臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1136號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人 趙乾貿即 被 告選任辯護人 汪廷諭律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第529 號中華民國108 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20765 、20793 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於轉讓偽藥罪暨沒收部分撤銷。
趙乾貿被訴轉讓第三級毒品予葉柔佩部分無罪。
其他上訴（即被訴販賣第二級毒品罪及妨害公務罪部分）駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告趙乾貿明知甲基安非他命及硝甲西泮（Nimetazepam)係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列第二、三級毒品，不得販賣或轉讓，竟基於轉讓第三級毒品硝甲西泮及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用通訊軟體Facetime作為聯繫工具，先後於：㈠民國106 年9 月中某日時許，在葉柔佩位在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號
5 樓居所（下稱武廟住處），無償轉讓附表所示含硝甲西泮成分之粉橘色圓形錠劑1 包（下稱甲藥錠）予葉柔佩；㈡同年10月6 日14時許在武廟住處樓下，以新臺幣（下同）2000元販賣甲基安非他命1 小包（毛重1 錢即3.75公克）予葉柔佩；㈢同年10月9 日14時許在武廟住處樓下，以1000元代價販賣甲基安非他命1 小包（毛重半錢）予葉柔佩。嗣由葉柔佩於同年10月22日22時30分許在武廟住處樓下交付買賣價金予被告。
二、又葉柔佩於106 年10月23日在武廟住處前遭警緝獲，員警吳致慶、蘇哲茗、張騰仁、李彥德、龔晉霆循線於同年11月14日0 時25分許，持法院所核發之搜索票在高雄市○○區○○○路○○號前欲對被告執行搜索，詎其發現後旋即進入車牌號碼0000-00 號自小客車（下稱前開汽車），無視員警表明身分、說明來意喝令下車受檢，立即將車門上鎖，並基於妨害公務犯意開啟汽車引擎、猛踩油門欲衝撞在旁執行職務之員警，以此強暴手段妨害員警執行職務。嗣吳致慶見被告倒車衝撞將會危及執勤員警身體、生命安全，隨即持槍朝其手部射擊加以制止，致被告因右手掌中彈而停止衝撞員警之妨害公務行為，員警除將其送醫急救外，另前往被告位於高雄市○鎮區○○路○○號3 樓租屋處搜索扣得附表所示一粒眠2 包（共170 顆，下稱乙藥錠）及分裝袋4 包、包裝袋1 包、封口機1 台、電子磅秤2 台、毒品咖啡包製印模板1 片等物品。遂認被告分別涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪（經原審認定成立轉讓偽藥罪）、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪及刑法第135 條第1 項妨害公務罪云云。
貳、本件茲據台灣高雄地方檢察署檢察官針對被告所涉販賣第二級毒品、妨害公務等罪（此部分均經原審判決無罪）為被告不利益提起上訴，與被告就所涉轉讓第三級毒品（偽藥）罪（即原審判決有罪部分）為自己利益提起上訴，故本院依法應就全部起訴事實予以審理，合先敘明。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例採同一見解）。
肆、檢察官因認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人葉柔佩及其男友張恩偉、員警吳致慶、蘇哲茗等人之證述，及葉柔佩與被告間通訊軟體聯繫訊息截圖、被告駕車行經武廟住處監視器翻拍照片，106 年11月14日案發現場監視器錄影畫面、員警職務報告、現場勘查報告、站立位置示意圖暨現場照片，與武廟住處暨被告租屋處所查獲甲、乙藥錠兩者成分、顏色、大小、壓印圖樣、字體均相仿等為其論據。然訊之被告矢口否認犯行，辯稱：伊並未轉讓或販賣任何毒品予葉柔佩，又葉柔佩供述先後不一且與伊有債務糾紛，伊係遭葉柔佩誣陷；另106 年11月14日當日伊雖進入前開汽車並發動引擎，但並未移動車輛，亦不知對方是員警。另辯護人則以：員警在武廟住處查扣葉柔佩所持有甲藥錠雖與被告持有之乙藥錠外觀相似，至多堪認兩者來源相同，無法直接證明甲藥錠確係被告所轉讓等語為其辯護。
伍、本院之判斷
一、被訴轉讓第三級毒品（偽藥）部分㈠施用（持有）毒品者所稱其向某人買受（取得）毒品之指
證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受（持有）者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條第1 項規定其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證真實性猶有疑慮，是施用（持有）毒品者之指證有待其他必要證據加以補強。所謂必要補強證據，固不以證明販賣（轉讓）毒品犯罪構成要件全部事實為必要，但以與施用（持有）者之指證具有相當關聯性為前提，其經與施用（持有）者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用（持有）者指證為真實者，始得為有罪之認定，合先敘明。
㈡本件固據員警先後在武廟住處及被告租屋處查獲甲、乙藥
錠，且鑑定結果分別含有第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分（鑑驗結果各如附表所示）一節，業有高雄市立凱旋醫院107 年1 月2 日高市凱醫驗字第50983 號、106 年11月21日高市凱醫驗字第50693 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵一卷第39、65頁) ，且經葉柔佩指證甲藥錠係由被告所交付等語在卷。然細繹證人葉柔佩初於警偵供稱一粒眠（即甲藥錠）係被告拿來武廟住處、看有沒有人要，可以分給人（試）吃（警一卷第9 頁反面，106 年度偵字第20793 號卷〈下稱偵一卷〉第35頁反面），惟在原審則證稱：被告離開後，伊才發現被告放1 包一粒眠在武廟住處，伊傳訊息詢問被告，被告說放在伊那邊，伊要施用就施用，也沒有說要收錢（原審卷一第64頁反面至65、66頁反面）等語，其中指述被告交付甲藥錠一節固屬相同，但針對被告交付該毒品之目的則有歧異；次參以被告與葉柔佩彼此間並非近親或有任何特殊情誼，葉柔佩於原審尚證稱與被告係剛認識不久之朋友，則被告是否果願甘冒重責逕自無償交付甲藥錠予葉柔佩，尚非無疑。又甲、乙藥錠經抽樣檢視外觀均係直徑約9MM 淡橘色圓形錠狀，兩面分別壓印「5 」阿拉伯數字及類似井字圖樣（圖樣下方則有「028 」阿拉伯數字），兩者不論顏色、直徑、壓印圖樣及字體大小均相仿，固有高雄市政府苓雅分局刑案現場勘查報告暨照片可參（偵一卷第50至51頁），憑此或得推認甲、乙藥錠製造來源同一，然審諸毒品交易屬於犯罪行為，本不得透過正常方式買賣或留存相關憑證以供溯源追查，交易過程亦多隱密為之，故縱令甲、乙藥錠外觀相似，但依證人葉柔佩指述轉讓時間為「106 年9 月中某日」，相距其於106 年10月23日遭警查獲持有甲藥錠已有相當時日，客觀上即無從排除另自第三人處取得該等毒品之可能性；況甲藥錠送驗結果僅含愷他命成分，雖與乙藥錠其中附表編號②相同，惟與同表編號①藥錠同時檢出愷他命、硝甲西泮成分則有差異，是本件既未據檢察官舉證甲、乙藥錠所含其他毒（藥）品或賦型劑詳細成分憑以勾稽兩者果屬完全相同，抑或提出其他具體事證補強證人葉柔佩前揭指述為真，當未可徒以該證人單方指述遽認其持有甲藥錠確係被告所轉讓。
二、被訴販賣第二級毒品罪部分㈠證人葉柔佩雖於警偵及原審指述向被告購買甲基安非他命
2 次之情在卷（警一卷第9 至11頁，偵一卷第35至36頁，原審卷一第63至69頁），然依其所述既係向被告購買毒品之人，參酌前揭說明仍應有其他必要證據以資補強，方得採為認定犯罪事實之基礎。是檢察官雖提出證人張恩偉偵查中證述擬證明被告涉有起訴書所指販賣第二級毒品犯行，且經其證稱：伊知道葉柔佩先後於106 年10月6 日及9日在武廟住處樓下向被告拿取毒品，10月6 日晚上看到葉柔佩下樓後、坐上車牌第1 碼為「6 」之小客車，之後葉柔佩就帶一包安非他命上樓云云（偵一卷第22頁反面至24頁），惟觀乎該證人初於警詢陳述目擊葉柔佩下樓向被告購買毒品時間為「106 年9 月初及9 月底某日」（警一卷第23頁反面），顯與起訴書所載交易日期不符；又依其所述106 年10月6 日「晚上10、11時許」被告到武廟住處、葉柔佩向被告拿毒品，伊看到葉柔佩下樓坐上一輛白色車子云云（偵一卷第23頁，原審卷一第177 頁反面），非僅與葉柔佩指稱係當日「下午2 時許」向被告購買毒品（偵一卷第35頁反面，原審卷一第66頁）之情迥異，且依證人張恩偉自稱平時白天6 點半要上班、晚上6 點回到市內等語（原審卷一第174 頁），足徵其客觀上當無可能見聞葉柔佩先後於106 年10月6 日及9 日「14時許」購買毒品之過程，此節亦據證人張恩偉於原審證稱：偵查中所述106年10月6 日及9 日毒品交易過程均係聽聞葉柔佩告知後而轉述、並非個人親自見聞等語（原審卷第171 頁反面至18
0 頁），則其此部分證詞性質上既屬傳聞證據而與葉柔佩個人證述無異，實無從採為葉柔佩前揭指述之補強證據。㈡再本院審酌卷附Facetime對話記錄翻拍照片暨譯文（警一
卷第15至16頁，106 年度偵字第20765 號卷〈下稱偵二卷〉第78頁）雖堪認被告與葉柔佩相互聯繫，惟渠等交談內容晦澀難明，且經證人葉柔佩於原審證稱該等對話與本案兩次毒品交易沒有關係等語在卷（原審卷一第69至70頁）；又證人葉柔佩雖於偵查中證稱106 年10月22日在武廟住處樓下交付7000元價金予被告云云（警一卷第10頁反面），惟於原審則改稱無法確認當日晚上是否交錢給被告（原審卷一第65頁反面、69頁），先後所述即有不一，復依卷附監視器翻拍畫面（警一卷第6 頁）至多堪認被告於106年10月22日曾駕車前往武廟住處與葉柔佩見面，仍難率爾推認確有葉柔佩所指交付購買毒品價金予被告收受之情事；此外，員警於106 年11月14日在被告租屋處扣得分裝袋
4 包、包裝袋1 包、封口機1 台、電子磅秤2 台及毒品咖啡包製印模板1 片等物品，始終未據檢察官具體說明究與本件起訴販賣毒品犯行有何關連，均無從憑以補強葉柔佩前揭指述為真，從而本件自不得逕以販賣第二級毒品罪責相繩於被告。
三、被訴妨害公務罪部分㈠員警吳致慶、蘇哲茗、張騰仁、李彥德、龔晉霆於106 年
11月14日0 時25分許，持法院所核發之搜索票在高雄市○○區○○○路○○號前欲對被告執行搜索，隨後被告進入前開汽車並發動引擎，但車身並未移動，上述員警則站立在該車周圍；吳致慶因恐被告倒車衝撞將危及執勤員警人身安全，遂持槍朝被告手部射擊致其右手掌中彈受傷等情，業經證人吳致慶、蘇哲茗、張騰仁分別於偵查及原審證述屬實，並有職務報告、現場照片（警一卷第24、46頁）、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、檢察官勘驗紀錄、監視器翻拍照片（偵二卷第41至53、76、79頁）及原審勘驗筆錄（原審卷一第124 頁反面至125 頁）在卷可稽，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。至被告雖辯稱當時不知道車外有人拍打車窗，也不知車外係員警云云，然參酌事發當時係凌晨0 時許，現場並無其他人車往來或巨大聲音干擾，再佐以證人吳致慶、蘇哲茗、張騰仁均證稱當時渠等有人持續用力拍打前開汽車車窗及車身，同時喊「警察」、「下車」等情綦詳，及依原審勘驗案發現場監視錄影畫面亦顯示員警確有敲打前開汽車右前車門無訛（偵二卷第76頁，原審卷一第125 頁），堪信縱令被告是時乘坐車內，客觀上仍可清楚見聞員警在外拍打車窗並示意下車之情事，是其此部分所辯要屬臨訟卸責之詞，委無足採。
㈡刑法各類犯罪依行為人係違反禁止或誡命規範、進而創造
（或升高）法律所不容許風險之差異，可區分為「作為犯」及「不作為犯」，前者係「違反禁止規範之積極態度為內容」之犯罪，亦即行為人須有積極作為方始成罪，大多數犯罪構成要件均屬之；後者則係行為人違背「誡命規範」而有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務，倘有違反、即應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。又刑法第135 條妨害公務罪明定「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫」為其要件，目的顯係為確保國家公權力順利行使，乃禁止行為人在於公務員執行業務過程施以不當干擾，故性質上應屬「作為犯」，亦即行為人客觀上須有強暴或脅迫之外在舉措，方足以評價其不法內涵。茲依原審勘驗案發現場監視錄影畫面及證人吳致慶、蘇哲茗、張騰仁證述交參以觀，被告進入前開汽車後雖有發動引擎及踩油門之舉，但直至員警持槍射擊及開啟右前車門時止，客觀上俱未見該車啟動行駛或車身移動之情事。又員警吳致慶、蘇哲茗、張騰仁雖於本件執勤過程中受傷（警一卷第25至27頁），惟其中吳致慶、蘇哲茗均自述係擊破車窗後要抓被告而遭玻璃割傷（原審卷一第
128 、133 頁），顯與被告無涉；另張騰仁就醫時主訴被輪胎壓到，但原審乃證稱不確定係何原因受傷，才跟醫生說可能是輪胎等語在卷（原審卷一第139 頁），亦難遽為不利被告之認定。從而前開員警既非遭被告積極抵抗或駕車衝撞以致受傷，另渠等指稱擔心遭被告駕車加速衝撞云云，衡情僅係出於主觀推測，此外要無相關事證足認被告確有實施強暴或脅迫等積極手段妨害員警執行職務，則其是時雖明知員警在車外喝令下車，猶選擇消極抵抗而拒絕下車，亦難認有何違反法律上義務之情事。揆諸前揭說明，被告此舉雖有不當，惟與刑法妨害公務罪構成要件不相符合，仍難逕以妨害公務罪相繩。
陸、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品（或藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪）、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品及刑法第135 條第1 項妨害公務等犯行，均應依法諭知無罪。
柒、原審就以不能證明被告涉有起訴書所指販賣第二級毒品及妨害公務罪而為無罪判決，認事用法均無違誤，故檢察官徒憑己見，猶執前詞提起上訴推認被告此部分成立該罪云云，要無理由，應予駁回。另原審未詳為推求而就被告所涉轉讓第三級毒品硝甲西泮部分遽為論罪科刑之判決，並諭知沒收附表所示乙藥錠，則有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決關於被告涉犯轉讓偽藥罪暨沒收部分撤銷改判，並諭知無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官顏郁山提起公訴、檢察官郭武義提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 葉文博法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
妨害公務罪部分不得上訴。
檢察官如不服本判決關於販賣第二級毒品及轉讓第三級（偽藥）部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決關於販賣第二級毒品部分須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 葉淑華附表一：
┌──┬─────────┬─────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱數量 │檢驗結果 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ ① │粉橘色圓形錠劑1包 │經鑑定含有硝甲西泮成分（檢驗前淨重約15.054公克、檢││ │ │驗後淨重14.707公克，偵一卷第65頁） │└──┴─────────┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱數量 │檢驗結果 │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ ① │粉橘色圓形錠劑1 包│經鑑定含有愷他命、硝甲西泮成分（檢驗前淨重約16.661││ │ │公克、檢驗後淨重16.498公克，偵一卷第39頁） │├──┼─────────┼─────────────────────────┤│ ② │粉橘色圓形錠劑1 包│經鑑定含有硝甲西泮成分（檢驗前淨重約11.842克、檢驗││ │ │後淨重11.668公克，偵一卷第39頁） │└──┴─────────┴─────────────────────────┘