臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1210號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃葉安琪選任辯護人 江雍正律師
黃淳育律師陶德斌律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度選訴字第10號，中華民國108 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度選偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選而傳播不實之事罪部分，撤銷。
黃葉安琪犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選而傳播不實之事罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。扣案宣傳文宣拾陸份，沒收。
犯罪事實
一、黃葉安琪係高雄市第3 屆鹽埕區博愛里里長選舉（下稱本次選舉）之里長候選人，明知當時之里長林哲弘亦為本次選舉之同選區里長候選人，竟基於意圖使林哲弘不當選而以文字、演講傳播不實之事之犯意，先於107 年11月11日其競選總部成立時，以演講方式傳播林哲宏收受廠商回扣、侵占獨居里民黃櫻森低收入扶助款及對黃櫻森漠不關心等不實之事；復接續印製載有如附表所示不實內容之宣傳文宣共500 份，於同年月21日11時許，將其中278 份文宣持往高雄市郵政總局寄送至博愛里里民家中，另於同年月22日持其餘文宣前往里民住處投遞至信箱中，而向不特定里民散布傳播，影響該選區選民對候選人林哲弘品德、操守之判斷，足生損害於林哲弘之名譽並妨害博愛里里長選舉之公正性（後亦由林哲弘當選該里里長）。嗣經檢察官獲報發動偵查，指揮員警在被告設於高雄市○○區○○里○○路○○○ 巷○ 號1 樓之競選服務處，扣得被告發送剩餘之宣傳文宣16份，始悉上情。
二、案經檢舉人（化名代號為E107042 ）告發及林哲弘告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被
告黃葉安琪（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第65至67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與
證人即告訴人林哲弘於警詢及偵查中之證述；證人林鐵樹、吳陳玉珠於警詢中之證述；證人吳金英於警詢、偵查中之證述及證人陳品蓉於偵查中分別證述之情節相符。並有高雄市鹽埕區博愛里第847 投票所選舉人名冊、高雄市第三屆鹽埕區博愛里里長選舉選舉公報、宣傳文宣（記載如附表所示內容）、文宣照片及信封照片、鹽埕指揮中心防疫作為彙整表、告訴人之入出境紀錄、漢神名店百貨股份有限公司離職證明書、中華民國高雄市政府警察局警察刑事記錄證明、職務報告、鹽埕區公所108 年1 月9 日高市鹽區社字第10830031
500 號函、博愛里里民黃櫻森補助津貼領用明細等件在卷可稽，足認被告自白與事證相符，自得作為認定犯罪事實之依據。
㈡本案事證明確，被告上開意圖使人不當選而以文字、演講方式傳播不實之事之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字
、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第31
0 條第1 項或第2 項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪之犯罪構成要件，然此因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議及同院91年度台上字第438 號判決意旨可資參考）。㈡本件被告意圖使同為里長候選人之告訴人不當選，而以文字
、演講方式傳播不實之事，業如前述。核其所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使人不當選而傳播不實之事罪。被告所為雖同時該當刑法第310 條之誹謗罪要件，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條之罪論處即為已足，起訴書認被告同時該當刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪，應依想像競合之例從一重處斷云云，尚有誤會。至被告於上開選舉活動期間之107 年11月11日以演講方式；同年月21日、22日以文字方式，傳播諸多不實之演講內容及多次散發含附表所示不實內容之宣傳文宣，核均係意圖使告訴人不當選，其犯意單一，復於密接時空下，以相同犯罪手法為之，侵害同一法益，應論以接續犯之單純一罪。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告罪證明確，而予論科，固非無見。惟被告於107
年11月11日其競選總部成立時，以演講方式傳播林哲弘收受廠商回扣、侵占獨居里民黃櫻森低收入扶助款及對黃櫻森漠不關心等不實之事，與已起訴之上揭同年月21日、22日之以文字方式散播不實內容文宣部分，具有接續犯之實質上一罪之關係，均如前述，該部分亦為起訴效力所及，本院自應予以審判。原判決認該部分並非起訴效力所及而予拒卻未為審理，容非允洽。檢察官以此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷。
㈡審酌選舉制度本質在於由選舉區域之選民依多數決方式反應
民意，選舉機制為實現民主政治之重要舉才方式，本應在公平、公正、公開之合法前提下進行，並經選民於握有充分、正確之資訊後，評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，此攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅。被告自己身為候選人，不思為民表率，反而意圖使競選對手不當選，以演講及文字方式傳播不實之事及散播內容不實之文宣，對候選人即告訴人為不實指控、抹黑，損害其名譽，足以影響選民對候選人個人之評價，進而影響選情，敗壞選舉風氣，背離公平選舉之精神、危害民主政治，所為誠應高度非難譴責。又被告於檢察官偵查中均飾詞否認犯行，迄至原審準備程序時始坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡本次選舉最終係由告訴人當選里長、被告迄未與告訴人達成和解、自陳高中畢業、已婚、目前無業、需扶養年邁之家人，前無犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨被告以演講之方式傳播不實事項，其意仍在使告訴人不當選，其不法內涵並無較重之情形等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以1000元為折算1 日之標準。
㈣原審之辯護人雖以被告所生損害非大，犯後態度良好等情，
請求諭知緩刑云云。惟本院審酌被告身為里長候選人，前於
103 年間亦有參選同選區里長之選舉經驗，有高雄市第2 屆鹽埕區博愛里里長選舉選舉公報在卷可參，顯為具相當智識程度及社會經驗，且對選舉事務更有一定瞭解之候選人，而國人對於候選人應以正當方式尋求選民支持，不應以造謠抹黑或非法方式競選，以求端正選風，亦有高度之期待，且被告於偵查中仍飾詞否認犯行，迄至原審準備程序時始坦承犯行，此與自始即坦承犯行之犯後態度尚有不同，因認被告並無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
㈤褫奪公權：
按犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，此於公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文。且此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告6 月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（惟宣告褫奪公權之期間仍為1 年以上10年以下）。查被告本案所犯係公職人員選舉罷免法第104 條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1 年。
㈥沒收：
扣案載有如附表所示不實內容之宣傳文宣16份，係在被告之上開競選服務處查扣，有扣押物品目錄表在卷可憑（選他字第266 號第53頁），核屬被告所有供犯上開犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收之。至被告已寄發或發送之宣傳文宣，則已非被告所有之物，無庸宣告沒收，併此敘明。
五、被告所犯刑法第146 條第2 項之意圖使特定候選人當選，而虛偽遷徙戶籍投票罪部分，業經原審判決有罪確定。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第
113 條第3 項，刑法第41條第1 項、第37條第2 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒、李明蓉提起公訴，檢察官簡弓皓提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│文宣內容 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │不用心里長，里內發生登革熱，里長到香港旅遊！不顧││ │里內里民生命安全。 │├──┼────────────────────────┤│ 2 │不良記錄里長，任職漢神百貨XX部門時，因偷竊被舉發││ │，移送自強派出所偵辦。 │├──┼────────────────────────┤│ 3 │不公平里長，利用慈善團體送來的物品，假公濟私，為││ │日後選舉送給特定里民，救濟剩餘物品私囊自家人享用││ │，不存善念，私吞救濟物品，會有因果報應，家庭人口││ │眾多，開銷又大，不然要我去偷竊。 │├──┼────────────────────────┤│ 4 │Q6 .低收入戶身分證及印章收集壟斷他們權益？有喔 │├──┼────────────────────────┤│ 5 │Q7 .里民常問：林里長你老婆到底有幾位？猜對有獎品││ │喔！ │└──┴────────────────────────┘