臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第545號上 訴 人即 被 告 蔡順隆指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度審訴字第89號，中華民國108 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第2698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告（下稱被告）乙○○所為，係一行為同時犯犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，從一重論以施用第一級毒品罪，且係累犯，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，而就被告所犯之罪，判處有期徒刑1 年。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以: 當時被告開門，警方即衝進來，約2 個小時之過程中，並未持有檢察官之強制採驗尿液許可書，僅以口頭告知，並由二位警察拉住被告，嗣後來數位便衣刑警，著制服警察才持檢察官之強制採驗尿液許可書來，而且被告並未反抗，警察竟向被告噴辣椒水，使被告看不見，故本案警方強制採驗過程未符法律程序，尿液檢驗報告無證據能力。縱認警方採尿程序合法，因被告患有僵直性脊椎炎服用藥物，已無效，近期要注射藥物穩定病情，爰請從輕量刑云云。
三、惟查:㈠按毒品危害防制條例第25條規定：「犯第10條之罪而付保護
管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於24小時內到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官或少年法庭許可，強制採驗（第1 項）；強制戒治期滿或依第20條第2 項、第21條第2 項為不起訴之處分或不付審理之裁定或犯第10條之罪經執行刑罰或管訓處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2 項）。」。
㈡本案臺灣橋頭地方檢察署檢察官於民國107 年8 月3 日，依
毒品危害防制條例第25條第1 項或第1 項，核發「受強制到場人姓名」為「乙○○」，「強制到場日期」及「強制採驗日期」均為「107 年8 月3 日起107 年8 月17日止」之檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（下稱強制採驗尿液許可書），並由員警於同年月11日持此檢察官核發之強制採驗尿液許可書，至被告位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號住處，向其出示檢察官強制採驗尿液許可書，欲向被告執行強制採驗尿液勤務，惟因被告拒不配合，警方遂實施強制力，將被告帶回警局採集其尿液送驗等情，業據證人即高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所警員甲○○於本院證稱: 因為被告是毒品人口，一開始先以書面通知，但被告屢次通知不到，檢察官才會發強制採尿許可書，我們就到被告家裡要找被告，並告知有強制採尿這件事，後來我們發現沒有帶強制採驗許可書，我們請同事將強制採尿許可書拍照，利用手機傳給我們，我們拿手機給被告看，被告不配合，我們才請同事將強制採尿許可書帶過來。我們沒穿制服，但有出示員警服務證。請同事將強制採尿許可書帶過去被告家裡的時間絕對不到2 個小時，但詳細時間我沒有印象。我們有事先告知並出示強制採尿許可書，被告不願配合，我們請被告離開位置，配合我們回到派出所，被告不願意，被告推我們員警，我們噴被告辣椒水，之後才會有告發被告妨害公務。將被告帶回派出所後，被告有配合採尿。我們對被告實行強制力的時候，絕對有讓被告看過強制採尿許可書書面，在我們出示強制採尿許可書書面之後，被告不願配合，我們才拉被告的手及噴辣椒水等語（本院卷第58頁反面至60頁反面）、證人即高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所警員陳韋詮於本院證述: 我們一到被告家，被告在門外，我們告知被告，後來進去被告家中，我就開始錄影。進入被告家中後全程都有錄影，但是中間有搖晃，有斷掉，我有提供給檢察官。有錄到拿強制採尿許可書給被告看的畫面。我們一進去過沒有多久大概20分鐘，我們就出示強制採尿許可書畫面，但是因為其他同事還有執勤，所以沒有辦法馬上拿過來。後來來5 個警察，加上我們2 個，總共7 個警察到場。我們打電話回報狀況危及，長官怕我們危險，就派5 個人過來，並同時將強指採尿許可書帶過來。我們是在2 樓出示強制採尿許可書，有錄影存證。我們出示強制採尿許可書，被告不願配合，我們一直拜託被告，但被告不願配合，我們才實施強制力。我們帶被告回派出所絕對是在我們出示強制採尿許可書之後，銬上手銬絕對在出示強制採尿許可書之後，我們現場都有錄影。我們想要支援警力到場，才對被告實施強制力，帶被告回去。因為我們同事在處理其他勤務，我們請同事帶強制採尿許可書過來，同事不可能馬上帶過來，一定要同事處理完才有辦法將強制採尿許可書帶過來等語（本院卷62至64頁）甚詳，二人所述相吻合；又警方確有出示強制採尿許可書予被告，且出示後被告仍與警方發生拉扯等情，亦有警方密錄器之擷取畫面6 張在卷可憑，此經本院調取臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第2698號被告妨害公務案卷核閱無訛；另被告於妨害公務案件之警詢中，亦坦承警方在被告住處出示強制採尿許可書對被告實施強制採驗後，被告仍大聲咆嘯警方，且不願配合警方前往分駐所驗尿，並因被告以雙手及雙肘推開警方，與警方發生拉扯，警方為制服被告，使用辣椒水朝被告噴灑等情（調偵卷第12、13頁）；此外，復有臺灣橋頭地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書1紙在卷可憑（警卷第7 頁）。足認員警於107 年8 月11日至被告住處執行強制採驗尿液勤務時，確有事先依法取得並出示檢察官核發之強制採尿許可書，且因被告拒不配合與警方前往派出所採尿，並與警方發生拉扯，警方始對被告實施上手銬及噴辣椒水之強制力。警方既事先依法取得檢察官核發之強制採尿許可書並出示予被告，並因被告仍拒不配合採驗後，方以上開方式強制被告前往派出所採取尿液，則警方對被告之採尿送驗程序合法，其尿液檢體及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告自有證據能力，被告上訴意旨徒謂警方採尿程序違法，採尿及尿液檢驗報告並無證據能力云云，顯無可採。
㈢被告雖於本院辯稱: 警方還沒有拿強制採尿許可書來就將我
銬住，而且警察要拿強制採尿許可書給我看，我正要看而已，警察就噴我辣椒水，我都沒有反抗云云。惟被告此部分所辯，除與上開事證全然不符，而且其於警詢時又未曾就警方之採尿過程有何異議，而於強制採尿許可書及高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表上簽名、按指印（警卷第8 、9 頁），嗣於偵查及原審訊問時，亦未曾表示警方執行強制採驗尿液過程有何違法之處，是其嗣於本院始翻異前詞而為上開辯解，已難置信；參以被告於本院供稱: 「我是因為緩起訴被撤銷，我才上訴主張警察採尿不合法，我想要救回我的緩起訴」等語（本院卷第70頁），益徵被告確有虛構事實，捏造對其有利說詞之動機。是被告上開所辯，要係飾卸之詞，難予憑採。
㈣另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7032號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。查被告係屬累犯，並犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為6 個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑2 月，再依刑法47條第1 項累犯規定加重其刑，原審因被告係同時施用第一級毒品及施用第一級毒品，僅於依想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪時，量處被告有期徒刑1 年，經核並無過重之不當；至於被告是否罹患疾病，與本案之量刑無涉，況被告於本案之前，亦有數次施用毒品案件遭判刑之紀錄，自不得以此為由而請求輕判。
㈤從而，被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 李采芹附件:
臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度審訴字第89號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○巷○○號居高雄市○○區○○路○○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度毒偵字第2698號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度毒聲字第1251號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年7 月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度毒偵字3355號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後
5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第5 號判決判處有期徒刑10月確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年8 月11日17時30分為警採尿時起回溯120 小時之某時內（不含公權力拘束時間），在臺南市○區○○路及大武街附近之活動中心1 樓廁所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
1 次。嗣於107 年8 月11日17時30分許，經警持檢察官核發之強制採驗尿液許可書採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如前揭事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（詳本院卷第17至47頁），是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品之2 罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項之規定予以追訴，自屬合法。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（詳本院卷第63、73頁），並有高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：VZ00000000000 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：VZ00000000000 ）各1 份附卷可稽（詳警卷第7 、9 頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。故本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第
一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。渠於施用第
一、二級毒品前持有各該毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而觸犯上開
2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷（起訴書雖記載被告本件係分別施用第一、二級毒品，所犯2 罪應予分論併罰，然公訴檢察官業已當庭更正被告係同時施用第一、二級毒品，並更正被告所犯2 罪為想像競合犯，從一重論以施用第一級毒品罪，併予敘明）。
㈡又被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院
以103 年度訴字第701 號判決判處有期徒刑11月，於上訴後復經臺灣高等法院臺南分院、最高法院分別駁回上訴確定，並於105 年12月8 日因縮刑期滿執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表1 份為憑，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項所定累犯之規定，復考量被告上開所為構成累犯之犯行亦係與本案性質相同之施用毒品罪，而被告明知於此，卻仍於上開累犯之罪刑執畢不到2 年內即再為本案施用毒品之犯行，堪認其主觀上不無有特別惡性之存在，益見刑罰之反應力未見明顯成效，職是，參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，認被告本件仍有加重之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以資懲惕。
㈢本院審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依
賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告除前揭事實欄所載訴追條件及上開構成累犯基礎之前案外，於本件案發前亦曾數次因施用毒品案件經法院論罪科刑暨遭查獲，有前揭被告前案紀錄表可考，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，且本件犯行乃係同時施用第一、二級毒品，其罪質顯較單純施用第一級毒品者為重，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施實難矯治其惡性；惟念渠犯後尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡渠自稱國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（詳警卷第2 頁）、目前無業（詳本院卷第79頁）、身患心臟冠狀動脈疾病、僵直性脊椎炎及慢性病毒性C 型肝炎（詳本院卷第83至87頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第一庭 法 官 陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 洪嘉鴻附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。