臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1222號上 訴 人即 被 告 許鈞維選任辯護人 趙禹任律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 劉騰介選任辯護人 蕭縈璐律師(法扶律師)上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第487 號，中華民國108 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9591號、第9686號、第9689號）及移送併辦（107 年度偵字第17145 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「阿文」）因輕至中度智能障礙，導致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力因受影響而顯著降低。明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級及第二級毒品，均不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1 至4 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至4 所示之交易方式，販賣如附表一編號1 至4 所示之毒品予購毒者王志盟（綽號「喵喵」）、黃万能（綽號「菜頭），並收取如附表一編號1 至4 所示之價金，而均藉此以牟利（各次販賣毒品之時間、地點、種類、價金、購毒者及交易方式，如附表一編號1至4所示）。另與其友人甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，仍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號5所示之時間、地點，以如附表一編號5所示之交易方式，販賣如附表一編號5 所示之毒品予吳國棟（綽號「古董」），收取價金新臺幣（下同）1,000 元，而藉此以牟利（販賣毒品時間、地點及交易方式，如附表一編號5 所示）。
二、嗣員警循線查知乙○○在高雄市○○區○○路○ 號旁公園販售毒品，經跟監蒐證，於107 年（起訴書誤載為105 年）5月15日下午3 時許，在高雄市○○區○○路公園查獲乙○○，並於同日下午4 時30分許，持原審法院核發之107 年度聲搜字第528 號搜索票前往乙○○位於高雄市○○區○○街○○○ 號之住處搜索，在其住處前之麵攤攤車遮雨帆布內查獲海洛因7 包、甲基安非他命5 包；復於同日下午6 時許，在高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所，從乙○○身上查獲海洛因、甲基安非他命各1 包（查獲毒品種類及數量，詳如附表二所示）；並於附表一編號2 、3 所示之時間、地點查獲購毒者王志盟、黃万能及其等所購買之毒品，而循線查悉上情。
三、案經海洋委員會海巡署偵防分署鳳山查緝隊、高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，俱表示同意作為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：㈠上揭客觀犯罪事實之經過，業據上訴人即被告乙○○、上訴
人即被告甲○○（下稱被告乙○○、甲○○）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警1 卷第21至23頁，偵
1 卷第4 、5 頁，原審卷1 第67頁反面、第128 頁，原審卷
2 第30頁、偵3 卷第110 、112 頁，原審卷1 第21、22頁、第67頁反面、第128 頁，原審卷2 第29頁、本院卷第161 頁），核與證人即購毒者王志盟（見警1 卷第38至41頁，偵1卷第37至39頁）、黃万能（見警1 卷第51至54頁，偵2 卷第41頁，偵3 卷第118 頁反面、第119 頁）、吳國棟（見偵3卷第75、76頁）於警詢及偵查時證述之情節均相符，且有如附表二所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命扣案可稽，並有原審107 年聲搜字第000528號搜索票1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、蒐證照片18張、現場照片14張（見警1 卷第1 至7 、26至34、123 至129 頁，警2 卷第55至59頁）、海巡署偵防分署鳳山查緝隊107 年5月21日職務報告暨所附被告住處一樓查獲毒品之相對位置圖各1 份、現場搜證照片8 張（見偵3 卷第95至100 頁）等附卷可稽。
㈡又，扣案被告乙○○所有如附表二所示之物，被告乙○○販
賣予證人王志盟如附表一編號2 所示之物，及被告乙○○販賣予證人黃万能如附表一編號3 所示之物，經送驗結果，如附表二編號1 所示及附表一編號3 所示之物均屬第一級毒品海洛因，如附表二編號2 及附表一編號2 所示之物均屬第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年6 月8 日調科壹字第10723014590 號鑑定書（見偵2 卷第66頁）及高雄市立凱旋醫院107 年7 月11日高市凱醫驗字第54125 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（原審卷1 第34至38頁）附卷供參，足認被告所販賣如附表一編號1 至5 所示之物確係分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。㈢另，被告乙○○於警詢及偵查時供稱：我的毒品是向綽號「
阿忠」之男子拿的，賣完了才拿錢回帳給「阿忠」，每賣1,
000 元可以抽成200 元的利潤計算，如果賣出去越多，可以抽成的利潤越大等語明確（見警1 卷第24頁，偵1 卷第4 頁反面），足認被告乙○○確係基於營利之意圖，而為如附表一所示之犯行甚明。
㈣至被告甲○○雖辯稱：並未向吳國棟收取1,000 元云云。然
依證人吳國棟於偵訊時證稱：我認識甲○○，都叫他「少年仔」，但不認識乙○○，是幾個月前聽朋友說高雄市○○區○○路公園有人在賣毒品，賣毒品的人就是甲○○，107 年
5 月2 日，我前往該處向甲○○購買毒品，他叫我等一下，跟我收1,000 元現金後，我看到他到旁邊與頭戴安全帽的乙○○交談，沒多久就走回來拿1 包甲基安非他命給我，我就騎車離開，我與甲○○、乙○○都沒有仇恨、過節，也沒有積欠他們毒品價金等語明確（見偵3 卷第75、76頁），已明確證稱其係將購毒價金1,000 元交給被告甲○○，且交易過程中並未與被告乙○○接觸，本院考量證人吳國棟與被告2人並無仇隙，僅係單純前往國光路公園購買毒品，並無故意偏袒被告乙○○，而構陷被告甲○○之動機及必要，是其所證述之情節，應堪採信。再對照卷附之蒐證照片4 張（見警
1 卷第33、34頁），證人吳國棟於附表一編號5 所示之時間、地點，與被告甲○○接洽、交談後，被告甲○○即前往該公園內另一地點與被告乙○○（即照片中戴白色安全帽者）接觸，之後再回到證人吳國棟處，並交付1 包毒品予證人吳國棟，可知交易過程中，證人吳國棟均未曾與被告乙○○接觸，自不可能親自交付價金予被告乙○○，而佐以被告乙○○如附表一編號1 至4 所示之販賣毒品慣例，均係在國光公園內以現金與不特定之購毒者交易，並無賒欠購毒款項之情形，則若證人吳國棟並未將價金交付予被告甲○○，再轉交予被告乙○○，依被告乙○○上開販賣毒品之習慣，當不可能在未收取價金之情形下，即將毒品交付予證人吳國棟，益徵證人吳國棟證稱其確有將購毒價金1,000 元交給被告甲○○，應屬可採。是被告甲○○辯稱：並未向吳國棟收取1,00
0 元云云，要與事實不符，而非可採。㈤至辯護人雖為被告甲○○辯護稱：本件毒品交易過程係被告
乙○○與證人吳國棟自己完成，被告甲○○僅係便利被告乙○○交付毒品，僅係幫助被告乙○○販賣毒品云云（見本院卷2 第58頁）。然按，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。又，毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104 年度台上字第3896號判決意旨參照）。經查，被告甲○○主觀上明知被告乙○○於附表一編號5 所示之時間是要販賣第一級毒品海洛因給證人吳國棟，業據被告甲○○於原審審理時供述明確（見原審卷1 第22頁），且客觀上，除與證人吳國棟接洽販賣毒品事宜外，亦向被告吳國棟收取購毒價金1,000 元，並依被告乙○○之指示將毒品交付予證人吳國棟，均已認定如前，故被告甲○○實際上已有分擔接洽購毒者、收取價金及交付毒品等販賣第一級毒品罪構成要件之部分行為。是其主觀上明知被告乙○○係販賣第一級毒品，客觀上並分擔部分構成要件行為，依上開最高法院判例及判決意旨所示，其所為自屬販賣第一級毒品罪之共同正犯。此部分辯護意旨，尚非可採。㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○上開自白內容，經查與卷內
之積極證據均參核相符，而堪採認。從而，本案事證明確，被告2 人犯行均堪予認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按，海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條
第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告乙○○所為，如附表一編號1 、3至5 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共4 罪），如附表一編號2 所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共
1 罪）。另被告甲○○如附表一編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共1 罪）。被告乙○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，被告甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，俱已為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間就如附表一編號5 所示之販賣第一級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理中均自白如附表一編號1 至5 所示之犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉次按，行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行
為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別著有明文。經查，原審法院囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）對被告乙○○行為時之精神狀態施以鑑定，經該院鑑定結果認定：「劉員（即被告乙○○）屬輕至中度智能障礙（全量表智商輕度與中度之切結分數為50分，劉員為51分）。劉員於犯罪當時神智清楚，無明顯精神症狀干擾，然而其智能不足，可能影響對於其行為之違法性的辨識，加上其社交技巧不足，致使無法脫離阿忠對於其之暴力脅迫。然而在會談過程中，劉員對於鑑定人員提出其行為不合理之處的面質，其回應為否認，如『那不是犯法的』、『那不是毒品』，而不是『不知道那是犯法的』或『不知道那是毒品』，且回答方式較單一、有時甚至沒有回應，應與其智能障礙之口語溝通和概念形成之能力不足有關，無法形成較完整的說詞；並且在被查獲、以及偵訊過程中，劉員有足夠能力理解販售毒品之違法性，因此劉員有因精神障礙或其他心智缺陷，其程度有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形」等節，有該院108 年5 月17日長庚院高字第1080501189號函暨所附精神鑑定報告書各
1 份附卷可稽（見原審卷1 第170 至177 頁）。審酌上開鑑定報告既係由具精神醫學專業之鑑定機關即高雄長庚醫院精神科系依精神鑑定之流程，參佐被告乙○○先前之醫療紀錄、病歷及本案偵審卷宗，瞭解被告乙○○之個人生活史、家族史、生病史及案發過程，透過被告乙○○之成長背景、疾病史等資料，藉由與被告乙○○之對談、被告乙○○對於案發當時之陳述、被告乙○○於案發當時之客觀行為及所有客觀狀況等因素，考量被告乙○○因輕至中度智能障礙對於其產生之影響，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告乙○○於案發當時之精神狀態所為之判斷，則上開鑑定報告關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，洵值採取。是本件被告乙○○於行為時確因輕至中度智能障礙，致其辯識行為違法與依其辯識而行為之能力，已顯著減低，應依刑法第19條第2 項之規定，就其所犯如附表一編號1 至5 所示之犯行均予遞減輕其刑。
⒊至原審法院雖另囑託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀
念醫院（下稱高醫附設醫院）對被告乙○○行為時之精神狀態施以鑑定，經該院鑑定結果認定：「綜合晤談觀察及心理衡鑑結果，劉員（即被告乙○○）為中度智能障礙，其語文理解及表達能力較弱，雖可遵從基本的指令，但較難理解複雜、困難的規則，可能無法正確感知或詮釋社交訊息，社會判斷與預測行為後果的能力不足。對於此次犯罪行為，劉員⒈不知其交給他人為何物（以為是壯陽之藥，也僅因此行為獲取100-200 元）⒉對於毒品認知顯有不足（以為是毒藥）。綜合以上，劉員此次犯罪行為時之行為能力，屬於『因心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法』」等語，有該院107年12月10日高醫附行字第1070106977號函暨所附精神鑑定報告書各1 份附卷可稽（見原審卷1 第96至101 頁）。然經審酌以下情狀，認上開高醫附設醫院之精神鑑定結果尚有未洽之處，不能執為有利於被告乙○○之認定，理由如下：
⑴被告乙○○於警詢及偵訊時均供稱：我於107 年初開始販賣
毒品，每次都是向綽號「阿忠」的男子拿海洛因及甲基安非他命各5 至10包，甲基安非他命最大包的每包價格2,000 元，大包的每包1,000 元，小包的每包500 元，海洛因小包的每包1,000 元，大包的重8 分之1 錢每包3,500 元，價格是「阿忠」訂的，等到約1 、2 個禮拜賣完後，再回帳給「阿忠」，他再給我新的毒品，每賣1,000 元可以獲得200 元的利潤，賣越多可以賺取的利潤越大，販賣模式是由我在高雄市○○區○○路公園裡坐，購毒的客人會直接過來找我買毒品，警方在我胯下及我位於高○○○區○○街○○○ 號住處前之麵攤攤車遮雨帆布內所查獲如附表二所示之海洛因及甲基非他命，都是向「阿忠」拿回來準備要販賣的，綽號「喵喵」的王志盟、綽號「菜頭」的黃万能於附表一編號1 至4 所示之時間，來國光路公園是向我購買如附表一編號1 至4 所示之毒品，至於附表一編號5 部分，係我將海洛因交給綽號「陽萎」的甲○○，請甲○○轉交給綽號「古董」之吳國棟，吳國棟也是我的客人，他都是拿海洛因等語明確（見警1卷第21至23頁，偵1 卷第4 、5 頁）。細究被告乙○○上開供述內容，不但可以明確知悉其販賣之毒品為海洛因及甲基安非他命，亦能描述其價格之區分標準；另就警方所提示之蒐證照片，不僅能清楚描述其各次販賣毒品之過程及金額，且就未在警方蒐證照片中顯示出之事實，例如附表一編號2所示，被告乙○○先於高雄市○○區○○路「四海豆漿店」向證人王志盟收取價金500 元，嗣後再回到國光路公園將甲基安他命交給證人王志盟等情，被告乙○○亦能清楚陳述。再就其將毒品藏在胯下及其住處前之麵攤攤車遮雨帆布內，以隱匿其犯行並避免查緝，顯見其應能明白其所為應係違法之事，顯見其對於如附表一編號1 至5 所示之販賣毒品犯行之違法性應有相當之認知，自難認其行為時之精神狀態已達不能辨識其行為違法之程度。
⑵又，依證人即被告甲○○於原審審理時證稱：我與乙○○經
常在國光公園那邊吃東西，看報紙、聊天，他的表現都與一般人一樣很正常，就像我們平常在講話一樣，不會吞吞吐吐，也不會聽不懂我說的話，不會像在法庭上連地址、名字都不知道的樣子等語（見原審卷2 第32至40頁），可見被告乙○○雖有輕至中度智能障礙，但日常生活仍能與人正常溝通，對於聊天內容均能清楚回應，可見其於行為時仍有相當辨別事實之判斷能力。
⑶另，佐以證人王志盟於警詢及偵訊中證述：107 年4 月24日
下午3 時許，我直接去高雄市○○區○○路公園找乙○○購買毒品，他每天下午2 時30分到5 時許都會坐在公園裡，我直接交付1,000 元向他購買1 包海洛因約0.4 公克，我將錢交給他後，他就從屁股拿出1 包海洛因給我。另於107 年5月15日下午2 時10分許，我在五甲路上的「四海豆漿」店先拿500 給乙○○，說要硬的，他叫我等一下去公園等，半小時後，乙○○就到公園將甲基安非他命交給我等語明確（見警1 卷第38至41頁，偵1 卷第37至39頁）。且證人黃万能於警詢及偵訊中均證述：我之前問朋友哪裡有在賣海洛因，他叫我去高雄市鳳山區仙宮廟找綽號「阿文」的乙○○，當時就過去找他，我給他1,000 元，他叫我等他一下，大約半個鐘頭就拿1 包0.4 公克的海洛因回來給我，約1 、2 個月後就說要搬到高○○○區○○路公園。107 年4 月23日下午2時許，我去國光路公園向乙○○購買海洛因，先交給他1,00
0 元，他說身上沒有東西要先去拿，就騎機車離開，我也騎機車離開去收當鋪客人的利息，然後再回到公園等乙○○，乙○○約20分鐘後回來後，就跟我說東西放在我的機車上，我騎車離開因為找不到海洛因，就轉頭問他為什麼沒有東西，他就站起來說再找找看，後來在機車龍頭的置物箱找到，他把毒品壓在我買的飲料塑膠袋下面，我是從事當鋪業的，到公園找乙○○時會請他找客人給我等語綦詳（見警1 卷第51至54頁，偵2 卷第41頁正、反面，偵3 卷第118 頁反面、第119 頁）。審究證人王志盟、黃万能向被告乙○○購買毒品之交易過程，可知被告乙○○均會將毒品藏在胯下或其他地方，以掩人耳目；且會變換販賣毒品之地點，以免在同一地點販賣毒品過久，容易遭檢舉查緝；再者，實務上毒品交易對於甲基安非他命多會暱稱為「硬的」，以逃避查緝，而被告乙○○對於證人王志盟以該暗語向其購買甲基安非他命，亦能清楚知悉王志盟所要購買毒品之種類，顯見其對於毒品之種類並非完全不知；此外，被告乙○○販賣海洛因予證人黃万能時，亦知悉要將毒品藏放在黃万能之機車置物箱塑膠袋下，而不是直接交付給黃万能，亦係藉以逃避查緝之舉。綜上所述，被告乙○○對於毒品之種類及內容均有一定之認識，且以各種方式逃避查緝，例如變換販毒地點、將毒品藏放在隱密處等，顯見其對於販賣毒品之違法性有相當之認知，才會於販賣毒品時以上開方法逃避查緝。而與證人甲○○上開證述內容相互印證，益徵被告乙○○確能辨識其販賣毒品行為係違法之犯行，至為灼然。
⑷綜上所述，被告乙○○平常與他人聊天時，均能清楚知悉談
話之內容，且就其所販賣毒品之種類及數量，亦能清楚分辨，再就其販賣毒品之違法性，亦有相當之認識，可知被告於本件犯行之行為時，對於其行為違法之辨識能力並未完全喪失，此部分亦經高雄長庚醫院鑑定認「在被查獲、以及偵訊過程中，劉員有足夠能力理解販售毒品之違法性」等語鑑認無誤（見本院卷1第176頁）。至被告雖於法院審理時對於所訊問之問題，多以「喔」等語帶過，且表情呆滯，然依上開被告供述及證人證述情節，被告乙○○日常可與他人正常交談，並無如其在法庭上所表現之呆滯樣，且可以了解其販毒行為之違法性，而以多種方法逃避查緝，亦未如其於法庭上所表現不瞭解外界提問之問題，被告乙○○在法庭上之呆滯表現，核與其真實生活狀況不符，尚不足以其在法庭上之表現，而認其於本件行為時之精神狀態已達不能辨識其行為違法之程度。被告乙○○雖因輕至中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，然尚未達不能辨識其行為違法之程度，應可確認。上開高醫附設醫院之精神鑑定報告雖係該院精神科專業醫生本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告乙○○於案發當時之精神狀態所為之判斷，然其漏未審酌被告乙○○於遭查獲時於警詢及偵訊時之供述，亦未一併斟酌證人甲○○、王志盟、黃万能之證述情節，其判斷之基準即有漏失，而依此判斷基準所得之鑑定意見認「劉員此次犯罪行為時之行為能力，屬於『因心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法』」，亦因未能同時參酌上開情事，而有未洽之處，自不能執為有利於被告乙○○之認定。
⒋再按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕
，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又，毒品危害防制條例第
4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告乙○○就附表一編號
1 、3 至5 所示4 次販賣之第一級毒品海洛因犯行，被告甲○○就附表一編號5 所示之販賣第一級毒品犯行，價格均僅有1,000 元，價格不高，被告2 人亦均已坦承犯行，且被告乙○○4 次販賣毒品犯行，係密接於107 年4 月至5 月間所犯，被告2 人販賣對象僅有證人王志盟、黃万能、吳國棟3人，且被告乙○○其所獲不法利益微薄（賣1,000 元海洛因獲利200 元），足見其等2 人非販賣毒品之大、中盤商，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，是衡酌其等2 人犯罪之情狀，縱上開販毒行為依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，被告甲○○處以本罪法定最低本刑15年以上有期徒刑（因無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），被告乙○○因再依刑法第19條第2 項遞減輕其刑，而處以本罪法定最低本刑7 年6 月以上有期徒刑（因15年以上有期徒刑減輕者，為7 年6 月以上有期徒刑），均猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告乙○○所犯如附表一編號1 、3 至5 所示4 次販賣第一級毒品罪，被告甲○○均所犯如附表一編號5 所示之販賣第一級毒品罪，均酌量再遞減輕其刑。
㈢原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，因而適用毒品危害防
制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，第18條第1項前段，刑法第11條、第19條第2 項、第28條，第59條、第51條第5 款之規定，並審酌被告乙○○、甲○○均明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第一級及第二級毒品之犯行，不僅戕害購毒者王志盟、黃万能、吳國棟之身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚可，又其等販賣第一級毒品之金額均為1,000元，被告乙○○販賣第二級毒品之金額為500 元，價值尚非甚鉅，各次販售毒品之數量亦非鉅量，販賣毒品對象僅3 人。再考量被告乙○○為國中畢業之智識程度，已婚，育有2女，分別為20歲、10歲，現與母親同住之家庭狀況；另被告甲○○為高中肄業之智識程度，未婚，沒有子女，現與母親及弟弟同住之家庭狀況，從事鐵工工作，月收入約30,000元之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。併審酌被告乙○○本案所犯販賣毒品共5 罪，販賣毒品之犯罪手段類似，時間均係於107 年4 月至5 月間1 個月內陸續為之，販賣毒品之時間密接，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量被告乙○○販售之毒品金額尚低，較諸販毒集團尚屬零星小額，持有如附表二所示之毒品數量非鉅，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級或第二級毒品維生之販毒集團重大，亦與持有鉅量毒品之人有所差異，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告乙○○行為之不法性之法理，就被告乙○○所處上開之刑，定其應執行刑為有期徒刑9 年。並說明扣案被告乙○○所有如附表二所示之物，經送驗結果，如附表二編號1 所示所示之物均屬第一級毒品海洛因，如附表二編號2 所示之物均屬第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月8 日調科壹字第10723014590 號鑑定書及高雄市立凱旋醫院107 年7 月11日高市凱醫驗字第54125 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷供參，且均屬被告乙○○販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告乙○○如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表一編號3 所示最後1 次販賣第一級毒品犯行項下，分別予以宣告沒收銷燬。扣案之夾鏈袋3 包及門號0000000000號行動電話1 支，均與被告乙○○販賣毒品犯行無關，無庸宣告沒收。再說明公訴意旨另以：被告乙○○與「阿忠」基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於107年5 月15日前1 至2 個禮拜之期間內，向「阿忠」取得如附表二所示業已分裝重量完畢之海洛因、甲基安非他命，約定依不同重量，海洛因販售3,500 元至1,000 元，甲基安非他命販售2,000 元至500 元不等之價格，乙○○收取價金後，再將毒品價金回帳給「阿忠」，以販售1,000 元抽取200 元報酬之方式向「阿忠」收取利潤，乙○○取得數包海洛因、甲基安非他命後，將之藏匿於高雄市○○區○○街○○○ 號住處後門之麵攤攤車遮雨帆布內，伺機將毒品攜帶至高雄市○○區○○路○ 號旁公園內，對外販售牟取利益，嗣經警循線查獲，未及賣出，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為始未能遂行，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。公訴意旨係以被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年5 月15日前1 至2 個禮拜之期間內，向「阿忠」取得如附表二所示之海洛因、甲基安非他命，未及販出即為警查獲，認其涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。然以被告乙○○販入如附表二所示毒品之時間觀之，其販入時間係於107 年5 月15日前1 至2 個禮拜之期間內，亦即約於107 年5 月2 日至8 日之間購入該等毒品，且於購入後，即於附表一編號5 所示之時間販賣第一級毒品海洛因給證人吳國棟，另於附表一編號2 所示之時間販賣第二級毒品甲基安非他命給證人王志盟，業據認定如上，則依上開最高法院102 年度台上字第414 號判決意旨所示，被告乙○○如附表一編號2 、5 所示之販入第一級、第二級毒品後再販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，均係基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。是此部分公訴意旨所指之販入第一級、第二級毒品犯行，既與已經起訴之附表一編號2 所示之販賣第二級毒品罪及編號5 所示之販賣第一級毒品罪屬實質一罪關係，為同一案件，則檢察官於被告乙○○如附表一編號2 、5 所示之犯行於起訴後尚未判決確定前，又就屬同一案件之販入第一級、第二級毒品犯行部分於同一法院提起公訴，本應諭知不受理之判決，然此部分犯行與前開已經論罪科刑之附表一編號2 、5 所示部分犯行，有實質一罪之關係，不另為不受理之諭知等語。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告2 人上訴意指摘原判決不當，被告甲○○上訴主張原審量刑過重、被告乙○○上訴主張其智能不足，無違法性之認識，本次犯行欠缺責任能力云云；惟查，被告乙○○雖有輕至中度之智能障礙，已如前述。惟其為本件犯行期間，與購買毒品之人對話應答尚屬正常，能簡單約定交易時間、地點、價格，且可以明確知悉其販賣之毒品為海洛因及甲基安非他命，亦能描述其價格之區分標準，足見行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致完全不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，被告乙○○上訴主張其因智能不足，為犯行時欠缺責任能力云云，並無足採。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即不得遽指為違法。原判決以被告之責任為基礎，已說明審酌被告之智識、經濟、生活狀況、犯罪動機等等，暨刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，被告甲○○之量刑及被告乙○○各罪所處之刑及被告乙○○販賣第一、二級毒品共5 罪定應執行有期徒刑9 年，自無違法。被告二人之上訴為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬───┬───┬───┬────┬────────────┬─────────┐│編│販賣時間│販賣地│行為人│購毒者│毒品種類│交易方式 │原審主文欄 ││號│（民國）│點 │ │ │及價金（│ │本院予以維持 ││ │ │ │ │ │新臺幣）│ │ │├─┼────┼───┼───┼───┼────┼────────────┼─────────┤│ 1│107年4月│高雄市│乙○○│王志盟│第一級毒│乙○○在左列地點等待不特│乙○○販賣第一級毒││ │24日中午│鳳山區│ │ │品海洛因│定之人前來購毒，嗣王志盟│品，處有期徒刑肆年││ │12時10分│國光路│ │ │1,000 元│於左列時間前往該公園向劉│。未扣案之販賣毒品││ │許 │7 號旁│ │ │ │騰介購買第一級毒品海洛因│所得新臺幣壹仟元沒││ │ │公園 │ │ │ │，並交付價金1,000 元，劉│收，於全部或一部不││ │ │ │ │ │ │騰介則交付重量不詳之第一│能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │級毒品海洛因1 包給王志盟│收時，追徵其價額。││ │ │ │ │ │ │。 │ │├─┼────┼───┼───┼───┼────┼────────────┼─────────┤│ 2│107年5月│同上 │乙○○│王志盟│第二級毒│王志盟先於107 年5 月15日│乙○○販賣第二級毒││ │15日下午│ │ │ │品甲基安│下午2 時10分許，在高雄市│品，處有期徒刑貳年││ │2 時40分│ │ │ │非他命 │五甲路上「四海豆漿」店，│。扣案如附表二編號││ │許 │ │ │ │500元 │向乙○○購買第二級毒品甲│2 所示之物均沒收銷││ │ │ │ │ │ │基安非他命，並交付500 元│燬。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │ │ │之價金，再由乙○○於左列│品所得新臺幣伍佰元││ │ │ │ │ │ │時間、地點交付重量 0.235│沒收，於全部或一部││ │ │ │ │ │ │公克之第二級毒品甲基安非│不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │ │他命1 包給王志盟。嗣員警│沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │ │於同日下午2 時40分許，在│。 ││ │ │ │ │ │ │高雄市○○區○○路與五甲│ ││ │ │ │ │ │ │路口臨檢盤查王志盟，王志│ ││ │ │ │ │ │ │盟主動交付甫購買之上開毒│ ││ │ │ │ │ │ │品，而循線查獲。 │ │├─┼────┼───┼───┼───┼────┼────────────┼─────────┤│ 3│107年5月│同上 │乙○○│黃万能│第一級毒│乙○○在左列地點等待不特│乙○○販賣第一級毒││ │15日下午│ │ │ │品海洛因│定之人前來購毒，嗣黃万能│品，處有期徒刑肆年││ │2 時42分│ │ │ │1,000元 │於左列時間前往該公園向劉│。扣案如附表二編號││ │許 │ │ │ │ │騰介購買第一級毒品海洛因│1 所示之物均沒收銷││ │ │ │ │ │ │，並交付價金1,000 元，劉│燬。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │ │ │騰介則交付重量0.14公克之│品所得新臺幣壹仟元││ │ │ │ │ │ │第一級毒品海洛因1 包給黃│沒收，於全部或一部││ │ │ │ │ │ │万能。嗣員警於同日下午 2│不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │ │時50分許，在高雄市鳳山區│沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │ │青年路一段262 巷6 弄18號│。 ││ │ │ │ │ │ │前臨檢盤查黃万能，黃万能│ ││ │ │ │ │ │ │主動交付甫購買之上開毒品│ ││ │ │ │ │ │ │，而循線查獲。 │ │├─┼────┼───┼───┼───┼────┼────────────┼─────────┤│ 4│107年4月│同上 │乙○○│黃万能│第一級毒│乙○○在左列地點等待不特│乙○○販賣第一級毒││ │23日下午│ │ │ │品海洛因│定之人前來購毒，黃万能先│品，處有期徒刑肆年││ │2 時20分│ │ │ │1,000元 │於107 年4 月23日下午2 時│。未扣案之販賣毒品││ │許 │ │ │ │ │許前往該公園向乙○○購買│所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │第一級毒品海洛因，並交付│收，於全部或一部不││ │ │ │ │ │ │價金1,000 元後，乙○○即│能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │先行騎車離去拿取毒品，黃│收時，追徵其價額。││ │ │ │ │ │ │万能則先前往處理當鋪工作│ ││ │ │ │ │ │ │事宜後，再返回左列地點等│ ││ │ │ │ │ │ │待，嗣乙○○於左列時間返│ ││ │ │ │ │ │ │回，將重量不詳之第一級毒│ ││ │ │ │ │ │ │品海洛因1 包放置在黃万能│ ││ │ │ │ │ │ │所騎乘機車之前置物箱內，│ ││ │ │ │ │ │ │並告知黃万能放置毒品之位│ ││ │ │ │ │ │ │置，而以此方式完成毒品交│ ││ │ │ │ │ │ │易。 │ │├─┼────┼───┼───┼───┼────┼────────────┼─────────┤│ 5│107 年 5│同上 │乙○○│吳國棟│第一級毒│乙○○、許均維在左列地點│乙○○共同販賣第一││ │月2 日下│ │許均維│ │品海洛因│等待不特定之人前來購毒，│級毒品，處有期徒刑││ │午2 時39│ │ │ │1,000元 │吳國棟先於107 年4 月23日│肆年。未扣案之販賣││ │分許 │ │ │ │ │下午2 時許前往該公園向許│毒品所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │ │ │鈞維購買第一級毒品海洛因│元沒收，於全部或一││ │ │ │ │ │ │，並交付價金1,000 元後，│部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │ │甲○○即於左列時間、地點│行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ │向乙○○拿取重量不詳之第│額。 ││ │ │ │ │ │ │一級毒品甲基安非他命1 包├─────────┤│ │ │ │ │ │ │後，隨即轉交予在旁等候之│甲○○共同販賣第一││ │ │ │ │ │ │吳國棟，並將價金1,000 元│級毒品，處有期徒刑││ │ │ │ │ │ │交予乙○○。 │柒年捌月。 │└─┴────┴───┴───┴───┴────┴────────────┴─────────┘附表二┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物品名稱 │├──┼─────────────────────┤│ 1 │第一級海洛因8 包（合計淨重2.59公克，驗餘淨││ │重2.57公克） │├──┼─────────────────────┤│ 2 │第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前淨重 7.254││ │公克，驗後淨重7.123公克） │└──┴─────────────────────┘