臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第336號上 訴 人 謝文慶即 被 告上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第519 號中華民國108 年1 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵字第572 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝文慶犯行使偽造私文書罪（犯罪事實㈠），處有期徒刑壹年陸月，偽造附表編號2 、4 所示文書上「陳昭陽」署名各壹枚均沒收；又犯背信罪（犯罪事實㈡），處有期徒刑壹年；又犯侵占罪（犯罪事實㈢），處有期徒刑參年，未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、謝文慶因從事房屋仲介業務與陳昭陽（民國106 年4 月4 日死亡）相識，其後陳昭陽欲透過買賣不動產投資獲利，雙方約定陳昭陽單獨提供所需資金，謝文慶負責對外尋找標的、購入後管理維護及居間交易事宜，倘有獲利，謝文慶除原本仲介費用外，尚可獲取一定報酬之合作模式，謝文慶亦於10
0 年9 月20日居間由陳昭陽以新臺幣（下同）3468萬元購入門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號「貝拉莫里大樓」14樓房屋（建號：高雄市○鎮區○○段○○段0000號，包括共有部分同段3573號建號建物應有部分10萬分之862 暨坐落同段531 地號土地應有部分萬分之93，下稱前開房屋），又因陳昭陽名下已有其他不動產，為避免遭稅捐機關課徵特種貨物及勞務稅（即「奢侈稅」），兩人除約定借用謝文慶之名義辦理前開房屋所有權登記外，一併辦理預告登記（請求權人為陳昭陽）及抵押權登記（權利人為陳昭陽），用以保全陳昭陽對前開房屋之實質所有權，再依上述合作方式由謝文慶對外銷售前開房屋。
二、詎謝文慶意圖為自己不法利益（所有），利用上述借名登記及受託銷售前開房屋之機會，先後實施下列犯行：
㈠基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信之犯意，明
知未獲陳昭陽同意，又因受託銷售前開房屋而取得附表所示文書（是時內容仍空白，但其上已蓋用「陳昭陽」印鑑之印文），併同印鑑證明（103 年6 月3 日申請，下稱前開印鑑證明）及陳昭陽身分證影本等資料，於不詳時地交予不知情之地政士陳美蓉並委託其填載相關內容，及謊稱陳昭陽忘記簽名云云，委由陳美蓉在附表編號2 、4 所示文書偽簽「陳昭陽」署名而偽造附表所示文書，再由陳美蓉於103 年7 月29日持該等偽造私文書前往高雄市政府地政局三民地政事務所（下稱三民地政事務所），向承辦公務員行使申辦塗銷預告登記（收件字號：103 年三前登字第5910號）及塗銷抵押權登記（收件字號：103 年三前登字第5920號），致使承辦人陷於錯誤，於同年月30日將此不實事項以電腦作業登載於職務上所掌之地政整合作業系統電磁記錄，憑以辦理前開房屋塗銷預告登記暨抵押權登記，足生損害於陳昭陽之財產利益及地政機關對不動產登記之正確性。
㈡又謝文慶明知僅係借名登記為前開房屋所有權人，未經陳昭
陽同意，不得任意處分該房屋，猶基於背信犯意，因其經營「富田開發國際有限公司」（下稱富田公司）向玉山商業銀行（下稱玉山銀行）申辦貸款1000萬元，竟委託不知情之陳美蓉於103 年8 月22日前往三民地政事務所，就前開房屋申辦設定最高限額抵押權（收件字號：103 年三前登字第6530號，債務人為富田公司，擔保債權總金額1200萬元，下稱前開最高限額抵押權）予玉山銀行，足生損害於陳昭陽之財產利益，嗣於104 年3 月27日始辦理塗銷登記（收件字號：10
4 年鳳前登字第1800號）。㈢另基於侵占犯意，未經陳昭陽同意，於104 年2 月25日以38
00萬元代價將前開房屋出售予第三人陳皇賓，並於同年3 月20日辦畢所有權移轉登記（收件字號：104 年前地字第00000 號），且104 年2 月25日、3 月18日及3 月31日分別收取380 萬元、760 萬元及2660萬元（共計3800萬元，下稱前開售屋款）後，全數侵占入己而未轉交陳昭陽。嗣因陳昭陽急需款項周轉而向謝文慶表示欲出售前開房屋，謝文慶擔心上述犯行曝光，遂於104 年7 月間向陳昭陽謊稱有人欲購買前開房屋及以3550萬元價格出售、9 月1 日將價金匯予陳昭陽云云，但經陳昭陽多次催討，謝文慶均避不見面且拒絕交付前開售屋款，陳昭陽始知受騙而報警循線查悉上情。
三、案經陳昭陽訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件被告暨辯護人（嗣後解除委任）前於準備程序雖抗辯宿振忠之警詢陳述無證據能力云云（本院卷第113 頁反面），然該證人前於原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述與原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
二、次依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，除前開所述外，本判決有罪部分所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第113 頁反面、243 頁反面至248 頁），且於審判程序中業經依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦承委託陳美蓉辦理上述不動產登記、向玉山銀行貸款與出售前開房屋，及未將前開售屋款交予陳昭陽（下稱告訴人）之情，惟矢口否認犯行，辯稱：伊與告訴人、宿振忠彼此係合夥關係，當初口頭約定由告訴人出資購買不動產，伊與宿振忠負責尋找投資標的，有關議價、簽約，交屋及清潔維修都係伊負責，管理費、水電瓦斯費亦由伊繳納，扣除相關費用及仲介費後再由渠3 人平分合夥利潤；伊另與陳昭陽合夥開設富田公司，欲向玉山銀行貸款而辦理塗銷預告登記及抵押權登記，其後貸款1000萬元亦作為該公司周轉金使用；伊於104 年3 月間已將前開房屋出售一事通知告訴人，且告訴人印鑑從不離身，故上述塗銷預告登記暨抵押權登記、向玉山銀行貸款暨設定前開最高限額抵押權、出售前開房屋等均經過告訴人事先同意，亦由告訴人提供印鑑證明及親自蓋用印鑑，本件實因合夥事業尚未清算，遂無將合夥利益交予告訴人之必要，且告訴人曾向伊借款1225萬元尚未清償，故伊並無不法意圖云云。經查：
㈠被告因從事房屋仲介業務與告訴人相識，其後告訴人欲透
過買賣不動產投資獲利，雙方約定告訴人單獨提供所需資金，被告負責對外尋找標的、購入後管理維護及居間交易事宜，倘有獲利，被告除原本仲介費用外，尚可獲取一定報酬之方式，被告亦於100 年9 月20日居間由告訴人以3468萬元購入前開房屋，又因告訴人名下有其他不動產，為避免遭課徵奢侈稅，兩人除約定借用被告名義辦理前開房屋所有權登記外，一併辦理預告登記（請求權人為告訴人）及抵押權登記（權利人為告訴人），用以保全告訴人對前開房屋之實質所有權，再依上述合作方式由被告對外銷售前開房屋；又被告於不詳時地將附表所示文書（是時內容仍空白，但其上已蓋用「陳昭陽」印鑑之印文），併同前開印鑑證明、告訴人身分證影本等相關資料，交予陳美蓉並委託其填載相關內容，及表示告訴人忘記簽名而委由陳美蓉在附表編號2 、4 所示文書代簽「陳昭陽」署名，再由陳美蓉於103 年7 月29日持附表所示文書前往三民地政事務所，向承辦公務員行使申辦塗銷預告登記暨抵押權登記，使其將此異動事項以電腦作業登載於職務上所掌之地政整合作業系統電磁記錄；再因富田公司向玉山銀行申貸1000萬元，被告遂委託陳美蓉於103 年8 月22日前往三民地政事務所，就前開房屋設定前開最高限額抵押權，直至104 年3 月27日始辦理塗銷登記；另被告於104 年2 月25日將前開房屋出售予陳皇賓，並於同年3 月20日辦理所有權移轉登記，且104 年2 月25日、3 月18日及3 月31日收取前開售屋款後，迄今俱未交予告訴人等情，業經告訴人及證人宿振忠、陳美蓉、吳孟娟（即陳皇賓配偶）分別於警偵及原審證述屬實，並有告訴人匯款回條聯、印鑑證明申請書、他項權利證明書、建物登記第二類謄本、異動索引、不動產買賣契約書、合作金庫支票影本、吳孟娟本票影本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、前開印鑑證明、104 年前地字第21820 號登記相關資料（警卷第45至46、50、54至58、78至114 、130 、132 至146頁）、附表所示各該文書、土地房屋預定買賣合約書（偵一卷第17至18頁）、高雄市政府地政局前鎮地政事務所
108 年4 月10日高市地鎮登字第10870297300 號函暨附件、鳳山地政事務所108 年4 月22日高市地鳳登字第10870377600 號函附資料、三民地政事務所108 年4 月15日高市地民登字第10870278500 號函附資料（本院卷第76至
100 、122 至126 、129 至134 頁）在卷可稽，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪採認。
㈡被告與告訴人彼此間並非成立合夥契約
⑴民法之合夥，係指2 人以上互約出資以經營共同事業，
分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之（最高法院94年度台上字第1793號民事判決採同一見解）。本件被告固迭辯稱與告訴人、宿振忠係合夥關係云云，然此節既為告訴人所否認，自不得徒以被告空言抗辯為據。茲依證人宿振忠先後於偵訊、臺灣高雄地方法院107 年度重訴字第66號（下稱另案民事事件）及原審證稱：伊未投資前開房屋，告訴人曾說我們3 個是1 個team，也口頭談到如果房子賣出可分配獲利，伊認為是每人3 分之
1 ，但無法明確回答告訴人有無特別表示分配比例，伊未分得買賣房屋任何利潤，告訴人亦未提到「合夥」或約定每人出資額各占多少或如何分擔盈虧，伊係單純賺仲介報酬、過程中沒有再提分利潤的事，伊認為自己貢獻沒這麼大，若要給伊就給，不給就算了，伊不清楚前開房屋事後已出售等語（偵二卷第125 頁反面、第127頁反面，原審訴卷第80頁反面至81、117 至122 頁），僅堪推知渠等合作買賣前開房屋，同時約定倘有獲利，被告可從中分得利潤之情，但被告所指合夥人之一即宿振忠非僅對前開房屋出售一事毫無所知，甚至未參與利潤分配或以合夥人身分自居，則依前開說明，被告所稱此項約定是否確屬合夥契約，洵非無疑。次參酌不動產買賣投資具有一定風險，縱令在房屋價格大幅飆漲時期，投資者從中獲利之機率極高，終究難以保證絕無任何虧損，而被告除為告訴人尋找投資標的並居間交易外，尚負責代墊清潔維修、管理費或水電瓦斯費等必要支出，此與一般不動產仲介服務內容雖不盡相同，但參以被告案發後乃與告訴人洽談並依其要求簽立同意書，由宿振忠親自在場見聞並證述被告欣然接受而自願簽署同意等語在卷（警卷第62頁），告訴人亦證述係被告同意簽署該同意書（警卷第33頁），觀乎該同意書內容略以：
被告所有前開房屋買賣價金3550萬元應於交屋後扣除必要支出，全數匯入原出資人即告訴人指定帳戶（警卷第44頁），可知被告墊支費用本可自出售前開房屋價款內予以扣除，實際負擔者仍為告訴人；又契約成立固不以記載書面為必要，但渠等既未針對分潤比例明確約定，相關權利義務恐難以釐清，況被告與宿振忠俱不負任何出資義務，更無庸承擔虧損風險，僅在交易獲利之情形下方始參與分配利潤，核與一般合夥契約明顯有別。準此，本院乃認告訴人應係欲借重被告多年從事不動產買賣之專業能力，遂與被告約定由告訴人單方出資，被告負責對外尋找購買標的與後續管理、居間交易事宜，倘有獲利，告訴人將提撥一定款項作為額外報酬予被告，且獲利結果或支出數額既未經結算，被告即無主張先行扣除或拒絕交付之理。故被告徒憑己意，任意曲解前項合作約定屬於合夥契約云云，誠屬無稽。
⑵又被告雖提出宿振忠所簽立同意書為證，其內記載「本
人宿振忠同意與謝文慶及陳昭陽3 人合作投資不動產利潤所得三分之一本人部分，概交由謝文慶分配，本人概無異議」（原審審訴卷第117 頁），然該同意書乃係宿振忠單方書立且未經告訴人確認，及證人宿振忠證稱：伊當時有向被告借錢、可能是要讓他放心，簽這份同意書時告訴人並未在場等語（原審訴卷第77、78頁），堪信該同意書僅係宿振忠應被告片面要求所簽立，況依前述宿振忠乃稱係單純執行仲介業務賺取報酬、並未參與利潤分配等語，亦與該同意書內容明顯不符，遂無從率爾推認被告與告訴人彼此間法律關係。至證人江敬堂、謝慶恭雖分別於另案民事事件及本院到庭證述敘及被告與告訴人係合夥關係云云（本院卷第147 頁反面至151頁反面、184 至189 頁），但細繹渠2 人所言無非係聽聞被告轉述，或依個人主觀臆測為此判斷，要未親自見聞被告與告訴人洽談合作買賣前開房屋之詳細過程，另證人林俊良於另案民事事件證述曾聽聞告訴人提及與被告、宿振忠是合作關係等語（本院卷第153 至155 頁），其中「合作關係」語意亦未臻明確，俱無從憑以佐證被告此部分所辯為真，故被告與告訴人雖依上述合作方式約定購入前開房屋再予轉售，但仍無從證明確屬合夥契約。
㈢關於犯罪事實㈠之說明
⑴告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳
述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，憑以增強或擔保告訴人陳述之證明力，方屬適法。本件固據告訴人迭指未曾在附表所示文書蓋章，亦未交付印鑑或前開印鑑證明予被告使用、不知被告為何會有該等文件云云，惟此節業據被告於警詢供稱：因告訴人常出國，為了不影響前開房屋買賣，申請塗銷前開房屋預告登記及抵押權登記所需申請書、印鑑證明、清償證明及身分證影本等資料，係由告訴人事先蓋印簽名幾份留在伊這裡，遇有房屋要出售時，就不用請告訴人親自到場，由伊全權處理等語明確（警卷第
6 、7 頁），次參以告訴人自承印鑑章從不離身，及前開印鑑證明係伊申請（警卷第40至41頁，偵一卷第40至41頁，偵二卷第127 至128 頁），及證人陳美蓉偵查中具結證稱：伊將空白文件交給被告，被告拿過來時是空白、上面已蓋好印鑑章（偵二卷第125 頁反面至126 頁）等語，衡情倘非告訴人親自蓋用印鑑與交付前開印鑑證明，被告當無可能將已蓋用告訴人印鑑之附表所示文書及前開印鑑證明交予陳美蓉。況本件既查無被告果有盜用告訴人印鑑或以不法方式取得前開印鑑證明之舉，且告訴人既委託被告俟機出售前開房屋，又依卷附事證可知渠2 人另有合作買賣其他多筆不動產，則為求便利起見，由告訴人交付已用印空白文件暨申辦登記所需相關資料予被告備用，當與常情相符，故被告此部分所辯應屬可採。是本件應認係告訴人親自蓋用印鑑於附表所示空白文書，併同前開印鑑證明交予被告，亦即無從證明被告果有盜蓋告訴人印鑑之情事。
⑵稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。查被告雖抗辯告訴人事前已同意辦理塗銷預告登記暨抵押權登記云云，然此亦為告訴人堅詞否認，被告則始終未舉證以實其說。又依前述告訴人係避免遭稅捐機關課徵奢侈稅，始與被告約定借用其名義辦理前開房屋所有權登記，且一併辦理預告登記及抵押權登記（請求權人、權利人均為告訴人），避免遭被告任意處分，用以保全告訴人對前開房屋之實質所有權，況告訴人購買前開房屋係為投資轉售獲利，是其雖交付已蓋用印鑑如附表所示空白文件暨前開印鑑證明予被告收執，目的僅在便利日後出售前開房屋時辦理移轉登記使用，究非許由被告任意塗銷上述預告登記暨抵押權登記，故被告徒以告訴人交付前開印鑑證明一事，反推告訴人事前同意伊辦理塗銷登記云云，實非可信。是被告雖未盜用告訴人之印鑑，惟其未經告訴人同意或授權，利用不知情之陳美蓉在已蓋用印鑑如附表所示空白文件填載塗銷預告登記暨抵押權登記等不實內容，偽以表示告訴人同意辦理該異動登記並持向三民地政事務所承辦公務員行使，此舉當屬行使偽造私文書無訛；又被告既與告訴人成立借名契約擔任前開房屋之登記名義人，客觀上即屬為告訴人處理事務，則其擅自塗銷前開預告登記暨抵押權登記，致告訴人喪失依土地法第79條之1 所得保全之請求權暨抵押權擔保權利，當足生損害於告訴人之財產利益，亦應論以背信罪責。
⑶再者，刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文
書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。查地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決採同一見解）。至地政機關針對不動產所為相關異動登記，亦應採相同解釋。故被告明知未獲告訴人同意，猶委託陳美蓉前往三民地政事務所辦理上述塗銷前開預告登記暨抵押權登記，使承辦公務員將此不實事項以電腦作業登載於職務上所掌之地政整合作業系統電磁記錄，足生損害於地政機關對前開土地建物登記之正確性，另應成立使公務員登載不實罪。
㈣關於犯罪事實㈡之說明
刑法第342 條第1 項背信罪係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件；此所稱「他人」包括自然人及法人，「為他人」則指受他人委任而為其處理事務之意，亦即其與「他人」間內部關係乃具有一定任務，而負擔處理該他人事務之謂。又該罪所稱財產或其他利益上損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括在內，且所生損害數額並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以有確定數額為要件。查被告因所經營富田公司向玉山銀行申辦貸款1000萬元，逕委託陳美蓉於上述時地申辦設定前開最高限額抵押權，至其空言辯稱與告訴人合夥開設富田公司、告訴人事前有同意云云，同經告訴人否認在卷，被告亦未提出相關事證為憑；又抵押權設定性質上要屬民法之處分行為，具有創設、變更當事人間具體權利義務關係之法律效果，亦使前開房屋於該抵押權存續期間負有因權利人行使權利遭拍賣抵償之風險，揆諸前揭說明，被告此舉顯係違背本件借名契約之義務，並對告訴人造成財產上損害，且於辦畢前開最高限額抵押權之際犯罪即已完成，縱令嗣於104 年3 月27日辦理塗銷登記，仍無礙此部分犯行成立。
㈤關於犯罪事實㈢之說明
⑴本件告訴人與被告乃約定由其負責居間銷售前開房屋，
固如前述，惟依告訴人證述前開房屋要買賣時，須徵得伊同意或授權等語（警卷第31頁，偵一卷第41頁），再參酌告訴人購買前開房屋主要目的係為投資獲利，而不動產並非固定價格之商品，交易條件往往隨諸雙方主觀意願及磋商結果而變動，亦可能因市場走向或多人競價而隨時提高價格，縱令告訴人委由被告尋找交易對象暨居間前開房屋交易，亦非表示完全放棄議價機會或全權委託被告單獨決定交易內容，是告訴人證述最終仍須由伊決定是否買賣一節，應屬可信。至被告就此雖抗辯事前徵得告訴人同意始出售前開房屋云云，既無相關事證可佐，仍無從為其有利之認定。
⑵被告另辯以：告訴人曾向伊借款1225萬元尚未清償云云
，並提出匯款申請書為憑（原審審訴卷第154 頁），然此節業據告訴代理人於原審陳述：此事係被告於102 年
5 月17日向告訴人借款1225萬元，嗣於同年6 月27日匯款1225萬元用以償還上述借款等語（原審訴字卷第40頁），且依其提出匯款紀錄、匯款回條聯（原審訴字卷第43至44頁）及前開匯款申請書記載交易時序相互勾稽，堪信確係告訴人先於102 年5 月17日匯款1225萬元至被告所開設哈利路亞資產管理有限公司帳戶，再由被告於同年6 月27日匯款1225萬元至告訴人帳戶，憑此堪信告訴代理人所述方與事實相符，至被告抗辯告訴人借款未還，並執為拒絕返還前開房屋出售價金云云，顯係臨訟杜撰之詞，殊無足採。
⑶刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不
法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度台上字第5194號判決採同一見解）。
又刑法侵占罪之成立，係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀取得行為，即屬該當。本件被告雖迭以前詞置辯，然其未經告訴人同意擅自出售前開房屋予第三人，且於104 年3 月間收畢前開售屋款，甚而於告訴人知悉此事後，迭次催討上述款項而被告仍俱不返還分文，迄今已逾4 年，亦始終未清楚說明該等款項流向為何，足見被告主觀上具有不法所有之意圖甚明，且收取前開款項後即將之佔為己有，依前揭說明，被告所為該當刑法侵占罪之構成要件甚明。
⑷此外，侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有
物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占罪論科。查被告平日雖以從事房屋仲介為業，但其與告訴人約定受託出售前開房屋，乃係基於私人約定而成立委任關係，故被告基於此項委任關係持有前開售屋款而加以侵占，依法應成立普通侵占罪，而非業務侵占罪，附此敘明。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告謝文慶所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽
造私文書罪，第220 條、第214 條使公務員登載不實準公文書罪（犯罪事實㈠），第342 條背信罪（犯罪事實㈠㈡）及第335 條第1 項侵占罪（犯罪事實㈢）。其就犯罪事實㈠㈡分別利用不知情之陳美蓉偽造附表所示私文書及前往三民地政事務所辦理不動產登記，應成立間接正犯。
㈡是否變更起訴法條之說明
⑴現今我國行政機關因改採電腦作業之故，多將申請人申
辦事項登載於職務上所掌程式或作業系統之電磁紀錄上，依刑法第220 條第2 項應以公文書論。是起訴書認被告所為係使公務員登載於職務上所掌一般公文書，雖有未洽，但所犯仍係刑法第214 條之罪，起訴法條仍無違誤而不生變更起訴法條之問題。
⑵其次，刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人以侵
占以外之方法，違背任務損害本人利益之行為而言；侵占罪則以侵占自己持有他人之物為其特質，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。起訴書就被告所涉犯罪事實㈢犯行雖認成立背信罪云云，但此節業據本院認定成立刑法第335 條第1 項侵占罪如前，惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條而為判決。
㈢被告就犯罪事實㈠乃基於單一犯罪意思，分別接連偽造
附表所示私文書及使地政機關人員登載不實準公文書，各係於密切接近之時間在同一地點實施犯罪，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念應視為數個舉動之接續施行，遂包括一行為以接續犯評價為當；又此部分偽造告訴人署名（附表編號2 、4 ）係偽造私文書之低度行為，及偽造附表所示私文書之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪；再其以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實準公文書罪及背信罪，應依刑法第55條成立想像競合犯從一重論以行使偽造私文書罪。另被告分別涉犯行使偽造私文書罪（犯罪事實㈠）、背信罪（犯罪事實㈡）及侵占罪（犯罪事實㈢），犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當。
三、撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告係犯行使偽造私文書罪而予論罪科刑暨諭知沒收，固屬卓見。然查：
⑴原審判決僅泛言被告就犯罪事實㈠所為致地政機關承
辦公務員將不實事項登載於職務上所掌公文書（塗銷預告登記：103 年三前登字第005910號；抵押權塗銷登記：103 年三前登字第005920號），未及詳認該承辦公務員實係將登載於職務上所掌地政整合作業系統之電磁記錄，且疏未論斷應依刑法第220 條以文書論之旨，容有未恰。
⑵被告就犯罪事實㈢乃將前開售屋款易持有為所有而成
立刑法第335 條第1 項侵占罪，業如前述，原審認係成立背信罪云云，亦有不當。
⑶我國刑法體系架構主要乃繼受德、日二國大陸法系之概
念，針對行為人先後或同時以單一行為（包括自然意義之一行為與法律意義之一行為）或多次行為實現多數犯罪構成要件之情形，並非截然採取一罪一罰之論罪模式，須由法院依個案情形判斷其是否構成法規競合、依法論以一罪或分論併罰。又刑法罪數之目的在於如何同時對行為人之主觀犯罪意思及客觀犯罪行為做出適當評價，進而賦予刑罰法律效果，未可偏廢一方。除單純一罪外，法院面對行為人罪數之處理，一方面既要避免評價不足之缺漏，他方面亦須避免過度評價（或重複評價）之不當，因此無論係刑法理論上所稱接續犯、繼續犯、集合犯或包括一罪等概念，抑或刑法修正前連續犯、牽連犯等規定，俱係由此概念衍生而來。是針對前述法律評價過程，首應釐清行為人客觀上所實施行為個數，復依各該行為性質、時空關係是否緊密結合，以及一般社會通念是否均認得以單一行為加以論斷等因素，判斷行為人主觀上是否果係基於單一（或同一）行為決意而實施前揭行為，方能據此憑為罪數之基礎。查被告就犯罪事實㈠㈡㈢所示犯行雖均涉及前開房屋處分行為，但細繹其各次犯行乃分別基於不同犯罪動機及目的所實施，客觀上亦相距相當時日，為求充份評價各該犯行並避免評價不足之情形產生，應予分論併罰為當。然原審遽謂被告3 次背信犯行犯罪手法相近且侵害法益相同，顯係基於單一犯意接續多次行為而論以接續犯，及其以1行為同時觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及背信罪為想像競合犯，應從一重僅論以行使偽造私文書罪云云，容有評價不足之違誤。
⑷鑑於刑法部分犯罪係禁止以不法手段獲取財產利益（例
如一般財產犯罪），此類型易於透過對犯罪事實之觀察確認所得內容（例如竊盜所得財物）；另有犯罪本身與財產法益無涉（例如侵害生命、身體法益或超個人法益之罪），縱非以禁止獲取不法財產為規範目的，行為人仍可能因實施犯罪獲取報酬或從中衍生其他經濟利益。故犯罪過程所生財產利益是否屬於犯罪所得，宜本諸「直接性原則（即犯罪與利得兩者間直接關聯性）」加以認定，亦即欲判斷何種財產利益直接源自犯罪應採取規範性標準，應依據系爭構成要件保護目的認定真正反應不法內涵之財產利益，並非全部與犯罪行為有因果關係的財產利益都含有（沾染）不法瑕疵。其中針對「產自犯罪獲得的利潤（利益）」必須以犯罪構成要件作為基礎加以解釋，法院應結合保護法益暨社會事實加以觀察，依據構成要件保護目的認定足以反應不法內涵之財產利益，參考前揭「直接性原則」認定何者始屬犯罪所得，非可逕將犯罪過程或事後所衍生全部財產利益均視同犯罪所得而諭知沒收。承前所述，被告擅自出售前開房屋雖得款3800萬元（即前開售屋款），然依卷附一般委託書暨被告提出發票記載本次交易係由信義房屋仲介成交（警卷第105 頁、本院卷第162 至163 頁），審諸透過不動產仲介業者撮合交易者，本應依約支付相關仲介費用，告訴人雖依前開合作模式委託被告對外銷售前開房屋，但依其與證人宿振忠所述各情，要難認定告訴人得以完全免除支付該等費用；又告訴人自100 年9 月間購入前開房屋後，直至104 年2 月方始出售予第三人，期間所需管理費與相關維護費用既由被告代為支出，此等費用本屬告訴人不動產投資過程所衍生之必要費用，核與被告前揭侵占之不法行為無涉，要未可遽認係犯罪所得，是此部分費用數額既據被告與告訴人各執一詞，亦未可徒以被告片面主張為據（本院卷第162 至168 頁）。茲依刑法第38條之2 第1 項規定犯罪所得及追徵之範圍與價額認定顯有困難時，得以估算認定之，本院參酌渠2 人先前業經洽談並由被告出具同意書在案（警卷第44頁），堪信是時已就前開房屋實際出售所得加以核算，觀乎該同意書記載被告買賣價金為3550萬元，衡情當扣除已發生之相關支出，而被告既未舉證仍有其他必要支出未及扣除，本院遂認被告就犯罪事實㈢侵占犯罪所得應為3550萬元，原審逕依前開房屋交易金額諭知沒收3800萬元云云，自有失當。
⑸準此，被告提起上訴空言否認犯罪云云，雖無理由，但原審既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知僅與告訴人約定借名登記而為前開房屋所
有權人，竟利用此機會實施前揭犯行，除影響地政機關對不動產登記之正確性外，其中侵占金額更高達3000餘萬元，嚴重損及彼此信賴關係，並造成告訴人蒙受巨額財產損失，所為實值非難，及犯罪後供述反覆且飾詞否認犯行，多年來亦未賠償告訴人家屬分文，縱令提起本案上訴後曾於另案民事事件達成和解，事後卻片面違反約定拒不履行和解條件（本院卷第243 、251 頁），實難認有悔悟之意，惟考量其先前並無犯罪紀錄，兼衡自承高中畢業，目前從事不動產仲介工作，年收入約300 至500 萬元，已婚育有2 名子女（本院卷第201 頁）等一切情狀，分別量處如
主文第2 項所示之刑，復審酌被告所犯各罪行為態樣暨侵害法益未盡相同、犯罪時間相隔數月等情，併定應執行之刑如主文第2 項所示，以資懲儆。
㈢沒收部分
⑴被告實施本件犯行後，刑法沒收相關規定業經修正並自
105 年7 月1 日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。
⑵偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之
，刑法第219 條定有明文。查附表所示偽造私文書業經被告持向地政機關承辦公務員行使，現時已非屬其所有之物，但「偽造署名或印文」欄所示偽造告訴人署名共
2 枚仍應依前開規定諭知沒收。至附表各編號所示文書其上印文乃係告訴人親自蓋用，業經本院認定如前，自不生沒收偽造印文之問題。
⑶又被告就犯罪事實㈢犯罪所得為3550萬元，已如前述
，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第216 條、第210 條、第214 條、第220 條、第342 條第1 項、第335 條第
1 項、第55條、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第220 條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────┬──────────────┬─────────┐│編│文書名稱 │偽造署名或印文 │卷證出處 ││號│ │ │ │├─┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│1 │土地登記申請書（收件字號：│無 │警卷第125 至126 頁││ │103 年三前登字第005910號）│ │ │├─┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│2 │塗銷預告登記同意書 │「立同意書人」欄內「陳昭陽」│警卷第127 頁 ││ │ │署名1 枚 │ │├─┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│3 │土地登記申請書（收件字號：│無 │警卷第119 至120 頁││ │103 年三前登字第005920號）│ │ │├─┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│4 │債務清償證明書 │「具證明人（抵押權人）」欄內│警卷第121 頁 ││ │ │「陳昭陽」署名1 枚 │ │└─┴─────────────┴──────────────┴─────────┘