臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1503號上 訴 人即 被 告 鄧智涵選任辯護人 柯怡如律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第92號，中華民國108 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第21221 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而為下列行為：
㈠、乙○○於民國107 年11月7 日16時許，至高雄市○○區○○路○段000 號找友人，適遇曾鉅遠欲購買甲基安非他命，雙方即合意以新臺幣（下同）32000 元價格交易1 台（即10錢，起訴書誤載為35公克）甲基安非他命，乙○○當場先交付
1 錢甲基安非他命予曾鉅遠，曾鉅遠則給付5000元買賣價金予乙○○，其等再留下LINE聯絡方式，由乙○○於同日19時37分起，持其所有如附表編號4 所示行動電話，持續與曾鉅遠聯繫交付剩餘甲基安非他命之時、地，乙○○遂於同日23時18分許（起訴書誤載為17分），駕駛不詳車輛至高雄市○○區○○○路○○○ 號旁郵局門口與曾鉅遠碰面，俟曾鉅遠上車後，乙○○即交付9 錢甲基安非他命予曾鉅遠，曾鉅遠則交付尾款價金27000 元予乙○○，而完成交易。嗣警方於10
7 年11月9 日偵辦曾鉅遠販毒案件，在曾鉅遠使用Line軟體發現曾鉅遠於107 年11月間有與暱稱「Mystery 」男子談論交易甲基安非他命之對話，適乙○○LINE暱稱為「Mystery」，而循線查獲上情。
㈡、乙○○另於107 年11月11日某時許，持其如附表編號4 所示行動電話，連結至網際網路登入GRINDR軟體，使用暱稱「找我有煙」帳號，以此方式隱喻販賣甲基安非他命，適員警林國華於執行網路巡邏時發現上開暱稱，遂佯裝為買客以該通訊軟體與乙○○攀談，達成以7000元價格交易4 公克甲基安非他命，並相約在高雄市○○區○○街○號○○○ 號「華納汽車旅館」交易，警方並指派員警潘昱均前往交易，嗣乙○○於107 年11月13日19時59分抵達「華納汽車旅館」，在103號房欲交付附表編號1 所示甲基安非他命予警員潘昱均時，潘昱均即表明身分並逮捕乙○○，並當場扣得附表編號1 所示甲基安非他命1 包，乙○○因而販賣未遂，員警潘昱均乃對乙○○為附帶搜索，在乙○○身上扣得附表編號2 所示販賣剩餘之甲基安非他命1 包及編號4 所示供販毒所用行動電話1 支，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第133 至137 、215 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、事實一㈠部分（即起訴書犯罪事實二部分）：此部分事實，業據上訴人即被告乙○○於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第7 頁正反面；偵卷第27頁反面；原審卷第233 頁；本院卷第133 、214 、237 頁），核與證人曾鉅遠於警詢（見警卷第17頁反面、18、19頁）、偵訊中（見偵卷第51頁反面、53頁）之證述大致相符。又員警因偵辦曾鉅遠販毒案件，在曾鉅遠承租位於高雄市○○區○○○路○○○ 號房間內扣得12包毒品，經送高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）檢驗後均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有曾鉅遠之警詢筆錄、扣押物品清單、凱旋醫院108年1 月4 日高市凱醫驗字第57008 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見警卷第14、15頁；偵卷第85頁正反面、87至89頁），復有被告與曾鉅遠於107 年11月7 日19時37分至同日23時56分許聯絡交付毒品Line通訊對話截圖附卷可稽（見警卷第57至58頁），足認證人曾鉅遠證稱其向被告購買甲基安非他命之事實為真。
㈡、事實欄一㈡部分（即起訴書犯罪事實一部分）：：此部分事實，業據被告於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第4 至5 頁反面；偵卷第27頁反面；原審卷第23
3 頁；本院卷第133 、214 、237 頁），並有員警林國華、潘昱均提出之107 年11月13日職務報告（見警卷第22至第23頁）、高雄市政府警察局三民第一分局108 年5 月7 日高市警三一偵字第1087097022號函附潘昱均提出之職務報告（見原審卷第111 至114 頁）、員警林國華與被告使用GRINDR軟體聊天之對話紀錄（見原審卷第115 至第119 頁）在卷可憑。又員警潘昱均喬裝為購毒者，於107 年11月13日20時許，在「華納汽車旅館」當場查獲被告攜帶甲基安非他命毒品前往交易，並扣得附表所示之物等情，有高雄市政府警察局三民第一分局派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄及現場照片在卷可憑（見警卷第27至30、32至35頁）。而扣案附表編號
1 、2 所示晶體2 包，經送往凱旋醫院檢驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有凱旋醫院108 年1 月2 日高市凱醫驗字第57217 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第83頁）。
㈢、按甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告於原審供稱：其販賣甲基安非他命予曾鉅遠獲利則為2000元；另其販賣甲基安非他命予喬裝為購毒者之員警，預計獲利1500元等語，有原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷第24
3 頁），足見被告為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。
㈣、綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，堪可採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查：被告如事實一㈡所示犯行，既以「找我有煙」暱稱登入通訊軟體Grindr，顯係欲吸引想購買毒品之人見其暱稱後與其聊天，其本有販賣甲基安非他命之故意，灼然至明；又被告與喬裝買家之員警就買賣毒品之數量及價金等重要內容已達成合致，被告顯已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，依上開說明，被告此部分所為，已該當販賣行為之著手。
㈡、核被告如事實一㈠所為（即起訴書犯罪事實二部分），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；另事實一㈡所為（即起訴書犯罪事實一部分），係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。至起訴書就事實一㈡部分（即起訴書犯罪事實一㈠部分），雖記載被告除犯販賣第二級毒品未遂罪外（即附表編號1 之欲交付給喬裝買家《員警》之毒品部分），另涉犯持有第二級毒品罪（即附表編號2 之員警另於被告身上查扣之毒品部分）云云。然查：被告關於附表編號1 、2 所示2 包毒品部分於原審供稱：「被查扣到的2 包毒品，是我一次同時間取得，小包甲基安非他命（即附表編號2 之毒品）是我販賣所剩下的，大包甲基安非他命（即附表編號1 之毒品）是我當天要賣給警方的，我被查獲前一天施用的毒品已經全部施用完了。」等語，已詳述扣案2 包毒品係供其為事實一㈡所示販賣毒品（未遂）所用及剩餘之毒品，並非其另持有、預備供己施用甚明；且原審審判長於被告為此陳述後，詢問檢察官對此部分（即起訴書犯罪事實一）之起訴法條部分有何意見？公訴檢察官亦表示：「依據起訴事實及被告之供述，針對犯罪事實一的部分（即本判決事實一㈡部分），起訴法條修正為被告只成立毒品危害防制條例第4 條第
6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，因持有為販賣未遂行為所吸收，不另論罪。」等語（均見原審卷第233 頁），足見扣案附表編號1 、2 所示2 包毒品，係供被告為事實一㈡所示販賣毒品（未遂）所用及剩餘之毒品，被告此部分持有毒品之低度行為已為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，被告應僅構成販賣第二級毒品未遂罪，起訴書就此所載，容有誤會，併予敘明。又被告上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重、減輕：⒈累犯：
被告於103 年間因詐欺案件，經原審法院以103 年度審侵訴字第93號判處有期徒刑4 月確定，於104 年6 月3 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第65頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；茲審酌被告上開前案之犯行係以單一行為觸犯成年人故意對少年犯詐欺得利罪及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（依刑法第55條規定從一重之成年人故意對少年犯詐欺得利罪處斷），與本件販賣第二級毒品罪之罪質不同、不法關聯性尚低，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，經審酌本件被告之犯罪情節，認無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。
⒉未遂：
被告如事實一㈡所示犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審理時均自白上開2 次販賣甲基安非他命犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其中事實一㈡部分則遞減之。
㈣、被告不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之理由：被告為警逮捕到案時，雖向員警表示其毒品來源為甲○○，然因甲○○否認有販賣毒品予被告之犯行，且無其他證據可證，員警因證據不足而未移送偵辦甲○○販毒行為一情，業經原審函查在卷，並有高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊偵查佐盧秉義提出之職務報告存卷可考（見原審卷第209頁），已難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑要件。至被告上訴本院後仍主張其符合此項規定，並請求勘驗扣案附表編號4 之行動電話內之其與甲○○間通訊內容，並請求傳喚甲○○到庭詰問及送測謊鑑定云云。然查：
⒈ 經本院向高雄市政府警察局三民一分局函詢：「被告於警詢
供其毒品上游係甲○○，且有被告所持用行動電話內LINE相關對話記錄可參，為何未另偵辦、移送甲○○涉嫌販毒品罪嫌？」經該分局覆以：「被告乙○○指證毒品上游係甲○○，並檢附LINE通訊軟體對話紀錄，對話紀錄於法律上之效力等同通訊監察譯文，偵辦毒品案所認定之通話紀錄內容應該包括明確時間、地點、金錢、數量、毒品品項等用語，一個完整的毒品交易需要前後連貫之對話紀錄，始能認定毒品交易完成，鄧男所提供對話紀錄僅能看出是與甲○○在核對帳務，雖鄧男與警詢筆錄中有說明帳務之內容，惟核對LINE對話紀錄，卻是僅有通話秒數，無任何明確毒品交易的文字。另本分局長明派出所員警於108 年4 月22日查獲甲○○持有毒品案，雖有將上記指證事項詢問甲○○，惟甲○○矢口否認，亦無其他購毒者指證甲○○販賣毒品，難以認定甲○○有販賣毒品情事，因此無法移送甲○○販賣毒品罪。」此有該分局109 年1 月14日高市警三一分偵字第10970057900 號函附職務報告及甲○○筆錄在卷可稽（見本院卷第103 至11
4 頁），可知警方依被告之供述、證人甲○○之證詞及卷附LINE通訊軟體對話紀錄等資料，認為尚不足以認定本件有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯。
⒉另本院勘驗扣案附表編號4 之行動電話內容，並將被告當庭
所指其認為與甲○○間談論攸關販賣毒品之相關對話及檔案資料擷圖附卷供參（參見本院卷第139 至141 、147 至161頁，不逐一列載）。惟查：證人甲○○就此部分內容於警詢證稱：「（問：你是否有販賣毒品給乙○○？）答：沒有。」、「（LINE聊天室譯文內容為何？）內容為我叫乙○○去幫我討債及他向我借錢的對話。」、「（問：聊天內容中乙○○於107 年11月13日『昨天4000+500，今天拿兩咖結算〔欠16000 《已拿1 咖》〕，還款4000+500+3500 』『你中國信託帳號給我，我無摺存』為何意思？是否為交易毒品？有無交易成功？）答：『昨天4000+500，今天拿兩咖結算〔欠16000 《已拿1 咖》〕，還款4000+500+3500 』因為時間過太久我記不清楚，可能是他欠我酒吧的錢；『你中國信託帳號給我，我無摺存』代表他要透過無摺匯款方式還我錢。」、「（問：據乙○○於107 年11月13曰遭本分局以網路巡邏查獲後，在警詢筆錄中證稱：『毒品來源就是甲○○，我與他都是使用line或是電話聯絡。他的line暱稱是Kk八大行業。』『我跟甲○○拿一錢需要回他新台幣0000-0000 不等。
一台《37.5》我賣32000 元，需要回他30000 元，差價就是我的利潤空間。我於107 年11月13日被警方查扣的毒品是去他家跟他拿的，當時我原本沒有要跟他拿毒品，是我在他家時剛好警方《喬裝購毒者》向我要購買，我才會跟說有人要拿7000元的毒品，國隆就說拿重量4 克的安非他命給對方，而後我才會將這包毒品送過去。』『昨天是我多打的，欠16
000 《已拿一咖》是當天早上有人跟我預定半台《新台幣16
000 元》，我已經先拿一咖《一錢》給對方，這一錢就是3500元這筆，4000元就是警方喬裝跟我買的4 克最少要回他的，500 元是我跟他借現金的，所以我總共欠他4000+500+350
0 元。』乙○○所說是否屬實？）答：不屬實，都是乙○○胡說八道，…我認為是他故意要栽贓我販賣毒品給他。一咖是指一個酒吧大包廂一個大包廂新台幣8000元，欠16000 是兩個大包廂的錢，另外4000元跟500 元都是他之前欠我的錢，至於他說的半台、4 克我都不知道是什麼意思。」、「（問：經警方檢視你手機，在你的手機相片內發現你於107 年11月9 日曾拍攝圖片《內容為銀行帳號000-000000000000》及107 年10月3 日曾拍攝你的帳簿《帳號000-00000000000000》；另於乙○○LINE聊天室與你對話紀發現你曾寄送相同的圖片檔案給乙○○，現供你查看，為何在警方查扣的手機內，會在107 年10月至11月間有相同的圖片？你如何解釋？你為何要寄送圖片給乙○○？）答：是我寄送這兩張圖片給乙○○沒錯，是他要用匯款的方式還我錢，他跟我要銀行跟郵局帳戶，所以我才會寄圖片《內容為銀行帳號000-000000000000》及我的郵局帳簿《帳號000-00000000000000》給乙○○。」等語，明確否認其係被告之毒品上游，此有證人甲○○警詢筆錄可參（見本院卷第107 至114 頁）。又證人甲○○嗣於本院審理中，經被告及辯護人執上開勘驗擷圖、被告上訴狀所附擷圖及甲○○之警詢筆錄所載問題為詰問，證人甲○○大致上仍與其上開於警詢之陳述相同，並否認被告所指之擷圖等訊息內容係其與被告談論毒品交易等事宜，另證述被告所稱「卷附事實一㈡所示與喬裝買家之員警對話之訊息內容，係甲○○先與員警互通訊息後，再由其接續與員警互通訊息」等情不實等語在卷（參見本院卷第217 至227頁，爰不逐一列載）。從而，依據扣案附表編號4 之行動電話內存訊息內容及證人甲○○之證詞，仍無法認定甲○○確係被告之毒品上游。
⒊再者，證人甲○○迄今均未因本件被告之供述而被警方移送
、或檢察官偵查起訴與本件被告販賣毒品相關之犯行，此有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第91至93頁），且檢察官於本院審理亦表示：本件並沒有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件不符等語（見本院卷第141 頁）；而上開前案紀錄表所載及辯護人於詰問時所指證人甲○○另案部分，充其量祇是另一犯罪事實，核與甲○○是否係本件被告之毒品上游無涉，尚難執此逕認甲○○有提供甲基安非他命供被告販賣。至被告及辯護人於詰問證人甲○○後，雖仍聲請將甲○○送測謊云云，惟證人甲○○已就被告及辯護人所質疑部分於警詢及本院證述在卷，且本件被告為警查獲迄今已達1 年多，檢警既未認定證人甲○○涉犯此部分販賣毒品犯行，自無再將證人甲○○送測謊之必要；佐以，證人甲○○亦表示：其已證述明確而無進行測謊之必要，並無接受測謊之意願等語（見本院卷第227 頁），故被告及辯護人此部分聲請應予駁回。綜上，本件迄今均未因被告供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪禁令，竟為販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害。另考量被告坦承犯行之犯後態度，前有販賣毒品之前科，本件販毒既、未遂之金額分別32000元、7000元（尚未收取即為警查獲），兼衡其自稱國中肄業、從事板模工作、未婚無子女之智識程度、生活狀況，暨其自稱因工作收入不穩定而犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，就販賣第二級毒品既遂部分量處有期徒刑4 年，另販賣第二級毒品未遂部分量處有期徒刑2 年4 月；併審酌被告先後二次販賣毒品之犯罪手法類似，時間均為107 年11月間，犯罪時點接近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量犯罪情節較諸販毒集團輕微，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯上開2 罪，定應執行刑為有期徒刑4 年4 月。
㈡、沒收部分：⒈扣案附表編號1 所示甲基安非他命1 包，係員警當場查獲被
告欲販賣予員警之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬；另附表編號2 所示甲基安非他命1 包，則係被告為上開販賣第二級毒品未遂犯行所剩餘之毒品，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第233 頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬；而上開毒品外包裝，因與毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷毀；至鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬。
⒉扣案附表編號4 所示行動電話1 支（含門號0000000000號SI
M 卡），係屬被告所有、供其為本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第235 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告販賣第二級毒品既、未遂罪刑項下宣告沒收。
⒊至扣案附表編號3 所示玻璃球吸食器，非被告販賣第二級毒品所用之物，核與本件無關，依法不能宣告沒收。
⒋未扣案之販罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項定有明文。而毒品犯罪所得沒收、追徵之目的，在於從經濟面剝奪毒品犯罪者之不法利益，將其販毒成本與利潤一併剝奪，自無須計算扣除販毒所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之餘地。查：被告就事實一㈠所示販毒犯行獲有犯罪所得32000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如事實一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，因員警並無購毒真意且無交付價金，被告既未實際獲有犯罪所得，即無宣告沒收之餘地。
㈢、本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告以其有供出毒品來源甲○○為由，提起上訴主張原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑為不當，經核並無理由，已詳如前述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────┐│附表： ││員警於107 年11月13日20時許，在高雄市○○區○○○街222 ││號「華納汽車旅館」103 號房，對被告為附帶搜索，在其身 ││上扣得之物（見警卷第30頁）： │├──┬────────┬──┬────────────┤│編號│ 名 稱 │數量│ 備 註 │├──┼────────┼──┼────────────┤│ 1 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重3.566 公克，檢││ │ │ │驗後淨重3.555公克 │├──┼────────┼──┼────────────┤│ 2 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重0.713 公克，檢││ │ │ │驗後淨重0.701公克 │├──┼────────┼──┼────────────┤│ 3 │玻璃球吸食器 │1個 │ │├──┼────────┼──┼────────────┤│ 4 │Nokia 行動電話（│1支 │ ││ │IMEI碼：00000000│ │ ││ │0000000；含門號 │ │ ││ │0000000000號SIM │ │ ││ │卡1 張） │ │ │└──┴────────┴──┴────────────┘