臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1453號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張昆瑛上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴緝字第46號，中華民國108 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第18752 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張昆瑛前因施用毒品案件，經本院以99年度上訴字第1193號案件判決判處有期徒刑1 年，及臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第511 號、第2535號案件各判處有期徒刑1 年4 月、復經裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，上揭各罪經接續執行，於民國103 年3 月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，於104 年3 月24日執行完畢。
詎其明知具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得代他人藏放而持有，竟仍於98年間某日，收受其友人劉鶴森( 已歿）所交付，具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）而持有之。嗣因張昆瑛涉犯毒品案件為警查獲，經法院裁定羈押後後，於107 年8 月11日帶同員警至高雄市○○區○路街○○巷○○號之1 其住處起出前開改造手槍，因而查獲。經高雄市政府警察局鼓山分局報告偵辦，認張昆瑛涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：㈠按①案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又確定判決之既判力，不論實質上之一罪，或想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267 條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例、同院87年度台上字第1150號判決意旨參照）。次按前案審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實者，必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院100 年度台上字第6561號判決意旨參照）。②非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。㈡公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告於警詢及偵訊之自白、高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）扣押物品清單（槍枝管制編號0000000000）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（106 年9 月4 日刑鑑字第1060085411號）等證據，為其論據。訊據被告固坦認持有本案改造手槍之事實，惟辯稱：98年間，因劉鶴森欠我新臺幣（下同）20幾萬元，所以將5 把槍抵押在我這裡，當初第1 把槍交出去的時候，因我有販賣毒品的案件，我沒有想那麼多，所以才會交出1 把，在我被收押期間，警察借提我出去，我又跟警察說我要交1 把槍等語；被告之辯護人則以：本案為前案判決效力所及，請為免訴判決等語，為被告置辯。㈢經查：⒈被告前被訴明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，猶基於非法持有之犯意，於98年間某日，在不詳地點，以3 萬元之代價，向劉鶴森購入具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，下稱A 槍）及子彈19顆，繼而非法持有之。嗣為警先於106 年7 月14日12時許，在高雄市○○區○○○○巷00巷00號查獲，並執行搜索扣得第一級毒品海洛因5 包等物後，再於同日13時20分許，○○○區○○街OO巷OO號之O ，據其自首報繳扣得上揭槍、彈而查悉上情，所涉槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪之犯行，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官於106 年11月10日以106 年度偵字第12840 、16530 及17899 號提起公訴，經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第
764 號刑事判決就此部分判處有期徒刑2 年4 月，併科罰金10萬元，嗣經上訴後，由本院以107 年度上訴字第561 號刑事判決就此部分駁回上訴，再經上訴後，復由最高法院於10
8 年4 月25日以107 年度台上字第1100號判決駁回上訴而確定（下稱前案），此有前案起訴書、刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見他字卷第7 至68頁、前科卷之前案紀錄表第25至27頁）。⒉又被告於106 年7 月14日在前案為警查獲後，經臺灣高雄地方法院裁定羈押，而於106年7 月15日入法務部矯正署高雄看守所（下稱高雄看守所），於羈押期間之106 年8 月11日，由警方借提外出時，再主動交付本案查獲之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000
， 下稱B 槍），為警於同日13時40分許，○○○區○○街OO巷OO號之O ，依檢察官之指揮而逕行扣押B 槍等情，有被告於106 年8 月11日之警詢筆錄、鼓山分局106 年8 月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、鼓山分局員警於107 年7 月17日出具之職務報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份、查獲現場照片6 張（見他字卷第75頁、原審法院訴緝卷第
128 至129 頁、前案警二卷第65至73頁、前科卷之前案紀錄表第39頁）在卷足參。⒊有關被告持有本案B 槍之時間及來源，被告固於107 年8 月23日偵訊中供稱：手槍是劉鶴森的，我記得是他欠我錢，拿給我抵押暫時放在我這裡，是在我98年間用3 萬元跟他買另外1 支手槍後（即指A 槍），隔了約1 個月左右，劉鶴森才拿這把槍來讓我抵押等語（見他字卷第131 頁）；惟其於前案107 年1 月2 日原審審理中曾供稱：我是1 次買2 把手槍等語（見前案原審法院訴字卷第16
9 頁反面），亦表明係1 次取得A 槍及B 槍。本院考量被告所持有之A 槍及B 槍，取得時間均係98年間，且來源均為友人劉鶴森，則其於臺灣高雄地方法院審理中供稱，其係於98年間，1 次即自劉鶴森處收受前揭2 把槍枝，作為劉鶴森積欠其債務之擔保抵押乙節，尚非全然無據，且卷內並無其他客觀證據足認被告係分批取得A 槍與B 槍，自應對被告為有利之認定。⒋承上，本件既堪認定被告係於98年間，1 次收受劉鶴森交付之A 槍及B 槍，且前揭槍枝係作為擔保債務之抵押，被告之行為應屬非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（起訴書記載為寄藏，應有誤會），且因所持有之客體種類相同（同為手槍），則揆諸上開刑事判決意旨，應認被告持有A 槍及B 槍之行為，為單純一罪。⒌再者，被告前案於106 年7 月14日為警查獲時，固僅主動交出A 槍，然因被告當時係遭警方持搜索票執行搜索，對被告而言確實事出倉促、突然，是以，被告雖未一併交出B 槍，能否逕認被告於為警查獲時，即另行起意而持有B 槍，尚非無疑。何況，被告於106 年7 月14日為警查獲並逮捕後，嗣經本院裁定羈押，而於106 年7 月15日入高雄看守所乙情，業經敘明如上，可知被告自106 年7 月14日起，人身自由即遭拘束。又依被告於前案之警詢及偵訊筆錄顯示，被告遭羈押後，於106 年
8 月11日，始首次經警方借提外出，然被告旋於該日主動報繳B 槍，則依上開被告在羈押期間、人身自由被限制之情形下，第1 次有機會與執法之警員碰面時，即主動報繳本件扣案B 槍之情以觀，實難認被告自106 年7 月14日第1 次為警查獲後，至106 年8 月11日主動報繳B 槍止，已有另行起意而持有B 槍之主觀犯意。㈣綜上所述，被告前案持有A 槍之犯行，既經前案判決確定，則與前案間有單純一罪關係之本案持有B 槍之犯行，即為前案確定判決效力所及，不能更為其他有罪之實體上裁判。又被告本案持有B 槍之查獲時間為
106 年8 月11日，亦在前案事實審即本院107 年度上訴字第
561 號判決於107 年7 月26日宣示之前，應為確定判決既判力所及，無另論持有非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之餘地，從而，本件自應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定諭知免訴等情。
三、原審諭知本件免訴之判決，固非無見。惟本院查：㈠被告前被訴明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，
俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，猶基於非法持有之犯意，於98年間某日，在不詳地點，以3 萬元之代價，向劉鶴森購入具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，下稱A 槍）及子彈19顆，繼而非法持有之。嗣為警於106 年7 月14日12時許，在高雄市○○區○○○○巷00巷00號查獲，並執行搜索扣得第一級毒品海洛因5 包等物後，再於同日13時20分許，○○○區○○街OO巷OO號之O ，據其自首報繳扣得上揭槍、彈而查悉上情，所涉槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪之犯行，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官於106 年11月10日以106 年度偵字第12840 、16530 及17899 號提起公訴，經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第764 號刑事判決就此部分判處有期徒刑2 年4 月，併科罰金10萬元，嗣經上訴後，由本院以107 年度上訴字第561 號刑事判決就此部分駁回上訴，再經上訴後，復由最高法院於108 年4 月25日以107年度台上字第1100號判決駁回上訴而確定（下稱前案），此有前案起訴書、刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見他字卷第7 至68頁、前科卷之前案紀錄表第25至27頁）。
㈡被告嗣於106 年8 月11日13時40分帶同警員前往高雄市○○
區○路街○○巷○○○○ 號，在該址內查扣改造手槍1 把（型號：MODEL GUN JP-915、彈匣1 個），以及自小客車OOO-OOOO號1 輛等情，為被告所自承，並供稱：「（上述查扣槍枝與彈匣為何人所有？）上述槍枝與彈匣是我同學劉鶴森寄放在我這裡的。」，「（劉鶴森為何會將槍枝與彈匣寄放於你住家內？）因為劉鶴森有欠我錢，所以他將這支槍與彈匣寄放在我這裡。」（即B 槍），與其於106 年7 月15日在鼓山分局內惟派出所所供述：「（本所警員在高雄市○○區○路街○○巷10之1 查扣MODEL GUN JP-915改造手槍1 支《含彈匣1個》及子彈6 顆，你是如何購買或是自己改造？以何價格購得或如何改造？）我是向1 名叫劉鶴森的男子購買的，他的年紀跟我一樣，因為他是我同學，所以我知道他的名字，槍跟子彈我是以新台幣3 萬元跟他購買的。」（即A 槍），此亦有臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第764 號卷所附警卷可資參考（見該警卷第9 、10頁，以及第33、34頁）。復於臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第764 號所附偵查卷即臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第12840 號偵查卷第35頁中陳稱：「槍（A 槍）、子彈是在98年跟劉鶴森以三萬元買的。這是改造的槍枝，曾在山上對樹試射過，結果很滿意，槍是我買來防身用的等語」；復於本案偵訊時供稱：「手槍（
B 槍）是劉鶴森的，我記得是他欠我錢，拿給我抵押暫時放在我這裡，是我在98年用3 萬元跟他買另一支手槍（A 槍）後，隔了約一個月左右，他才拿這把槍來讓我抵押，說日後有錢還我再把那把手槍（B 槍）拿回去。」，並對檢察官訊問：「依你所述，前案判決裡面那支手槍（A 槍）跟你8 月11日交出的手槍( B 槍) 無任何關係，因為8 月11日那把槍（B 槍）是所有權仍然是屬於劉鶴森的，只是暫時放在你那裡讓你抵押，日後他會贖回，而你以3 萬元跟他買的那把槍（A 槍）則屬於你所有」？被告回答：「是的。」（見107年度他字第6478號偵查卷第131 、132 頁），則由被告歷次於警詢及偵查中之供述均能明確分辨A 槍是以3 萬元向劉鶴森購買防身用，B 槍係於買得A 槍後之1 個月因劉鶴森欠款所為交付之抵押品，兩者不論是取得並持有之原因、時間均不相同，係分別之案件，並非同一案件，亦非被告於98年間，1 次收受劉鶴森交付之A 槍及B 槍，無單純一罪之關係，原判決對此部分尚有誤會。
㈢原審據為本件被告免訴之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨
，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 戴育婷