臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第34號上 訴 人即 被 告 陳愛策選任辯護人 謝國允律師上 訴 人即 被 告 洪鍊生
參 與 人 陳錦慧上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第904 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6602號、第10408 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳愛策共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬伍仟元沒收、櫻桃寶石簾蛤及等邊花蛤共陸仟零參拾陸點壹柒伍公斤、「源陞財號」漁船（編號CT0000000 號）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪鍊生共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
陳錦慧名下屬陳愛策所有之「源陞財號」漁船（編號CT0000000號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳愛策為高雄籍「源陞財號」漁船（編號CT0000000 號登記在陳愛策之女陳錦慧名下）之船長，亦為該船之實際所有人，其與該船船員洪鍊生均明知我國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，亦明知活體之櫻桃寶石簾蛤（學名Mercenaria mercenaria ，屬不得自大陸地區輸入之項目）、等邊花蛤（俗稱花蛤，學名Macridiscus aequilatera 、Gomphina aequilatera，屬不得自大陸地區輸入之項目）係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量逾1000公斤者，為管制進口物品，竟共同基於航行至大陸地區及私運管制物品至臺灣地區之犯意聯絡，由陳愛策以該趟新臺幣（下同）2 萬元之代價僱用洪鍊生，其等於105 年12月13日12時40分許（起訴意旨誤載23日，經檢察官當庭更正為13日），共同駕駛「源陞財號」漁船自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，即未經許可逕自航行進入大陸地區公告領海水域之某港口，並停留在該處數日始返航。其等復於停留期間，向不詳人士購買活體之櫻桃寶石簾蛤約3844公斤、活體之等邊花蛤約56
92.175公斤，2 者共計約9536.175公斤（公訴意旨誤載9536.9公斤，應予更正），並將之搬運裝載於船艙內藏放後，再於106 年1 月25日上午11時36分許，返達我國領域內之高雄港中和安檢所並報關入港。而行政院海岸巡防總局南部地區巡防局因掌握情資認其等涉有上開走私犯行，故報請臺灣高雄地方法院核發搜索票，再於其等上開返港日持搜索票登船搜索，當場扣得上開物品，始查悉上情。嗣查緝員將該等扣案花蛤責付陳愛策保管後，陳愛策旋於翌日即同年月26日前往高雄區漁會魚市場以每公斤50元販出「花蚧子」3500公斤，共獲款17萬5000元，再給予2 萬元之報酬予洪鍊生。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（屏東機動查緝隊）偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告2 人於本院審理時均同意有證據能力（參見本院卷第97頁正反面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
二、另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告陳愛策、洪鍊生固坦承其等分別係「源陞財號」漁船之船長、船員，2 人於105 年12月13日12時40分許，自高雄第二港口中和安檢所報關出港，即直驅大陸地區，於當日下午11時39分許抵達東經118 度54分16.30 秒、北緯23度14分19.14 秒後，隨即關閉漁船裝設航程紀錄器（VD
R ），直至106 年1 月24日下午2 時15分許，始重新開啟航程紀錄器，斯時座標位置為東經117 度52分22.49 秒、北緯23度36分11.26 秒，距離大陸領海約23.84 公里（約等於12.872浬），已達中國領海附近；嗣於106 年1 月25日上午11時36分許返達我國領域內之高雄港中和安檢所並報關入港時，經查獲該船船艙內藏放活體之上開蛤類之事實。惟均矢口否認有何違反懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之犯行及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項之犯行，被告陳愛策辯稱：被查到的花蛤、大花蛤是在距離大陸12海浬以外之海域捕抓的，因為我開差不多到那裡，我就知道地點是哪裡，就把航程紀錄器關掉。我們是用耙具捕抓的，網子下去就可以捕撈。航程紀錄器要關掉是因為這樣比較省油省電，我們沒有進入大陸領海云云。被告洪鍊生則辯稱：被查到的漁獲是我們自己抓的，我們沒有進入大陸領海云云。被告陳愛策之辯護人則辯護稱: 本件並無證據證明被告陳愛策有進入大陸領海之事實云云。
經查：
㈠上開被告二人坦承之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表、責付物品代保管單、Goole 地圖換算測量距離列印資料、漁船進出港紀錄明細及人員進出港紀錄清單及漁船航程作業時數明細單、船隻航程紀錄器（VDR ）歷史紀錄（含時間、經、緯度）等資料各1 份、扣案前開漁獲照片及現場蒐證照片共29張、行政院農業委員會漁業署106 年2 月24日漁二字第1061203491號函附「源陞財號」漁船VDR 航跡資料、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局106 年1 月26日屏東機字第1060001495號函、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106 年聲搜字150 號搜索票搜索經過及結果陳報書、海巡署屏東機動查緝隊106 年1 月25日受執行人陳愛策及洪鍊生搜索扣押筆錄( 旗津漁港、中和安檢所〈源陞財號漁船CT3-3807〉) 海巡署屏東機動查緝隊扣押物品目錄表各1份在卷可稽（參見警卷第3 至6 頁、第8 頁、第15頁、第34至48頁、第50至55頁背面；偵一卷第21至22頁；他字卷第40至44頁背面；警搜二卷第59至66頁）。是被告陳愛策、洪鍊生分別係「源陞財號」漁船之船長、船員，2 人於105 年12月13日中午12時40分許，駕駛該船自高雄第二港口中和安檢所報關出港，即直驅大陸地區，於當日下午11時39分許抵達東經118 度54分16.30 秒、北緯23度14分19.14 秒後，隨即關閉漁船裝設行程紀錄器，直至106 年1 月24日下午2 時15分許，始重新開啟航程紀錄器，斯時座標位置為東經117 度52分22.49 秒、北緯23度36分11.26 秒，距離大陸領海約23.84 公里（約等於12.872浬），已靠近中國領海附近；嗣於
106 年1 月25日上午11時36分許，返達我國領域內之高雄港中和安檢所並報關入港時，經查獲該船船艙內藏放活體之上開蛤類等事實，堪以認定。
㈡上開扣案之花蛤係屬大陸進口管制物品:
⒈上開查扣之花蛤經國立海洋生物博物館鑑定之結果：
⑴樣本一標示為大顆粒花蛤（毛重1.11公斤），經形態鑑定為
原產美洲地區簾蛤科的櫻桃寶石簾蛤，學名Mercenaria mercenaria （Linnaeus，1758），本為美洲物種，在亞洲原先無分布，但為中國沿海近年開始人工養殖。有關櫻桃寶石簾蛤，依據農委會的" 野生動物活體及製品輸出入審核要點"的現行法規名單-"附表、准許輸入一般類野生動物物種名錄" 及過去歷史法規曾公告過的–附表一、准許輸入水產養殖種苗名錄修正規定" 附表二、准許輸入觀賞水產動物名錄修正規定""附表三、准許輸入食用水產名錄修正規定" 皆無查詢到准許Mercenaria mercenaria 核可輸入之資料，雖然本物種於數年前引進中國浙江一帶開始人工繁殖成功放養，但因管理不善，成為外來種並散逸擴張，在日本有東京灣有入侵紀錄。因此本物種在亞洲屬於具有入侵性風險之外來種，在臺灣無養殖紀錄，亦不應該養殖，需謹慎輸入管制。
⑵樣本二標示為小顆粒花蛤（毛重1.96公斤），經形態鑑定為
等邊花蛤俗稱花蛤，學名Macridiscus aequilatera （Gomphina aequilatera），本物種目前並無大量養殖，而台灣沿海亦因棲地改變野外族群小，台灣沿海海域無足夠資源支持大宗漁業利用之野生族群。有該館106 年2 月14日海科字第1060000647號函1 份在卷可參（參見前揭警卷第49至49頁背面）。
⒉而財政部關務署依據扣案之花蛤進港時為活體並以活水養殖
，及參據上開國立海洋生物博物館鑑定結果，認該扣案貨物應屬海關進口稅則第3 章、貨品分類號列0307.71.90.10-3，貨名活蛤（含鳥蛤及赤貝），輸入規定為F01 （輸入商品應依規定「食品及相關產品輸入查驗辦法」規定，向衛生福利部食品藥物管理署申請辦理輸入查驗）、MWO （大陸物品不准輸入〈產地若屬大陸者〉），且符合「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第
1 章至第8 章物品，其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者」之要件，而屬於管制物品，有財政部關務署106 年5 月4 日台關緝字第1061009026號函文及管制物品判斷參考表1 份附卷可考（參見偵一卷第26至27頁），是上開扣案之花蛤確係屬大陸進口管制物品，甚為明確。
㈢被告2 人共同駕駛「源陞財號」漁船，進入大陸領海內之某
港口，向不詳人士購買扣案之活體櫻桃寶石簾蛤、等邊花蛤之認定:
⒈依上開㈡、⒈之所述，被告2 人載運進港之上開花蛤，經採
樣送鑑，認定查獲之櫻桃寶石簾蛤（大顆花蛤）為中國沿海近年開始人工養殖，在臺灣無養殖紀錄，另「等邊花蛤」（小顆花蛤）臺灣沿海無足夠資源支持大宗漁業利用之野生足群；且依行政院農業委員會88年9 月7 日（88）農漁字第88675236號函（參見他字卷第20頁）所示，花蛤主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或淡水環境，為海上漁撈作業無法或大量捕獲者。從而，本案查獲重達9536.175公斤之花蛤，應係在大陸地區沿岸養殖，而不可能係被告2 人自海域中作業大量捕獲。又關於被告2 人撈捕作業之海域，被告陳愛策於警詢及偵查，均供稱作業漁區固定在其關閉航程紀錄器之東經118 度多、北緯23度海域等語（參見警卷第11頁，他字卷第53頁），惟被告洪鍊生於偵查中則供述: 每次撈捕作業地點不一定，抓完就移動等語（參見他字卷第52頁），2 人所述大相逕庭，倘扣案花蛤確係被告2 人自行撈捕，為何被告2 人就其等作業海域竟為如此相反之供述，顯與常情有違。再者，被告陳愛策前於97年間因擔任「源陞財號」漁船船長，前往大陸福建南方之「東山島」附近載運花蛤等漁獲，經高雄地院98年度訴字第327 號以被告陳愛策犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，判處有期徒刑4 月確定，及本院98年度上訴字第1345號以被告陳愛策另犯走私罪，處有期徒刑4 月確定、又於
102 、103 年間，被告陳愛策與其子即「源陞財號」漁船船長陳炳和共同未經取可，駕駛「源陞財號」漁船至大陸地區廣東省拓林港沿岸附近之大陸公告領海水域範圍，經高雄地院103 年度簡字第3447號判處有期徒刑3 月確定、再於104年4 、5 月間，被告陳愛策擔任「源陞財號」漁船船長，駕駛「源陞財號」漁船，未經許可，駛入大陸地區福建省銅陵鎮約2.84海浬之大陸地區公告領海水域範圍，及於104 年7、8 月間，駕駛「源陞財號」漁船，未經許可，駛入大陸地區福建省銅陵鎮約4.158 海浬之大陸地區公告領海水域範圍，向不詳人士購買活花蛤，並返抵高雄港，而經高雄地院10
5 年度訴字第98號、本院105 年度上訴字第694 號及最高法院107 年度台上字第208 號，分別判處犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪，共2 貳罪，及走私罪（1罪）等情，有上開判決書及被告陳愛策之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（參見偵一卷第28至35頁，原審訴卷第38至39頁、79至81頁，82至85頁，本院卷第37至39頁反面），顯見被告陳愛策已有多次因犯未經許可，航行至大陸地區罪及走私罪遭判處罪刑之前科紀錄，被告陳愛策既為正常智識之人，理應知悉其在航行中應保持航程紀錄器（VDR ）開通之狀態避嫌，以免再遭移送判刑，惟其竟於駛近大陸領海附近時，突然關閉航程紀錄器（VDR ），使無法紀錄其關閉後之航行路線，其謂未駕駛「源陞財號」漁船進入大陸地區領海內云云，熟能置信。互核上情以觀，足徵查扣之活體櫻桃寶石簾蛤、等邊花蛤，確係被告2 人共同駕駛「源陞財號」漁船，進入大陸公告領海水域之某港口，向不詳人士所購買。被告2 人辯稱未進入中國領海云云，及被告陳愛策之辯護人辯護稱: 並無證據證明船隻有航行至大陸公告領海水域內云云，均係卸責之詞，難予採信。
⒉被告陳愛策雖辯稱其係基於省油省電目的而關閉航程紀錄器
（VDR ）云云，惟審諸被告陳愛策於前開案件駕駛「源陞財號」漁船航行至大陸地區公告領海水域範圍，既均無關閉航程紀錄器（VDR ）以省油省電之情形，則於本案自無可能為省油省電而關閉航程紀錄器（VDR ）；又按航程紀錄器（VD
R ）是運用GPS 衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來，此有行政院農業委員會漁業署106 年2 月24日漁二字第1061203491號函在卷可憑（參見他字卷第40頁），是航程紀錄器（VDR）之航行紀錄係漁船據以申請漁業動力優惠用油補助之依據，衡諸常情，倘被告2 人確係合法出海補魚，何需刻意關閉航程紀錄器（VDR ），而放棄優惠之油價補助? 且若係為省油省電，則大可從出港至返回期間全段均予以關閉，豈有於鄰近大陸領海時，始關閉航程紀錄器（VDR ）；參以被告陳愛策上開關閉及開啟航程紀錄器（VDR ）之地點相近，又分別為出發當天關閉及返台前一天開啟，應可合理推論被告陳愛策突然關閉航程紀錄器（VDR ），係刻意規避行政院海巡署南部地區巡防局雷達，監控其等駛入大陸地區公告領海水域後之航跡。是被告陳愛策辯稱係為省油省電而關閉航程紀錄器云云，要難採信。
二、綜上，被告2 人上開所辯，要難採信。本件事證明確，被告2人前開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠查上開扣案花蛤均屬海關進口稅則第3 章所列之魚類、甲殼
類、軟體類及其他水產無脊椎動物部分活蛤產品。又行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第2 點：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1000公斤者。被告2 人私自航行至大陸領海內之某港口，並自該處購買上開扣案之花蛤後，再將之運送至臺灣，因該等花蛤數量高達9536.175公斤，已逾越管制物品項目及其數額，自屬懲治走私條例所定之管制進口物品無疑。是其等2 人未經許可，航行至大陸地區，且自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，是核被告2人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1 項未經許可航行至大陸地區罪、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。
㈡次按，船舶之船員，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例
第80條第1 項前段所定之犯罪主體，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第1 項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80條第1 項前段之罪。查走私係屬於隱密之犯罪行為，船長即被告陳愛策自無使原不知情且無犯意聯絡之船員即被告洪鍊生參與走私計畫，以增加暴露犯罪之可能，故被告洪鍊生對於航行至大陸地區將上開蛤類載運回臺之計畫，應當知情且有所參與，始合乎常情。被告洪鍊生雖無類同船長之身分，仍應依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯。
㈢被告2 人就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷，如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參考）。
查被告2 人駕駛漁船離開臺灣後，即駛往大陸領海內之某港口購買漁獲，而在該處停留長達40餘日，業如前述，顯見被告2 人駕船航行至大陸地區之目的，係在該地購買漁貨後，再載送私運回臺灣地區至明。被告2 人基於同一主觀目的、犯罪計畫，駕船至大陸地區購買漁貨，再將之私運進入臺灣地區，該航行至大陸地區犯行為實現準私運管制物品進口犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，二者具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當。從而，被告2 人應各依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪處斷。公訴人認被告2 人所犯上開二罪，應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收：㈠原審審理結果，認被告2 人罪證明確，予以科刑，故非無見
，惟查: 被告2 人航行至大陸地區行為，係實現準私運管制物品進口犯行所必要，且係基於同一犯罪計畫所為，2 罪間具有重要之關聯性，二者間具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，依刑法第55條前段規定，從一重之準私運管制物品進口罪處斷，如前所述，原審論以數罪，容有誤會。被告2 人上訴仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，詳如前述。原審判決既經本院撤銷，被告洪鍊生上訴意旨關於原審判決量刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟酌。
㈡爰審酌被告2 人未經許可航行至大陸地區，影響主管機關對
大陸地區漁船入出境之管理，且私運前揭漁獲進入臺灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品安全衛生均有相當危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告陳愛策為「源陞財號」漁船之船長，主導本件犯行之進行，情節較重，被告洪鍊生為船員，聽命於船長行事，犯案情節較輕。又考量被告2 人犯後否認犯行之態度，且被告陳愛策前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、詐欺、懲治走私條例等案件之犯罪紀錄之素行，竟於前揭本院105 年度上訴字第694 號懲治走私條例等案件審理期間再犯本案，此有被告陳愛策之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯未因前揭犯行遭查緝而知警惕，主觀違法性非低。另被告洪鍊生前僅於67年間因妨害投票案件、85年間因傷害案件經判處罪刑，此亦有被告洪練生之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；再參諸我國近海漁源枯竭維生不易，我國漁民亦常因漁權問題，迭遭周遭國家不平之對待，漁民謀生不易，及被告陳愛策於本院審理中自陳：國小畢業，之前從事漁業，現無收入，尚需撫養2 名孫子，媳婦為越南外籍人士等語、被告洪鍊生於本院審理中自陳：國小畢業，之前從事漁業，現無工作等語（以上參見本院卷第110 頁）等一切情狀，爰分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。又按按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收，最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照。經查：
⑴未扣案之「源陞財號」漁船，係被告2 人為上開犯行之犯罪
工具，而該船之船舶所有權人之登記名義人雖為被告陳愛策之女陳錦慧，並記載係於93年9 月23日因買賣原因而取得所有權等節，此有高雄市政府海洋局107 年6 月25日高市海洋行字第10731570100 號函暨附件檢送之高雄市籍「源陞財號」漁船（CT3-3807) 漁業經營設立登記之漁業人資料及漁業執照資料、交通部航港局南部航務中心107 年6 月25日南監字第1073353042號函暨附件檢送「源陞財號」漁船之船舶登記簿影本各1 份可參（參見原審訴字卷第100 至103 頁背面），參與人陳錦慧亦於原審到庭陳述：（提示上開船舶登記簿）購買船的錢約180 幾萬元，是我跟我先生一起出的，是我們2 人的共同財產，但登記在我名下。因為父親跟弟弟都以捕魚為生，他們沒有工作，沒有錢，就商量買一艘我們購買的起的船給父親跟弟弟。如果他們有賺錢再看要給我們3或5 萬元，自買這艘船後，10幾年來他們應該有拿約幾10萬元給我，如果船要維修，錢不夠我也要幫忙。我跟我先生一個月收入分別約4 萬、7 萬元，扣除小孩費用後，剩下的會一起存起來。93年時我跟我先生當時年收入應該是100 萬元以下接近100 萬元，我們夫妻的錢是共同使用，我們會存在我先生定存戶頭，有富邦鳳山分行、臺灣銀行鳳山分行。93年購買船舶時，我們是現金付款，都是我跟我先生的存款。至於從哪個帳戶領出去，我現在也講不出來，有富邦、臺灣銀行○○○區○○街的家具街附近郵局等。180 幾萬現金我們是約2 個月1 期、分期5 次以上領出來付給賣家，下訂單就要付訂款，用到好之後，2 個月付1 次，這過程約半年等語（參見原審訴字卷第130 至131 頁背面）。惟本院依據下列各事證，認「源陞財號」漁船之實際所有權人應係被告陳愛策，敘述如下：
①經原審依職權函詢陳錦慧及其夫張元譯2 人於86年迄今之所
得財產資料之結果，因受限於所得稅申報書及核定通知書等相關文件保存年限，目前僅能調取其二人97至106 年之所得資料。而陳錦慧於98至99年之給付總額分別係21萬5612元、21萬56元；其夫張元譯於98至99年之給付總額分別係56萬4383元、55萬4206元，有財政部高雄國稅局107 年7 月3 日財高國稅資字第1072107136號函暨所附之全國財產稅總歸戶財產查詢清單1 份在卷可參（參見原審訴字卷第107 至119 頁）。是其二人於98至99年之合計給付總額，分別係77萬9995元、76萬4262元，顯與其前揭陳述於93年時其夫妻二人年收入應該是100 萬元以下接近100 萬元等情仍有相當之差距。
經原審提示該等所得資料訊問陳錦慧後，其僅答：我現在也記不得我當時收入多少等語（參見原審訴字卷第131 頁背面）。則依據其等二人上開距離93年間最近之98至99年所得資料，陳錦慧夫妻於93年間是否確有資力可購買該船，顯非無疑。
②又參以該船自購買後即由被告陳愛策及其子使用，陳錦慧及
其夫則未為任何使用，而以陳錦慧夫妻前揭於98至99年之合計總收入，和「源陞財號」漁船當時買入價金間，仍有約11
0 萬元之差距，且於其等尚需扶養小孩之情形下，陳錦慧夫妻當時經濟並非富裕，衡情陳錦慧夫妻顯無可能仍願意額外支出上開180 幾萬元購買「源陞財號」漁船，並無償提供予被告陳愛策等人使用，而增添自己家庭之經濟負擔。是陳錦慧上開陳述，亦與常情有悖。
③另經原審命陳錦慧提供其購買「源陞財號」漁船之相關證明
，其僅陳報其夫之帳戶帳號，並表示：我先生表示買船主要使用當時先生規劃的會錢，會錢是每月繳等語，有其刑事陳報狀1 份可參（參見原審訴字卷第153 頁），苟若其等夫妻確有購買該船，以該船舶價金高達180 萬元，豈會無從提供相關匯款、收據明細或購買證明，因此，陳錦慧到庭陳述「源陞財號」漁船係其所有等語，自難使本院信屬事實。
④從而，「源陞財號」漁船既為被告陳愛策所有且係供其為本
案犯行之重要犯罪工具，而被告陳愛策以該船舶從事走私犯行之犯罪所得並非價值低微（參見下述之本案走私花蛤價值），另卷內亦無證據證明被告陳愛策有以該船從事其他維持經濟生活之工作，次斟酌該船於93年間購買時已係屬二手船舶，並非新船，據此研判該船迄今價值已不高，參以該船已於107 年10月5 日因電線走火導致機艙全部燒燬，無法修復，此有陳錦慧陳報狀及檢附之照片、船舶海事報告書各1 紙在卷可參（本院卷第65至67頁），且陳錦慧於本院供稱其準備將船隻報廢等語（本院卷第111 頁），顯示該船實際上已無捕魚功能。準此，如宣告沒收該船舶，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，是該船自應於被告陳愛策犯罪部分併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。因該船舶既登記在參與人陳錦慧名下，自應就陳錦慧部分諭知沒收，並利維護其訴訟上之權利。而被告洪鍊生雖為本案之共同正犯，惟因該船舶並非被告洪鍊生所有，揆諸前揭判決意旨，自無庸在其犯罪部分宣告沒收、追徵之。
⑵扣案之手機1 支（含SIM 卡1 枚），雖經檢察官認屬被告2
人為本案之犯罪工具而聲請宣告沒收，惟檢察官就此部分並未舉證證明之，審酌該物亦非屬違禁物，亦無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項復有明文。未扣案之櫻桃寶石簾蛤約3844公斤、等邊花蛤約5692.175公斤，2 者共計約9536.175公斤，均係被告2 人為上開犯行之犯罪所得。
該等蛤類於查獲後均已責付予被告陳愛策，有責付物品代保管單、臺灣高雄地方法院檢察署106 年6 月15日電話紀錄單各1 份在卷可考（參見前揭警卷第8 頁；偵一卷第51頁）；次查，於本案查獲後翌日即105 年1 月26日，「源陞財號」漁船於高雄區漁會魚市場以每公斤50元販出「花蚧子」3500公斤，共獲款17萬5000元，而「花蚧子」即係花蛤（中國大陸名：等邊淺蛤），有高雄區漁會106 年7 月4 日高漁旗分字第1060005464號函暨附件「源陞財號」漁船交易資料、「台灣魚貝類資料庫」之「台灣貝類名錄」1 份附卷可考（參見偵一卷第57至60頁）。是依此交易時間點判斷，及被告陳愛策於本院準備程序亦坦承其於查獲翌日，即將扣案花蛤販售得款17萬5000元等語（本院卷第72頁），是該17萬5000元顯係被告2 人上開犯罪所得之變得之物，自應予宣告沒收。
至其餘犯罪所得即剩餘之6036.175公斤蛤類，被告陳愛策雖辯稱均已死亡，惟其並未出具相關證據證明之，此部分犯罪所得自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依同法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末參以被告陳愛策為「源陞財號」漁船之船長，而被告洪鍊生僅係受僱於被告陳愛策，並於案發後領取2 萬元利益，業經被告洪鍊生於原審審理及本院陳述明確（參見原審訴字卷第68頁，本院卷第72頁），復查卷內並無任何證據證明被告洪鍊生亦有分得上開漁獲利益，則依其等各自參與程度，應認上開未扣案之犯罪所得17萬5000元及6036.175公斤蛤類均係被告陳愛策個人所有，該等物品自應於被告陳愛策犯罪部分予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告洪鍊生於本案中之犯罪所得2 萬元，則應於被告洪鍊生犯罪部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
五、末按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度臺上字第5295號判決意旨參照）。又緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。被告洪鍊生前於85年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，且於86年1月20日易科罰金執行完畢，執行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告洪鍊生固符合得宣告緩刑之要件。然審之被告洪鍊生始終否認犯行，難認有何悛悔之意，故不予宣告緩刑，是被告洪鍊生提起本件上訴，請求宣告緩刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條、第55條前段、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官 李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第七條之規定，對於第一項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第一項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。