臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第2號上 訴 人即 被 告 陳貴松上列上訴人因加工墮胎案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度侵訴字第2 號中華民國107 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第2844號、第8728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳貴松部分撤銷。
陳貴松成年人故意對少年犯意圖營利加工墮胎罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣蕭文棟（於後述行為時間，服役於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局〈現改制為海洋委員會海巡署南部分署南部地區巡防局〉第五二岸巡大隊興達漁港安檢所〈下稱興達安檢所〉，業經原審判處罪刑確定）於民國105 年5月間，透過社群網站臉書認識代號0000-000000 號之女子（OO年O 月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱乙女），詎蕭文棟竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於105 年8 、9 月間，未違反乙女之意願，以其陰莖插入乙女陰道內之方式，對乙女為性交行為共3 次。嗣乙女於105年10月中旬發現其懷孕後，因年紀尚輕，且唯恐其父親即代號0000-000000A號之男子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲男）知悉，遂未徵求甲男同意，擅自決定前往婦產科診所墮胎（乙女之墮胎行為另案經臺灣高雄少年及家事法院裁定轉介輔導）。蕭文棟明知乙女未徵得甲男同意墮胎，竟基於幫助懷孕婦女服藥墮胎之犯意，於105 年10月20日17時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載乙女至高雄市○鎮區○○○街○○○ 號「協和婦產科診所」墮胎，而該診所醫師陳貴松係成年人，於獲悉乙女來意，並以超音波檢查確認乙女懷孕約7 、8 週後，明知乙女未婚且係未滿18歲之少年，如欲施行人工流產，縱有優生保健法第9 條第1 項所列得施行人工流產之情形，依同條第2 項之規定，仍應得其法定代理人或輔助人之同意始能為之，然乙女僅有蕭文棟陪同，並表示不願讓其父母知悉懷孕之事，陳貴松猶意圖營利，基於受懷胎婦女囑託而使之墮胎之犯意，未徵得乙女之法定代理人甲男同意，逕行開立俗稱RU486 之美時保諾錠（下稱RU486 錠）1 顆及子宮收縮劑3 顆予乙女，並收取墮胎費用新臺幣（下同）2,600 元，經乙女當場服用RU486 錠1顆，隔日在家中再行服用子宮收縮劑3 顆後，即因子宮收縮、下體出血而墮胎得逞。蕭文棟於105 年11月2 日、同年月
4 日，駕駛上開車輛搭載乙女至上開診所回診，陳貴松又收取每次費用200 元。嗣因乙女於同年月7 日，與其學校（學校名稱詳卷）輔導主任晤談時，提及其與蕭文棟發生性行為及懷孕墮胎之事，經其學校通報後，警方始循線查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文。本判決書如記載乙女、甲男之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別乙女身分資訊之虞，爰依上開規定，不記載乙女、甲男之姓名、年籍、住居所等資料，而以上開稱謂或代號為之，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳貴松（下稱被告）固坦承其於105 年10月20日17時10分許，在其所開業之「協和婦產科診所」，於知悉乙女係未成年人，且未徵得乙女法定代理人同意之情況下，開立RU486 錠1 顆予乙女當場服用，以及子宮收縮劑3顆予乙女隔日服用，並收取費用2,600 元，之後乙女回診2次，其每次收取費用200 元費用之事實，惟矢口否認有何為乙女墮胎之犯行，辯稱：乙女表示最後1 次月經來潮係於10
5 年8 月中旬，伊據此推算胎兒應有9 週至10週大，而胎兒
7 週時就可由儀器聽到心跳，8 週時就可由超音波掃描到心跳，但伊以儀器為乙女檢查，並未聽到胎兒心跳，以超音波掃描後，發現胎兒僅有相當於7 週之大小，且無心跳，伊診斷為死胎，因而開立藥物助乙女排出死胎，此等處置符合醫療上之正當行為，並非墮胎云云。經查：
㈠被告坦認其係「協和婦產科診所」之開業醫師，105 年10月
20日17時10分許，其在知悉乙女為未成年人，未徵得乙女法定代理人同意之情況下，開立RU486 錠1 顆予乙女當場服用、子宮收縮劑3 顆予乙女隔日服用，並收取費用2,600 元，之後乙女於105 年11月2 日、同年月4 日回診2 次，其每次收取費用200 元等情（見偵一卷第113 頁反面至第114 頁、第134 頁反面；審侵訴卷第89、91頁；侵訴卷第74至75頁、第155 、290 、293 頁），核與證人乙女（見警卷第5 頁；偵一卷第51頁反面至第52頁、第61頁反面至第62頁；侵訴卷第166 至169 頁、第175 至176 頁、第178 、182 頁、第18
8 至190 頁）、證人甲男（見警卷第8 頁；偵一卷第53頁反面；侵訴卷第200 頁）、證人蕭文棟（見侵訴卷第296 頁）之證述情節相符。並有乙女指認「協和婦產科診所」及蕭文棟停車處照片6 張、車牌號碼000-0000號自用小客車照片1張、乙女提出之醫囑單1 張、乙女就讀學校至「協和婦產科診所」路徑之Google地圖、上開車輛車籍資料及105 年10月20日、11月2 日、11月4 日通行高速公路ETC 收費之通行明細各1 份、蕭文棟於105 年10月份、11月份之休（請）假紀錄卡、休（請）假單、興達安檢所勤務人員代碼、海巡工作日誌等件在卷可佐（見偵一卷第19頁、第64至66頁、第69、
75、85頁、第121 至127 頁、第143 頁）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡至於蕭文棟駕車搭載乙女前往「協和婦產科診所」墮胎之日
期，乙女雖於警詢、偵查及原審審理時證稱：係於105 年10月21日前往「協和婦產科診所」墮胎等語。惟依前引之車牌號碼000-0000號自用小客車通行高速公路ETC 收費之通行明細、Google地圖，可知蕭文棟於105 年10月20日17時5 分25秒，駕車經過國道1 號南下368.6 公里處國道電子收費閘門後，由瑞隆路交流道下國道1 號，而「協和婦產科診所」至該交流道距離僅約1.4 公里，車程僅約5 分鐘而已，未見蕭文棟有何於105 年10月21日通行國道高速公路之紀錄。再對照前引之興達安檢所勤務人員代碼、海巡工作日誌等資料，顯示蕭文棟於105 年10月19日18時起至20日18時止，仍處於休假狀態，且其至遲於105 年10月21日1 時起，已收假返回興達安檢所執行勤務，足見蕭文棟於105 年10月20日始有可能駕車搭載乙女前往「協和婦產科診所」墮胎，而不可能於同年月21日駕車搭載乙女前往墮胎。是以，乙女證述其係於
105 年10月21日前往該診所墮胎乙節，其記憶尚屬有誤，應以105 年10月20日為其前往該診所墮胎之日期，始為正確。
㈢乙女發現自身有孕時，推算已懷胎48天，至「協和婦產科診
所」墮胎過程中，經排尿驗孕、以超音波掃描後，被告亦告以其懷孕7 、8 週，並未提及胎兒無心跳、為死胎等情，業據證人乙女證述在卷（見警卷第5 頁；偵一卷第52頁、第61頁反面；侵訴卷第167 、187 頁）。衡以乙女於案發時甫就讀高中一年級，涉世未深，心性單純，先前與被告素不相識，僅為處理自身未婚懷孕之問題，始至被告之婦產科診所求診，彼此間並無仇怨糾紛，乙女自無甘冒偽證罪責，而設詞攀誣被告之動機及必要。況且乙女於原審審理時證稱：伊雖因年紀太小而墮胎，但內心仍有些許念頭想留下胎兒，會捨不得胎兒；蕭文棟也有向伊表示捨不得胎兒，但無奈伊年紀太小等語（見侵訴卷第166 、182 、186 、187 、264 頁），倘若乙女之胎兒確經被告診斷為死胎，並經被告向乙女告知此事，則乙女豈會對其墮胎之事，迄今仍耿耿於懷且感到不捨？準此，足認乙女上開證述被告並未告知其胎兒為死胎乙節，洵非子虛。
㈣被告於106 年8 月21日偵訊時供稱：「（問：未成年人少女
0000000000是否於民國105 年10月20日（星期四）下午5 時許，由男朋友蕭文棟陪同至上開診所由你看診，並照超音波確認懷孕，自費由你開立墮胎藥RU486 當場給0000000000服用1 顆？）承認」、「（問：本件非法墮胎罪你是否承認？）承認」等語（見偵一卷第113 頁反面至第114 頁反面）；復於106 年9 月8 日由其所選任之辯護人具狀向承辦檢察官表示被告願意坦承刑法第290 條第1 項意圖營利加工墮胎之犯行，並請求檢察官給予被告緩起訴處分等語，有刑事辯護意旨狀1 份在卷可稽（見偵二卷第37至38頁）；職是，足認被告於檢察官偵查中，已對本案意圖營利加工墮胎之犯行坦承不諱。嗣被告翻異前詞，辯稱：墮胎有很多種情況，死胎、活胎、畸形胎或子宮外孕胎均有可能，伊於106 年8 月21日偵訊時，搞不清楚乙女之狀況，就回答有墮胎，之後回想起乙女之胎兒係死胎云云（見侵訴卷第73頁）。然而，被告⑴於100 年9 月24日因意圖營利，未徵得未婚且未滿18歲少女之法定代理人之同意，受該少女之囑託，收取費用後對該少女為墮胎行為，因而犯「成年人故意對少年意圖營利加工墮胎罪」，經本院103 年3 月6 日以102 年度上訴字第975號判決判處有期徒刑10月，緩刑2 年，於103 年4 月1 日確定；⑵於104 年底因涉嫌意圖營利加工墮胎罪，於該案偵查中辯稱：對方所懷胎兒係死胎等語，而經臺灣高雄地方檢察署檢察官於106 年4 月13日以105 年度偵字第20829 號為不起訴處分確定等情，有上開判決書、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見偵二卷第12至14頁；侵訴卷第305 頁；本院卷第29頁、第32至35頁），足見其歷經前開二件墮胎案之偵審程序及刑之宣告後，應可明確區分懷胎婦女之胎兒係活胎或死胎，將影響墮胎罪之成立與否，且其對於可能再度涉犯「成年人故意對少年意圖營利加工墮胎罪」之情形，理應更加警惕及謹慎。準此，足認被告於106 年8 月21日、同年9 月8 日偵查中自白本案犯行，至為明確，乃被告嗣後翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。
㈤被告對於乙女所為診斷、開立之藥物，均未留存任何紀錄乙
節，業據其供認在卷（見偵二卷第7 頁），參以其於偵查中自承：超音波照片一般來講有異常才會特別拍照留存等語（見偵一卷第113 頁反面），且觀諸前案不起訴處分之記載，可知該案中之懷胎婦女同樣為未成年人，亦是在未得法定代理人同意之情況下，自行與男友前往「協和婦產科診所」求診，被告於該案中卻有留存相關病歷，倘若本案中乙女所懷胎兒確為死胎，被告對此等異常狀況，豈有未留存相關記錄，以供日後一旦乙女之法定代理人發現乙女服藥引產之事，前來究責興訟時，作為釐清責任之用？準此，足認被告對於乙女所為診斷、開立之藥物，確未留存任何紀錄，洵可認定。被告嗣於本院審理時始提出病歷及超音波檢查單「影本」各1 紙（見本院卷第9 至10頁），顯係事後臨訟時始予以製作，不足憑採。
㈥按未滿20歲，且係未婚之懷胎婦女，如欲施行人工流產，縱
有優生保健法第9 條第1 項所列得施行人工流產之情形，依同條第2 項之規定，仍應得法定代理人或輔助人之同意，始能為之。本案乙女係未成年人，未經其法定代理人甲男之同意擅自墮胎，已如前述，自不得依優生保健法規定，阻卻墮胎行為之違法性。
㈦至於檢察官依乙女於警詢時證稱：伊至「協和婦產科診所」
看診過4 次等語（見偵一卷第52頁反面），以及蕭文棟所駕上開車輛於105 年11月25日18時31分22秒，有經過國道1 號南下368.6 公里處國道電子收費閘門之紀錄（見偵一卷第76頁），認定乙女服藥墮胎後，蕭文棟除於105 年11月2 日、
4 日二度駕車搭載乙女至「協和婦產科診所」回診外，尚於同年月25日駕車搭載乙女至該診所回診云云（見起訴書附表一編號3 ）。惟查，被告於原審準備程序及審判期日均堅稱：乙女僅回診2 次等語（見侵訴卷第75、290 、293 頁）。
而乙女於原審審理時雖曾證稱：伊回診過3 次云云（見侵訴卷第176 頁），然其後又稱：伊回診過2 次等語（見侵訴卷第262 、264 、265 頁），堪認其就回診之次數記憶不清，以致出現前後不一之情形。參以乙女於105 年11月7 日與其學校之輔導室主任晤談時，提及其與蕭文棟發生性行為及懷孕墮胎之事，經其學校於同日通報乙節，有性侵害犯罪事件通報表在卷可稽（附於偵一卷彌封袋內），之後乙女在輔導主任之陪同下，於同年月24日至旗山醫院檢查有無引產乾淨，經醫師表示已引產乾淨等情，亦據乙女及甲男分別證述明確（見偵一卷第52頁反面、第54、62頁），並有衛生福利部中央健康保險署106 年7 月13日健保高字第1066089936號函所附乙女就醫紀錄1 份附卷可查（見偵一卷第14至16頁）。
本院審酌乙女於105 年11月7 日以後，既由其就讀學校介入輔導，並協助其處理墮胎後之生理檢查等事宜，且於同年月24日，經旗山醫院檢查其已引產乾淨，乙女實無必要於同年月25日，再次由蕭文棟搭載前往「協和婦產科診所」回診之必要。準此，堪認被告所述乙女回診次數為2 次乙節，應屬可信。從而，起訴書認定蕭文棟於105 年11月25日，第三度駕車搭載乙女至「協和婦產科診所」回診乙節，尚有誤會，附此敘明。
㈧綜上所述，被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠查被告係OO年OO月OO日出生，甲乙女則係OO年O 月出生，此
有被告與乙女之年籍資料在卷可稽，是被告為本案犯行時已為成年人，斯時乙女則係未滿18歲之人，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第290 條第1 項之成年人故意對少年意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪。
㈡按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型變更其罪
刑，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件俱非相同。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段有關對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名。公訴意旨就被告本案犯行，認被告涉犯刑法第290 條第1 項之意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪。容有未洽。惟其基本社會事實均屬同一，且經本院告知被告可能變更之涉犯法條（見本院卷第44、53頁），已保障被告之訴訟防禦權，本院自應依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第290 條第1 項之成年人故意對少年意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪予以審理。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。查案發時被告為成年人、乙女為未滿18歲之少年，業如前述，是被告對乙女為本案犯行，應依兒童及少年福利及權益保障法第11
2 條第1 項前段之規定加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使與主文、事實及理由均相一致，方為合法，倘彼此齟齬，或有漏載情形，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因（最高法院100 年度台上字第48號判決意旨參考）。查兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段有關對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名。公訴意旨就本案犯行，認被告涉犯刑法第290 條第1項之意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪。容有未洽，惟其基本社會事實均屬同一，本院自應依刑事訴訟法第
300 條之規定，變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第290 條第1 項之成年人故意對少年意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪，業如上述。乃原判決主文固諭知「陳貴松成年人故意對少年犯意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪，處有期徒刑拾壹月；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，然原判決理由欄卻僅說明「核被告陳貴松就前揭事實所為，係犯刑法第
290 條第1 項之意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪。被告陳貴松為成年人，對少年乙女故意犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑。
」（見原判決第15頁），洵有主文與理由矛盾之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
四、審酌被告係婦產科專業醫師，竟意圖營利，未經未婚之未成年懷胎婦女法定代理人或輔助人之同意，非法替乙女墮胎，致乙女身心受有不良影響，且其先前已有類似犯行，經法院判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定，已如前述，詎其猶不知警惕，於緩刑期滿後再為本件意圖營利加工墮胎犯行，實應予以相當程度之非難；復審酌被告於檢察官偵查中雖坦承犯行，然嗣後卻翻異前詞否認犯行之犯後態度，量刑本不宜從輕；惟念本案墮胎係出於乙女之央求，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳大學畢業之智識程度，現仍為婦產科執業醫師等一切情狀，爰仍量處原審所處之有期徒刑11月，以資懲儆。
五、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別定有明文。查被告開立藥物予乙女墮胎，收取費用2,600 元，其後乙女2 次回診，被告陳貴松每次收取費用200 元等情，業據本院認定如前，上開合計3,000 元款項，係被告本案意圖營利加工墮胎犯行之犯罪所得，且無證據足認被告已將該款項轉給第三人，上開已收取之3,000 元，自應認屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、原審共同被告蕭文棟經原審判處罪刑後，未據上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第290 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德法 官 孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第290 條：
意圖營利，而犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科5 百元以下罰金。
因而致婦女於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科5 百元以下罰金。致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
5 百元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。