臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1433號上 訴 人即 被 告 張昶旭指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴字第452 號，中華民國108 年9 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第7758、7759號、
107 年度偵字第7997、7998、7999號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○沒收部分撤銷。
甲○○扣案之HTC 廠牌手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即甲○○罪刑部分）。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣。甲○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用其所有HTC 廠牌、門號0000000000號手機內之通訊軟體「Facetim e 」為聯絡工具，於民國107 年5 月初某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號住處附近之暗巷內，以每包新臺幣（下同）1,100 元之價格，販賣愷他命2 包（合計2,200 元）予張貴棠。張貴棠販入上開愷他命後，再販賣予鍾正威，鍾正威再販賣予少年朱○傑、潘○崑等2 人（張貴棠部分業經原審法院判處罪刑確定，鍾正威部分由原審法院另案審理）。嗣鍾正威被查獲前開販賣毒品犯行後，供出毒品來源為張貴棠，張貴棠再供出毒品來源為甲○○，經警循線查獲上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理
時坦承不諱，核與證人張貴棠、鍾正威、潘Ｏ崑、朱Ｏ傑於警詢及偵查中證述之情節相符。此外，復有屏東縣政府警察局里港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願搜索同意書、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名對照表、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案（尿液初步檢驗報告單）、檢驗結果、檢驗照片、勘察採證同意書及搜索及蒐證照片6 張、辦理偵辦刑案蒐證影像紀錄表、屏東縣政府警察局里港分局照片黏貼表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌犯人指認表及真實姓名對照表、屏東縣政府警察局里港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（A 表- 男性）、甲○○自白信、屏東縣政府警察局扣押物品清單（108 年度保字第832 號）、扣押物品清單（108 年度成保管字第394 號）等附卷可參，堪信為真正。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足構成（最高法院105 年度台上字第2036號判決參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號、92年度台上字第2141號判決、95年度台上字第2913號判決意旨參照）。審諸被告甲○○與張貴棠間無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告甲○○當無甘冒重典而販賣之理。被告甲○○於偵查中供稱: 「我跟張貴棠收一半的錢，但我不一定會給他一半的量，要看我那時吃到剩多少」等語（見107 年度偵字第7758號卷第25頁）。
可見被告甲○○購入毒品後，係先施用部分毒品再將剩餘部分出售予張貴棠，以賺取施用數量之差價。被告甲○○有販賣毒品藉以營利之意圖，堪為明灼。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○前開犯行，堪予認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且亦為藥事法所規定之偽藥【按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」，藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。又依前行政院衛生署（已改制為衛生福利部）98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函示，認為藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向該署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌等語，上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第
3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。雖卷內無積極證據足認本案之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷上開愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，應堪認定】。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前述。因此，明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」；而毒品危害防制條例第4 條第3 項所定販賣第三級毒品之法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較之藥事法第83條第1 項之法定本刑為重。依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告甲○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（本件檢察官未舉證被告甲○○為供販賣而持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上，尚無積極證據足資證明被告甲○○為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，自無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有逾量第三級毒品之低度行為之情形）。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨參照）。被告甲○○於偵查及法院審理中就上揭販賣第三級毒品之行為均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
六、次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告甲○○之辯護人雖請求就被告甲○○所犯販賣第三級毒品犯行依刑法第59條規定減輕其刑併予宣告緩刑云云。然觀其犯罪之目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認被告甲○○於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正時，即著眼於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，而將其刑度為5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑。且被告甲○○自承其本身亦有施用愷他命之經驗，本次為警查獲後採尿，被告甲○○之尿液確呈愷他命之代謝物愷他命陽性反應（見屏東縣○○○○○里000000000里0000000000000000 號卷第32-33 頁）。可見被告甲○○並非不知毒品危害之人，其既知毒品之危害，又將愷他命販售同案被告張貴棠，之後同案被告張貴棠又將之出售予他案之被告鍾正威，鍾正威繼之出售予未成年人。衡諸上情，可知被告甲○○所為顯然已助長愷他命之流通，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。被告甲○○自無依刑法第59條規定酌減其刑後再予宣告緩刑之餘地，附此敘明。
七、原審就被告甲○○部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定，並審酌被告甲○○無視於國家對於杜絕偽藥、毒品犯罪之禁令，明知偽藥、毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，而販賣第三級毒品予同案被告張貴棠，同案被告張貴棠再將之販賣予他案被告鍾正威施用，致鍾正威再將毒品販賣予未成年人朱○傑、潘○崑，被告甲○○所為危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風甚鉅，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟念及被告甲○○販賣第三級毒品所獲不法利益尚非鉅大，販賣毒品對象僅有1 人，犯後坦承犯行，態度尚佳，亦見悔意之態度，並考量其前科素行，兼衡其自承為高職畢業之智識程度，目前做水泥工，一天薪水1,400 元等一切情狀，量處有期徒刑3 年7 月。本院經核原審已敘述其認定被告甲○○此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
八、原判決關於被告甲○○之沒收部分，固非無見。惟查：被告甲○○係以每包1,100 元之價格，販賣愷他命2 包（合計2,200 元）予張貴棠，業如前述，故被告甲○○之犯罪所得為2,200 元，而原判決僅諭知「未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，自有未合。被告甲○○上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告甲○○之沒收部分撤銷改判如下：
㈠關於販賣毒品所用之手機扣案之HTC 廠牌手機1 支（含門號
0000000000號晶片卡1 張）為被告甲○○所有，供被告甲○○本件販毒與毒品來源或購毒者聯絡使用，業據被告甲○○於審理中供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。
㈡關於本案犯罪所得犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，
刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告甲○○收取販賣毒品價金為2,200 元，雖未扣案，但既為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
九、原判決關於同案被告張貴棠部分，未經上訴，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。