臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第195號上 訴 人即 被 告 Ａ０１ （真實姓名、年籍詳卷）選任辯護人 洪文佐律師上列上訴人因家暴傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第374 號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19016 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑陸年。
事 實
一、Ａ０１係成年人，與甲○○（真實姓名、年籍詳卷）係同居男女朋友（2 人於民國95年10月10日結婚，101 年8 月29日離婚），嗣於00年00月0生育有一女Ａ０２（真實姓名、年籍詳卷，95年1 月20日由Ａ０１認領），並同居在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號4 樓502 室租屋處，故Ａ０１與Ａ０２間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所列之家庭成員關係。Ａ０１於95年1 月10日下午7 時許，在上址租屋處獨自看顧Ａ０２，於餵食Ａ０２喝奶後，以右手扶住Ａ０２之前胸，並以左手拍打背部讓其打嗝，因Ａ０２持續哭鬧，Ａ０１一時情緒失控，其客觀上能預見Ａ０２僅為甫滿月之嬰兒，身體及頭部均尚未發育完全，且頭骨組織甚為脆弱，若突遭外力擊打，將可能造成傷害並導致死亡之結果，雖其主觀上對於死亡之結果並未有所預見，竟仍基於傷害他人身體之犯意，於拍打Ａ０２背部時逐漸加重力道而用力拍打，並以左手掌重拍Ａ０２頭部之左頂部一下，造成Ａ０２頭部外傷左頂部線性骨折、顱內出血、腦髓損傷，並因而陷入昏迷而停止哭鬧，Ａ０１旋即將Ａ０２放回床上後逕自外出，並於外出1 小時後返家，直至95年1 月11日凌晨0 時許，始發現Ａ０２已無呼吸、心跳，且已因上開頭部、腦部嚴重傷勢而死亡（死亡時間為95年1 月10日下午7 時至翌日凌晨0 時之間某時）。Ａ０１嗣因擔心上開拍擊致Ａ０２死亡之行為遭人發現，竟在上址租屋處將Ａ０２屍體以包巾包覆後，放置在大型塑膠箱內，並以多層膠布封箱後藏放在床板下方，復於95年中旬、97年間、101 年9 月間、104 年6 月間及105年6 月間陸續更換租屋處時，分別將Ａ０２屍體藏放在各該租屋處隱密處。之後，Ａ０１因漸感心力交瘁，遂於106 年10月19日上午8 時許，攜帶藏放Ａ０２屍體之塑膠箱通報警方，對於未發覺之罪自首而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：遭受第49條或第56條第1 項各款行為。施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。除前2項以外之任何人亦不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關第1 項兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 至3 項定有明文。
本案因涉及兒童Ａ０２（00年00月生），為免揭露足以辨識其身分之資訊，故就其之姓名及其生父Ａ０１、生母甲○○、祖母乙○○（即被告之母，真實姓名、年籍詳卷）之姓名部分均予以隱匿，先此說明。
二、證據能力部分㈠證人甲○○於本院審理時經具結所為之陳述，得作為證據使用：
按證人應就其親自見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若證人所述者係其個人意見或推測之詞，因非其親自見聞之事實，原則上不得作為證據；惟若證人係以其體驗之事實為基礎，所為之推測或意見，因伴隨該經驗事實或以此事實所為之推測，本具有某程度之客觀性及不可代替性，且係基於其體驗事實所形成，自與單純之意見或臆測有別。因此，刑事訴訟法第160 條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測之詞，至於證人以實際經驗為基礎所為之判斷意見，依上述規定之反面解釋，仍非不得作為證據（最高法院106 年度台上字第3604號判決意旨參照）。換言之，倘證人係以自身實際經驗為基礎之陳述，則非屬傳聞證據，自得為證據。查檢察官雖爭執證人甲○○於本院審理時證述之證據能力，並謂該證人所稱被告沒有重傷害部分之證述係屬臆測之詞，故無證據能力云云（本院卷第67頁背面、第70頁背面、第74頁背面）。惟觀諸證人甲○○於本院審理時具結後所為之證述內容，乃其與被告2 人照顧Ａ０２之分工原委，以及其所知被告照顧Ａ０２之情形（本院卷第66頁背面至第67頁），並無憑諸己見推測被告是否涉犯重傷害罪責之證詞，此等證述內容既係本於證人甲○○親自見聞之事實，並於法院審理時到庭接受交互詰問，自非單純之意見或推測之詞，揆諸上揭說明，尚非不得作為本案證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 第1 項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除上開證人甲○○於本院審理時所為之證述外，均經被告、辯護人及檢察官於本院行準備程序時同意作為證據（本院卷第27頁背面），是揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自均得作為證據。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）固坦認其在案發當日
曾以左手拍打Ａ０２（下稱被害人) 之背部約4 至6 分鐘，試圖安撫並讓她在喝奶後打嗝，而上開拍打行為係造成被害人嗣後死亡之原因等事實，惟辯稱：當時是餵完奶後要拍背讓被害人打嗝，因擔心被害人之哭鬧聲會吵到隔壁鄰居，所以不確定每次拍打的位置，小孩的頭骨之所以會出現傷勢，有可能是在拍背時不慎拍到的，故其所犯應該是過失致死罪云云。辯護人則以：被害人出生後均由被告照顧，在拍背過程中，並無公訴意旨所稱猛力拍打之情事，故就客觀事實而言，被告應為過失，而無重傷害致死或傷害致死之犯意云云，為被告置辯。
㈡經查：
⒈被告於94年間與甲○○係同居男女朋友，生育有一女即被
害人（被告於95年1 月20日認領），之後該3 人即同居在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號4 樓502 室租屋處，被告與被害人間因而具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所列之家庭成員關係；95年1 月10日下午7 時許，被告在上址租屋處獨自看顧被害人，於餵食被害人喝奶後，因被害人持續哭鬧，被告一時情緒失控，曾大力拍打被害人，被害人旋即停止哭鬧，被告見狀即將被害人放回床上後逕自外出，並於外出1 小時後返家，返家後直至95年1 月11日凌晨零時許，始發現被害人沒有呼吸業已身亡，被告因擔心上開拍擊致被害人死亡之行為遭人發現，竟在上址租屋處將被害人屍體以包巾包覆後，放置在大型塑膠箱內，另以多層膠布封箱後藏放在床板下方，並於其後之95年中旬、97年間、101 年9 月間、104 年6 月間及105 年6 月間陸續更換租屋處時，分別將被害人屍體藏放在各該租屋隱密處；嗣後被告因漸感心力交瘁，遂於106 年10月19日上午
8 時許，攜帶藏放被害人屍體之塑膠箱通報警方，對於未發覺之罪自首而接受裁判，因而查悉上情等事實，業據被告坦承不諱（本院卷第27頁背面至第28頁之不爭執事項），核與證人甲○○、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述相合（相字卷第3 至5 、21至26、65至70、93頁，本院卷第66頁背面至第67頁），並有現場照片及查獲照片共44張、臺灣高雄地方檢察署106 年度相字第1073號檢驗報告書暨相驗筆錄、法務部法醫研究所106 年11月17日法醫證字第10600057600 號函暨其所送該法務部法醫研究所血清證物鑑定書、法務部法醫研究所106 醫鑑字第1061104126號解剖報告書暨鑑定報告書、複驗筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書各乙份在卷可憑（相字卷第32至46、56至64、71至76、81至83、85至89、94頁），是被告就此部分之陳述，核與事證相合，足以憑採，上開事實堪以認定。
⒉被害人之死因乃頭部遭受大面積之鈍力傷1 次，致左頂骨骨折腦髓損傷而死亡：
⑴查被害人死亡時為甫滿月之嬰兒，身體幼小尚在發育，
被告於行為後復將被害人屍體以包巾包覆，放置在大型塑膠箱內，並以多層膠布封箱，且隨著其數度搬家而攜帶屍身藏放，有11年餘之久，屍體業已嚴重腐敗，其中左頂骨1 處線形骨折，部分裂成弧形，長7 公分，外面有棕色血漬樣物附著，內面骨折線旁邊亦附著棕色血漬樣物，可能為生前骨折；至於全部軟組織與內部臟器均已腐敗成泥狀物，未見完整臟器，其中左右肱骨、股骨及脛骨均無生前骨折，其他小骨骸則散落於腐爛組織中，無法判斷有無生前外傷等情，有被害人之屍體照片、法務部法醫研究所106 醫鑑字第1061104126號解剖報告書暨鑑定報告書、複驗及訊問筆錄、法務部法醫研究所
107 年11月13日法醫理字第10700050570 號函文及所附解剖照片、左頂骨線形骨折示意圖、法醫研究所醫鑑字第0000000000號鑑定報告各乙份在卷可憑（相卷第44至
46、76、77、85至89頁，原審卷第53至55、75至93頁）。是以，就被害人屍體於查獲後之勘驗結果，得見該屍體於當時已嚴重腐敗，其外傷證據，僅存左頂骨1 處線形骨折，已無法分辨身體其他部位有無生前外傷等情。⑵次觀諸卷存解剖照片2 張（原審卷第85、86頁），得見
被害人前揭左頂骨有1 處線形骨折，部分裂成弧形，長
7 公分，左頂骨外面有棕色血漬樣物附著，內面骨折線旁亦附著棕色血漬樣物（棕色血漬樣物範圍即照片上螢光筆描繪之範圍）；而上開線形骨折位置在左頂部（左耳上方，左邊頭部約2 分之1 左右位置）等情狀。鑑定證人潘至信法醫師於原審審理時具結證稱：由上開左頂骨外面及內面之解剖照片，可以看到骨折的邊緣都有沾附棕色的東西，依照經驗判斷此為血漬，就是很久以前的血液附在上面，而且是在骨折線旁邊，故有生前出血的可能性；死者腐敗後雖然也有可能會有血液堆積在低位的位置，但不應該在腦膜上有這麼多的血漬存在，此也不像死後的出血，因為死後出血骨折線的旁邊應該會有很新的斷面，而這不是新裂開的，已經很舊了，旁邊還有一些血漬沾附在上面，所以有非常大的可能性是生前的骨折；骨折一般是屬於鈍力傷，理論上如果要造成
1 個骨折，應該是有1 個碰撞，碰撞應該是鈍力，死者受很大的力氣應該是1 次，因為這個骨折並沒有另外1條骨折線，只是裂1 次而已等語（原審卷第61至63頁、第64頁背面）。足見上開被害人左頂骨處之線形骨折，應為其生前在頭部遭受到1 次重大之鈍力所造成甚明。
⑶此外，鑑定證人潘至信於原審審理時又具結證稱：人的
頭部顱腔內硬腦膜與腦髓間有一個橋靜脈，如果用力讓頭前後晃得很厲害，有可能會造成硬腦膜下腔出血，因為是靜脈，所以出血的速度會比較慢；另一個是腦幹的位置，如果前後晃動用力拍打，腦幹的部位會有瀰漫性軸突損傷（DAI ，diffuseaxonal injury），通常會有立即性意識的改變，就是拍打過程中本來是哭鬧的，哭完之後會喪失意識或意識產生很大的改變，因為腦幹有很多生命中樞，包括呼吸、心跳的中樞，神經軸突很大量的斷裂時，神經傳導會有問題，通常會有立即性意識的改變、喪失，甚至昏迷，後來發現死亡，本案有這樣的可能性存在等語（原審卷第63至65頁）。而被告於本院審理中對於被害人之死因乃頭部遭受大面積之鈍力傷
1 次，外傷左頂部線性骨折、顱內出血、腦髓損傷，且因上開頭部、腦部嚴重傷勢而死亡（死亡時間為95年1月10日下午7 時至翌日凌晨0 時之間某時）之事實，並不爭執（本院卷第27頁背面至第28頁之不爭執事項）。
是以，關於被害人之死因為其生前頭部遭受到1 次重大之鈍力致左頂骨骨折腦髓損傷而死亡之事實，堪可認定。
⒊被告係基於傷害之犯意，用力拍打被害人之頭部1 次，致
使被害人之左頂骨骨折而死亡，傷害行為與死亡結果間具有相當因果關係。
⑴鑑定證人潘至信於原審審理時具結證稱：上開骨折因顱
骨是曲面、弧面構造，因此即便受到垂直的力道，也可能裂成彎曲的樣子，故應是從骨折兩端中間的區域（即左頂骨側面轉彎處）受力，另由於僅有1 條骨折線，未見其他撞擊的證據，因而受力比較大的力氣應該只有1次；且骨折一般屬於鈍力傷，不會因搖晃造成，而是因碰撞、鈍力所造成，本案是線形骨折，不是凹陷形的骨折，有點像裂開來的樣子，即使有碰到鈍力，也是接觸面積比較大的東西，不像一個重的、接觸面積小的器物（例如鐵鎚）所造成；小孩子的頭骨很薄，如果很用力拍打，還是有可能造成骨折的等語（原審卷第63、64頁），核與卷存前開骨折照片所呈現該左頂骨骨折為線形骨折之情形相合（原審卷第85、86頁）。益足見上開被害人之左頂骨骨折確係因被告以徒手用力拍打頭部1 次所造成無訛。
⑵又被告於本院審理時陳稱：當時住的是小房間，稍微有
聲音，隔壁的人都會聽到，當天晚上7 點多，被害人剛喝完牛奶，沒有像之前一下就停下來，其便想辦法安撫她，想說她不舒服，就用右手扶著她，讓她靠在其之肩膀，用左手拍打她的背部讓他打嗝，剛開始不會很大力，後來愈哭愈大聲，其就急了，想說要讓她安靜下來，不要再繼續哭，沒有注意到拍的力道，也沒注意到拍打部位，過程中她並未掉到地上，大約拍了4 至6 分鐘左右，拍到沒聲音，想說是哭累了，就將她放在床上等語（本院卷第72、73頁）。考量被害人於案發當時僅為甫滿月之嬰兒，頭骨仍在發育中，顯然較成人為薄，且其身體非長，頭部又距離頸、背部甚近，為被告以左手拍背時得以輕易觸及之部位，而被告亦自承其在情緒急躁之情況下，逐漸用力地以左手拍打被害人背部，並未注意其拍打之部位，業如前述。則被告在長達4 至6 分鐘拍打被害人背部之過程中，因無法忍受被害人哭鬧不休，竟基於傷害之故意，突以左手掌大力拍擊被害人左頂部1 次，致其左頂骨產生線形骨折之傷害，並因而導致顱內出血、腦幹瀰漫性軸突損傷而昏迷，最終發生死亡結果之事實，堪以認定。且被告基於普通傷害之故意而傷害被害人之行為，與被害人發生死亡之結果，二者間有相當因果關係。
⑶公訴意旨雖認被告係基於使人受重傷之犯意，以右手扶
住被害人之前胸，左手持續以猛力拍擊被害人之頭部、腦部、背部及頸椎，被害人因而受有頭部外傷至左頂骨骨折、腦髓損傷等傷害致死，而涉犯重傷害致死罪嫌云云。惟按刑法第278 條第2 項之罪，以犯罪當時有使人受重傷之故意，因重傷之結果，致被害人死亡為構成要件。若無使人受重傷之故意，則被害人因傷身死，應依刑法第277 條第2 項前段規定處斷（最高法院29年上字第3345號判例參照）。次按是否具有使人受重傷（未遂）之犯意，以加害之時有無致人重傷故意為斷。被害人受傷部位及加害人所用兇器，有時雖可憑以認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院55年台上字第1703號判例參照）。查本案被告在制止其哭鬧之過程中，以左手掌用力拍打被害人頭部1 次，致使被害人之左頂骨骨折，並發生死亡結果之事實，業經認定如前，惟就被害人屍體加以解剖勘驗之結果，並無法判斷有無其他生前外傷，此有前揭法醫研究所製作之鑑定報告在卷可參（相字卷第85至88頁）。從而，除上開被告徒手用力拍擊被害人頭部1 下之行為外，尚不得遽斷被告有其他持續猛力拍擊被害人頭部、腦部、背部及頸椎，造成其他身體部位產生傷害之行為。況且，被告為被害人之生父，平日照顧被害人之生活起居，2 人之間並無任何仇隙，案發當日被告之所以會猛力拍擊被害人頭部1 下，主要目的是要制止被害人哭鬧以免吵到鄰居，衡情並無使其受重傷而增加自己照顧上負擔之理。故據上開事證及客觀情狀加以研判，尚難僅以被害人之致命傷部位在頭部，即斷認被告行為時主觀上具有使被害人受重傷害之犯意。前揭公訴意旨認為被告所為，係基於重傷害犯意，容有誤會。
⑷至被告及辯護人雖以上詞置辯，且辯護人於本院審理時
另援引內政部警政署刑事警察局之測謊報告，主張被告所為是過失致死云云。惟查：
①被告經內政部警政署刑事警察局測謊，其對於「那天
晚上，除了拍嗝之外，你有沒有打（撞牆壁、地板；摔）她（Ａ０２）？」此問題，並無說謊反應，固有該局108 年7 月9 日刑鑑字第1080500429號測謊鑑定書1 份在卷可按（本院卷第44至48頁）。然而，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據；然若證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無任何不實之情緒波動反應，或證人有利於被告之供述，經測謊呈不實之情緒波動反應時，則非不可以該測謊鑑定之結果與其他調查證據之結果，相互印證，而為可否採納之認定，此有最高法院100 年度台上字第2078號判決意旨可供參考。查被告就前開問題經測謊結果，雖無不實反應，惟審酌被告於原審行準備程序時陳稱：「我用右手環住她的左邊胸口扶住她的左邊腋下，讓她可以坐直，再用左手拍她的背，我先拍背面，拍背的原因是她喝奶沒有多久我要拍嗝，那時候她就開始哭鬧，因為我情緒上來，拍的力量就控制不住，剛開始我輕輕的拍，但她一直鬧，我自己加大力道的時候沒有感覺，就越拍越用力，可能上下有拍自己不知道，我指的上下是指在背部的上下，可能我有拍到頸部及後腦勺，但我印象中大部分是拍背比較多」等語（原審卷第30頁），足見被告在拍打被害人背部之過程中，力道是逐漸加大，縱使並無恣意毆打之情事，但亦非僅是輕拍使其打嗝而已。況且，被告亦不否認被害人之死因乃頭部遭受大面積之鈍力傷1 次所造成，業如前述。是以，前開測謊結果與被告於審理中所為之陳述及前揭勘驗屍體鑑定報告內容互相比對，並非全無疑義，自難據此作為被告有利之認定。
②更遑論被告對於其以左手大力拍打甫滿月之嬰兒背部
，長達數分鐘之久之事實，並不否認，故縱令案發至今事隔甚久，已無法鑑定出被害人之屍體背部有無傷痕，但就此等成年人持續用力拍打嬰兒背部之客觀事實而論，被告於案發當時主觀上應是本於傷害之故意無訛。是被告及辯護人主張其係不慎拍擊到被害人之頭部，因而發生死亡結果，應論以過失致死罪云云，洵非可採。
⒋被告對於被害人死亡結果之發生，應負加重結果犯之責任：
⑴按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重
結果之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則（最高法院10
0 年度台上字第3062號判決意旨參照）。⑵甫滿月之嬰兒，其頭部等身體重要部位顯較成人脆弱，
又欠缺適當表達及防衛之能力，成年人如以相當力道加以拍擊其頭部，可能導致腦部傷害甚而死亡，衡情為一般人於客觀上所得知曉之事。而被告自述其乃高中肄業，具有工作經驗（原審卷第70頁），有相當之智識及社會經驗，當無不知之理。是被告雖在主觀上無意致被害人於死，然其猛力對被害人拍打頭部1 下之行為，能造成被害人死亡之結果乙節，在客觀上既非不能預見，則其對於被害人死亡結果之發生，自應負加重結果犯之責任。
㈢綜上所述，足認被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採
信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正
，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2 條第1 項規定予以比較新舊法之必要。查兒童及少年福利法雖業經總統於100 年11月30日以華總一義字第00000000000 號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文；然比較修正前兒童及少年福利法第70條與修正後兒童及少年福利與權益保障法第
112 條之規定，除將第1 項但書「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次之調整，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定，合先敘明。
㈡又被告犯罪後，刑法第277 條之規定雖於108 年5 月29日修
正公布，並自同年31日施行，但就該條第2 項規定並未修正，故亦無庸比較新舊法，仍適用現行刑法第277 條第2 項之規定。
㈢次按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上
之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告與被害人為父女關係，為家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員，而被告所為傷害致死犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款被害人家庭暴力，且構成刑法第277條第2 項之傷害致死罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是應依刑法關於傷害致死罪之規定予以論罪科刑。
㈣再按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）。查被告係00年00月出生，案發當時為年滿20歲之成年人；而被害人係甫出生滿月之嬰兒，於案發時為未滿12歲之兒童等節，有其等之年籍資料在卷可查。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪；除所犯法定本刑為無期徒刑部分不予加重外，其餘應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。公訴意旨認被告此部分所為，係涉犯刑法第278 條第
2 項之重傷害致死罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟上開部分起訴之基本事實同一，本院在告知被告所犯之前開罪名後（本院卷第65頁背面），自得依法變更起訴法條予以審判。
㈤被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動
向高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所員警自首並接受裁判等情，有被告106 年10月19日警詢筆錄1 份在卷足憑（相字卷第7 頁），核與自首規定相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥被告並無刑法第59條酌減其刑之適用：
辯護人雖為被告辯護主張：請審酌被告犯後態度、家中尚有幼女需要照顧等情，適用刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。查被告係犯成年人故意對兒童犯傷害致死罪，罪質及犯罪情節均屬嚴重，且犯後尚因畏罪而藏匿被害人屍體長達11年之久，惡性難謂不大，揆諸前揭說明，自難認被告有何情輕法重或其他足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，是無法適用刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴論斷部分：㈠撤銷改判之理由
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告係被害人之生父，案發時係因幫被害人拍嗝，而被害人哭鬧不休，被告情緒受影響，故在拍背過程中猛力拍擊被害人頭部1 下，導致被害人左頂骨骨折、腦髓損傷，因而產生死亡結果，縱使被害人致命傷部位在頭部，但考量被告與被害人間之親誼關係，2 人間無任何仇隙可言，故被告在主觀上應僅具有傷害之犯意，而不具有重傷害之犯意，其所為係犯傷害致死罪，並無成立重傷害致死罪之餘地，業如前述。
原審認被告應成立重傷害致死罪，其事實之認定洵有錯誤。
⒉按成年人故意對兒童犯罪，屬於刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。查被告在案發時為成年人、被害人則為兒童，原審判決主文雖諭知被告係「成年人故意對兒童犯重傷致死罪」，但理由欄卻僅諭知被告係犯重傷致死罪，亦有可議。被告上訴意旨認其並無傷害之故意，應僅成立過失致死罪，而指摘原判決不當云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前案紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其身為被害人之生父，理應善盡照顧責任，案發時被害人為甫滿月之嬰兒，尚在人生初期，身體脆弱，被告卻僅因被害人哭鬧不休而感到煩悶，在大力拍嗝之過程中，竟以左手掌重擊被害人頭部之左頂部一下，造成被害人頭部外傷左頂部線性骨折、顱內出血、腦髓損傷，旋即因該等傷勢而陷於昏迷、停止哭鬧，被告見狀亦未警覺有異，反而出門離開，置被害人單獨在家，最終造成幼小生命夭折之不幸結果，惡性難謂不大；並考量被告犯後攜帶被害人之屍體陸續搬遷長達11年餘之久，以致被害人始終無法入土為安之情事，以及被告於11年後始向警方自首，犯後尚非全無悔意之態度，暨斟酌被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑6年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
書記官 盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。