家最後決定不買致未流通系爭違禁物，單從犯罪行為本身即應認有藉執行刑罰促其省悟其行為之重大違法性之必要，且李旭展又曾持槍於住處頂樓開槍，均認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。有關違禁物及供犯罪所用之物沒收部分，並說明如下：
（一）扣案如附表五編號1 所示之行動電話，為被告王國議所有，且係供被告王國議用來與被告陳彥中聯絡犯罪事實犯行所用，業據被告王國議於原審自承在卷（見原審院㈡卷第109 頁），屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定，於被告王國議所犯如犯罪事實㈠之罪項下宣告沒收。
（二）按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；卷內既無證據證明被告王國議有分得販賣系爭違禁物之對價而取得犯罪利得，經本院訊問時亦稱並未分到價款，亦未有得到好處等語（見本院上訴審卷第203頁 ），參諸前揭說明，自不得對被告王國議宣告沒收犯罪所得，原審判決就此認以均分較為合理而對被告王國議宣告沒收25000元，自有未恰，此部分本院自應予撤銷，附此敘明。
（三）扣案如附表四編號1 、2 所示之物，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定及共同正犯責任共同原則，予共犯被告李旭展項下沒收。
（四）扣案如附表四編號5 所示之物，為被告李旭展所有，且係供被告李旭展用來與共同被告陳彥中、黃適地聯絡犯罪事實犯行所用，業據被告李旭展於原審自承在卷（見原審院㈡卷第109 頁），屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項之規定於被告李旭展項下宣告沒收。
九、至於原審判決不另為無罪諭知部分，係有利於被告等( 即於被告非屬不利益) ，被告等原不得對之聲明不服，檢察官復未提起上訴，當無依審判不可分之原則，因被告等上訴而為上訴效力所及（最高法院75年台上字第2148號判例參照），是該部分自非本院上訴所得審究範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5項、第12條第1 項、第5 項、第13條第1 項、第5 項、第18條第
4 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第28條、第55條、第25條第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經一審檢察官陳彥竹提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
┌─┬───────────────┬───────────────┐│編│ 名稱及數量 │備註 ││號│ │ │├─┼───────────────┼───────────────┤│1 │改造手槍1 枝（含彈匣1 個） │槍枝管制編號0000000000號，經鑑││ │ │定結果，認係改造手槍，由仿半自││ │ │動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬││ │ │槍管而成，經檢視，槍管彈室內卡││ │ │住已斷裂非制式金屬彈殼1 顆，經││ │ │排除取出後，仍可供擊發適用子彈││ │ │使用，認具殺傷力（偵二卷第65頁││ │ │）。 │├─┼───────────────┼───────────────┤│2 │子彈2顆 │經「吳日本」試射，無證據證明具││ │ │殺傷力。 │├─┼───────────────┼───────────────┤│3 │子彈1顆 │經李旭展試射，無證據證明具殺傷││ │ │力。 │├─┼───────────────┼───────────────┤│4 │子彈6顆 │經扣案，經鑑定均經擊發，具有殺││ │ │傷力（偵二卷第65頁、原審院㈡卷││ │ │第52頁） │├─┼───────────────┼───────────────┤│5 │子彈1顆 │經扣案，經鑑定不具有殺傷力（偵││ │ │二卷第65頁、原審院㈡卷第52頁）│├─┼───────────────┼───────────────┤│6 │似手榴彈外型物1個 │1.本件以遙控方式將安全插銷拔出││ │（未具殺傷力） │ 後，僅產生火藥單響炮底火之爆││ │ │ 炸聲響、火光及少量煙霧，但本││ │ │ 體（外殼）完整，未有破碎之情││ │ │ 形，研判係因發火物（起跑槍用││ │ │ 火藥單響炮底火）之作用力未足││ │ │ 以引燃金屬管內之火藥（偵二卷││ │ │ 第89頁）。 ││ │ │2.拆解後取得不明粉末，將該粉末││ │ │ 取樣送驗後，經鑑定結果檢出硝││ │ │ 化纖維、硝化甘油等成份，認係││ │ │ 雙基發射火藥（重約1.4公克） ││ │ │ ，依據內政部86年11月24日台內││ │ │ 警字第0000000號公告，火藥為 ││ │ │ 炸彈及爆裂物之主要組成零件。││ │ │ （見偵二卷第89頁、本院上訴審││ │ │ 卷第155頁） │└─┴───────────────┴───────────────┘附表二：（時間105年11月3日10時許；地點：高雄市○○區○○○路○號）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │子彈 │1顆 │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│2 │彈殼 │1顆 │ │└─┴──────────┴────┴────────┘附表三：（時間105 年11月3 日11時許；地點：高雄市○○區○○○路○○號OO樓頂）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │彈頭（已擊發） │1顆 │ │└─┴──────────┴────┴────────┘附表四：（時間105 年11月3 日14時15分許；地點：高雄市○○區○○○路○○號OO樓之O 《O 室》）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │仿巴西金牛座手槍（型│1枝 │即附表一編號1 之││ │號JP-915） │ │改造手槍 ││ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│2 │彈匣 │1個 │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│3 │子彈 │6顆 │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│4 │手榴彈外型物 │1個 │即附表一編號6 之││ │ │ │似手榴彈外型物 │├─┼──────────┼────┼────────┤│5 │HTC 廠牌行動電話（序│1支 │ ││ │號：000000000000000 │ │ ││ │號，含門號0000000000│ │ ││ │號之SIM 卡1 張） │ │ │└─┴──────────┴────┴────────┘附表五：（時間106 年1 月20日2 時40分許；地點：高雄市○○區○○○路○○○ 號O樓）┌─┬──────────┬────┬────────┐│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼────┼────────┤│1 │三星廠牌行動電話（序│1支 │ ││ │號：000000000000000 │ │ ││ │號、000000000000000 │ │ ││ │號，含門號0000000000│ │ ││ │號之SIM 卡1 張） │ │ │└─┴──────────┴────┴────────┘