臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第558號上 訴 人即 被 告 羅中志上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院107 年審訴字第1402號，中華民國108 年3 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107 年偵字第1814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係址設高雄市○鎮區○○路○○○ 號「芬婷美容名店」之負責人，其基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，在店內容留成年女服務生湯碧珠，以每次90分鐘收取新臺幣（下同）1000元之代價，為來店消費之男客提供俗稱「半套」（即撫摸男客性器至射精）之猥褻服務，約定得款由女服務生取得其中700 元，餘款300 元歸甲○○所有以營利。嗣於民國106 年12月4 日16時10分許，湯碧珠在上址2 樓為顧客莊三德從事前述猥褻行為時（莊三德尚未付費），適遇警方至上址執行臨檢而查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（以下簡稱前鎮分局）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第17頁正反面、第25至27頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○對於警方在上揭時、地查獲湯碧珠為顧客莊三德從事猥褻行為，及被告當時為「芬婷美容名店」之登記負責人等事實，固不爭執，惟矢口否認犯圖利容留猥褻罪，辯稱：伊對湯碧珠與客人從事猥褻行為一事並不知情，其係受湯碧珠欺騙而擔任「芬婷美容名店」之人頭負責人，約定由湯女按月給伊收4,000 元報酬云云。經查：
㈠首開犯罪事實，曾據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見
原審卷第129 、145 、149 頁），經核與證人即男客莊三德、證人即查獲員警鐘順發證述之情節（見警卷第11至14頁；偵卷第21至22、65至67頁）相符，並有高雄市政府經濟發展局函附商業登記抄本、前鎮分局臨檢紀錄表各1 份、現場蒐證照片16張、監視錄影畫面翻拍照片4 張在卷可稽（見警卷第15頁至第26頁反面），足認被告上開自白與卷內證據相符而均可採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告所辯不可採信之理由：
被告雖於本院審理中翻異上開自白，並以前述情詞為辯，然被告自「106 年1 月間」起，即擔任「芬婷美容名店」之負責人，嗣於「同年3 月15日」因其僱用之成年女子湯碧珠在店內為男客「高釩齊」從事俗稱「半套」之猥褻行為時被警查獲，而由原審於107 年1 月29日以106 年簡字第4206號簡易判決判處有期徒刑2 月（於107 年2 月27日確定；另於10
7 年8 月6 日執行完畢）等情，有上開判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考（見本院卷第12、13頁、第9 頁），並經本院調取該案卷證核閱明確。因本案發生日期為106 年12月4 日，與前案發生已相隔近9 個月，因此被告辯稱其在本案發生時仍不知湯碧珠係與男客從事猥褻性交易云云，顯不可信。且被告在前案中自稱：「（問：該店於何時開始營業？雇用多少服務人員？工作性質分別為何？）106 年1 月5 日開始營業。雇用三名服務人員。我負責店裡營業及安全。其他兩名名女子服務人員不定時來從事推拿工作，並無上班時間限制」（見前案警卷第5 頁）；嗣於本案警詢時亦稱：「（問：芬婷美容名店登記負責人何人？營業項目為何？消費方式為何？）登記負責人是我本人甲○○，營業項目是按摩、推拿，消費方式為每小時收費600 元。（問：店內有幾位員工？薪資如何計算？）現在有兩位在職服務生，其中一名服務生兼會計，薪資是沒有底薪，服務生與我7 比3 分帳，每週一結算薪資一次，每月服務生大約可領到2 萬元，我每月大概賺1 萬2 千元」及「（問：湯碧珠在你店裡從事服務生多久？）106 年1 月至今」等語明確（見本院警卷第2 、3 頁）。此與證人湯碧珠所稱店內有兩名小姐一情亦相符合（見本案警卷第9 頁），綜此足徵被告不僅熟悉「芬婷美容名店」之經營狀況，且有權雇用服務人員，並就營業所得與服務人員依7 、3 之比例分帳，非僅人頭而已。且被告果若為湯碧珠之人頭，則於前案發生後，為避免再受連累，自應與湯碧珠切割關係，並儘速申請變更負責人登記較為合理，豈會於前案發生近9 個月後，又因從事相同之營利猥褻行為被警方查獲？是被告所辯，應係臨訟卸責之詞，不可採信。
㈢對被告有利證據不採納之理由：
證人湯碧珠於警詢中雖否認與男客莊三德從事半套性交易云云，而有利於被告（見警卷第8 頁）。然證人湯碧珠於警詢時自稱警方查獲時莊三德已脫掉長褲、僅著內褲等情不諱（見前揭處）；證人莊三德於偵查時亦就湯碧珠於其僅著內褲時，主動撫摸其生殖器，並表示有需要的話還可以去找湯碧珠等情結證屬實（見偵卷第22、23頁）。由此堪認莊三德確曾在僅著內褲之情形下與湯碧珠獨處一室。再者，證人湯碧珠可透過其持用之手機，連結至店內、外架設之數台監視器，即時監看店內、外之動態等情，亦據證人湯碧珠於警詢時陳明（見警卷第9 頁），並有湯碧珠手機畫面之翻拍照片1張附卷可憑（見警卷第24頁）。證人莊三德於警詢時亦稱：
「（問：今日服務是否完成？）還沒完成，按到一半我看到湯碧珠小姐用手機在看店內監視器，聽到樓下有人按電鈴，她叫我把褲子穿好她就下樓開門，後來才知道是警察來臨檢」（見本案警卷第13頁）；而警方人員係按門鈴後約5 至10分鐘，湯碧珠才來開門一情，亦據證人即查獲員警鐘順發於偵查中結證明確（見偵卷第66頁反面）。由此可見，證人湯碧珠應係透過手機監看店，並通知男客整理衣著，以避免警方發現其與僅著內褲之男客共處。若湯碧珠係從事單純之按摩營業，實不應與男客有此等曖昧狀態，更無需如此大費周章地防備警方，是證人湯碧珠否認案發時其有從事半套猥褻性交易云云，並不可信，無從作為有利被告認定之依據。
二、綜上所論，本案事證已屬明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪
一、刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862 號判決意旨參照）。
二、本件被告提供場所予成年女子湯碧珠與男客莊三德從事「半套」猥褻性交易，有如前述，是被告顯已著手並完成容留成年女子與他人為猥褻行為，揆諸上開說明，縱被告尚未取得對價，其行為仍該當於圖利容留猥褻之犯罪構成要件。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。
肆、上訴論斷之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠判決認定之犯罪事實應以日期、時間、地點予以特定，以免與同一被告以相同手法所為相同罪名之其他犯罪案件相混淆。原判決就被告之犯罪日期僅於事實欄內記載「嗣於同日16時10分許」（見原判決第1 頁第21行），且未引用起訴書作為認定事實之附件，是原判決認定之被告犯罪事實，即因未載明日期而無從特定，尚有違誤。㈡被告係擔任「芬婷美容名店」之負責人，而非「芳婷美容名店」，此觀警方在案發地點拍攝之相片（見警卷第15頁）及商業登記抄本（見警卷第26頁反面）即明。原判決將案發地點之店名書寫為「芳婷」，亦有誤會。是以被告上訴意旨認其僅係人頭負責人及不知湯碧珠從事性交易云云，指摘原判決不當，雖無理由，然因原判決有上述瑕疵，自仍應由本院將原判決撤銷改判。
伍、量刑：
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知經營上開猥褻按摩店有害善良風俗，竟不思循正途謀生，為圖私利，以經營按摩行業之名，行妨害風化之實，守法觀念淡薄，復考量被告曾因圖利容留猥褻案件，經原審以106 年簡字第4206號判決判處有期徒刑2 月確定，有如前述，竟不知警惕，仍繼續從事此項違法行業，實屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪對社會秩序及風俗所生危害，衡酌被告於原審審理中本已坦認犯行，嗣於本院審理時竟又翻異前詞，否認犯罪，並無悔意之態度，及被告於本院審理中自陳專科畢業，目前無業，有一女兒，其仰賴女兒扶養（見本院卷第28頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、因本案中之男客莊三德陳稱尚未給付性交易對價（見偵卷第22頁），故無從認定被告就本案犯行已有犯罪所得，自無沒收或追徵犯罪所得之必要。至於被告於本院審理時所辯其係受湯碧珠欺騙而擔任「芬婷美容名店」之人頭負責人，每月由湯碧珠給伊4,000 元作為代價云云，則為本院所不採信，有如前述，故其所稱因擔任人頭負責人而獲得之報酬部分，自亦無從認定，更遑論宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 王佳穎附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231 條第1 項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。