臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第592號上 訴 人即 被 告 劉○鑫指定辯護人 林志揚律師上列上訴人因家暴傷害致死案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第270號，中華民國108年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第1571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、劉○鑫為成年人，係甲童（已歿，民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）之生父，經予撫育而視為認領，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係。劉○鑫於105年11月7日7時30分許至8時30分許間，與甲童同處住處房內時，竟基於成年人傷害兒童之故意，以不詳方式使甲童遭受外力撞擊，明知甲童當時未滿週歲僅六個月大，頭顱骨非常薄弱，客觀上能預見甲童頭部受到撞擊時，頭顱尚不能完全保護未成熟的腦部，腦部即可能因重創而發生死亡之結果，且依當時客觀情形並無不能預見之情事，然因主觀上疏未預見及此，致甲童受有頭面部外傷（左額頂部頭皮及兩側眼皮軟組織腫脹、鼻樑內側瘀傷約0.5x0.5 公分、鼻樑右外側瘀傷約0.3x0.3 公分、前額部有小擦傷約0.6x0.1 公分、左耳窩紅色瘀傷約0.3x0.3 公分），頭顱內受有硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血、視網膜出血、嚴重腦壓上升、腦幹功能喪失之傷害。嗣劉○鑫緊急將甲童送往衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）急診，再轉院至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）經電腦斷層發現上開傷害而通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心，該中心聯繫高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）隸屬「高雄市兒童少年驗傷醫療整合中心」團隊成員之醫師協助驗傷並救治，惟甲童仍延於105 年12月13日22時許，因頭部外傷致顱內出血、顱內壓上升致腦死及中樞神經衰竭而死亡。
二、案經高雄市政府告訴暨高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告不爭執於犯罪事實欄所載時、地，僅其與甲童共處一室，且甲童受有犯罪事實欄所載傷勢，延醫治療後仍於日後死亡之事實，惟矢口否認有何事實欄所載犯行，辯稱：當時甲童在搖床睡覺，伊聽到甲童哭聲時發現甲童已倒臥地上，伊也在睡覺並不知道發生什麼事情云云，辯護人則為被告辯護稱：甲童客觀上雖受有事實欄所載傷勢導致死亡，惟無從知悉該傷勢是否為被告照顧期間所生，亦無從知悉係故意或過失所致，也不能排除係因過失所致，被告為甲童生父、脾氣穩定而平日不會打小孩，且對甲童疼愛有加，並無傷害甲童之理由等語。經查：
㈠被告前揭不爭執之情，核與證人即甲童母親廖○婷、證人即
被告之父劉○誠於警詢及偵查中證述內容相符（警卷第6 頁至第12頁、相驗卷第4 頁至第5 頁、第22頁至第23頁、他字卷第53頁至第55頁背面），並有戶口名簿影本、旗山醫院第86698 號診斷證明書、高雄長庚紀念醫院診字第0000000000
000 號診斷證明書及診字第0000000000000 號診斷證明書及住院診療摘要、高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案報告表、旗山醫院急診護理紀錄單、病歷及長庚醫院急診病歷、護理紀錄、住院診療摘要、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案報告表、驗傷圖照片12張、現場住宅照片5 張、臺灣橋頭地方檢察署
105 年12月19日105 相甲字第343 號相驗屍體證明書及檢驗報告書、法務部法醫研究所106 年01月13日法醫理字第10500069800 號函附解剖報告書暨鑑定報告書等資料可佐（警卷第15頁至第16頁、第36頁至第37頁、第40頁至第42頁、第87頁至第117 頁、相驗卷第8 頁至第13頁、第31頁至第56頁背面、第66頁），是此部分事實先堪認定。
㈡甲童頭部內受有硬腦膜下出血、視網膜出血之傷害，與上開
㈠所示甲童所受之傷害，均與其死亡結果間有相當因果關係：
⒈就甲童頭部內有硬腦膜下出血之傷害：依長庚醫院主治、腦
神經外科、放射科等科醫生會診時判斷：甲童頭部電腦斷層顯示急性硬腦下出血於右側額- 頂- 顳葉，左側額- 頂葉，兩側大腦簾邊及小腦天幕下、疑似兩側大腦蜘蛛膜下出血、大腦水腫（右側較嚴重）；發現甲童兩側顱內硬膜內血腫，腦腫脹，且右側大腦腫脹更顯著，開顱引流手術中發現如斷層影像所見，診斷甲童嚴重頭部外傷兩側硬膜下急性血腫，腦腫脹，深度昏迷；甲童電腦斷層可見兩側廣泛性蜘蛛膜下腔出血，及硬腦膜下出血，為三天內之近期出血，右側較多，右側腦部實質較為腫脹等詞，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案報告表三紙可憑（警卷第95頁、第114 頁、第116 頁），且甲童頭部解剖後，亦於右側硬腦膜下腔發現殘留有血液凝塊總重550 公克之事實，同有上開法務部法醫研究所106 年01月13日法醫理字第10500069800 號函附解剖報告書暨鑑定報告書可稽（相驗卷第55頁）。
⒉就甲童頭部雙眼另有視網膜出血之傷害：依長庚醫院小兒科
、眼科醫師會診紀錄：甲童疑因遭受頭部劇烈晃動而導致雙眼視網膜出血，而雙眼視網膜出血將可能導致視覺功能異常；個案腦部硬腦膜下出血及雙側視網膜出血之檢查結果，高度懷疑為搖晃嬰兒症候群等詞，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案報告表二紙可憑（警卷第95頁背面、第117 頁），據證人即長庚醫院兒童加護病房主治醫師林盈瑞於偵查及原審審理證述：甲童會診眼科當時就有發現視網膜出血，視網膜出血是典型嬰兒搖晃會造成的傷勢，原則上視網膜下出血的原因較少，大概是因搖晃的時候，剛開始那個地方的血管比較脆弱，所以會容易這樣子出血，所以這是滿好的證據，代表他有經過搖晃，除此之外，很少見的疾病才會這樣，目前看到懷疑虐兒病人，都會請眼科醫師來確定視網膜有無出血情形，要視網膜出血不容易，大部分都是搖晃才會產生等語（他字卷第35頁、訴字卷第149 頁背面）。
⒊上開傷害與甲童死亡之結果具有相當因果關係：本案於甲童
死亡時經送法務部法醫研究所鑑定結果，認為：「外傷證據：額頭眉心位置殘留結痂外傷疤痕，其餘未見外傷殘留」、「顱骨：腦壓上升骨縫普遍開裂，右頂骨鑽孔引流痕跡，其餘無骨折」、「其他：腦死，廣泛組織液化，右側硬腦膜下腔仍殘留有血液凝塊，總重550 公克」、「甲童因案發後住院一個月又一周才告死亡，因身體癒合修復生理反應，體表傷害可能已消失，解剖時僅在頭皮發現前額疤痕及顱內殘留右側硬腦膜下凝血塊，腦組織明顯已呈現液化壞死狀態，符合頭部外傷後腦死變化，死者因腦死、中樞神衰竭死亡」等情，有上開法務部法醫研究所106 年01月13日法醫理字第10500069800 號函附解剖報告書暨鑑定報告書一份可佐（相驗卷第52頁至第56頁背面）。準此，上開㈠所述甲童除有蜘蛛膜下出血、嚴重腦壓上升、腦幹功能喪失傷害，另有上述認定之硬腦膜下出血、視網膜出血傷害，並自上開鑑定意見可知此等傷害導致甲童腦死、中樞神經衰竭而死亡，亦即此等傷害均與其死亡結果間有相當因果關係，應可確認。
㈢甲童死亡肇因即上開㈠、㈡之傷害，均係案發當日與被告獨處期間所生：
1.本案事故發生前數日至當日105 年11月7 日7 時30分許，即證人廖○婷餵食甲童牛奶後出門前，甲童身上均無異狀、外觀並無傷勢，並未有何外傷事故，亦無從高處墜落或撞到異物乙情，業據被告於原審審理時供承在卷（原審訴字卷第63頁），並與證人廖○婷、證人劉○誠於警詢、偵查及原審審理時證述情節一致（警卷第7 頁、相驗卷第4 頁背面、訴字卷第113 頁背面、第117 頁背面、第125 頁背面）。準此，甲童在案發前證人廖○婷出門時，身上並無任何傷勢之事實，可堪先認定。
⒉然甲童於當日9時25分許送醫時，則診斷有頭面部外傷（左
額頂部頭皮及兩側眼皮軟組織腫脹、鼻樑內側瘀傷約0.5x0.5公分、鼻樑右外側瘀傷約0.3x0.3公分、前額部有小擦傷約
0.6x0.1公分、左耳窩紅色瘀傷約0.3x0.3公分），且係當日送醫之前即已產生等情，亦有旗山醫院診斷紀錄：甲童於10
5 年11月7 日9 時25分許送至該院急診後，經診斷有右前額、右眼眶有瘀青、左眼內血絲紅、右臉頰皮紅等傷勢，而該傷勢係到院前所致，且該傷勢並不可能因對甲童施以小兒氧氣面罩、頸圈醫療處置所留等詞，此有旗山醫院急診護理紀錄單、病歷及107 年03月02日旗醫醫字第1070050558號函文一份可憑（警卷第99頁、原審訴字卷第50頁）。
⒊再依甲童轉院至長庚醫院後，亦據該院及高醫協助救治之主
治、腦神經外科、眼科等科醫生會診紀錄：甲童受有臉部挫傷有血跡、前額顱骨視窗腫脹、頭部外傷、鼻樑及人中有小擦傷等傷勢，再扣除甲童身上其餘傷勢不排除為旗山醫院及長庚醫院因施予醫療措施後所遺留外，惟就甲童受有之顏面部外傷（左額頂部頭皮及兩側眼皮軟組織腫脹、鼻樑內側瘀傷約0.5x0.5公分、鼻樑右外側瘀傷約0.3x0.3公分、前額部有小擦傷約0.6x0.1公分、左耳窩紅色瘀傷約0.3x0.3公分），因與旗山醫院病歷內傷勢記載相符合，故認應係甲童就醫前即因外力而造成等詞，此亦有高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書所附法醫檢查結果及驗傷解析圖（兒童）、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案報告表數紙、長庚醫院107 年03月22日（107 ）長庚院法字第8AAF00000000號函、高醫107 年03月05日高醫附行字第1070101121號函、甲童面部特寫照片一幀可稽（警卷第93頁背面至第95頁、第96頁至第97頁、第114 頁、第117 頁、訴字卷第51頁背面）。
⒋又經鑑定人即法醫師陳明宏於原審審理時到庭說明解剖之鑑
定意見時亦稱：依資料記載凝血塊，凝血塊沒有擦掉，我想應該是當天，而且甲童的母親並沒有表示買菜前有看到該傷勢，所以認為該傷勢是甲童母親出門買菜之後到被告送醫之前發生的等語（訴字卷第164頁）。
⒌從而，甲童所受上開頭面部外傷係送旗山醫院急診前即已產
生之事實，應可認定。準此，甲童於證人廖○婷出門時既無任何外傷，然送醫時則診斷有上開頭面部外傷，惟該段期間係由被告與甲童獨處住處房內，以甲童當時僅六個月大，身體發育尚未達得自主活動以衝撞外物之程度，此得由證人即醫師林盈瑞、鑑定人陳明宏於原審審理時證述稱：一般六個月大之嬰幼兒至多可以在平面、原地上做翻身一下的動作，無法一直翻身亦無法翻身跨越高度的床欄杆等情（原審訴字卷第152頁、第161頁背面），而甲童照護者平時未見甲童翻身，甲童無法翻身或至多僅能稍微翻身，且不曾於搖床中翻落乙情，亦據證人廖○婷於偵查及證人劉○誠於原審審理時證述一致（相驗卷第23頁、他字卷第54頁背面、原審訴字卷第123 頁），並有兒童少年保護及高風險家庭通報表一紙可查（原審訴字卷第82頁），是認甲童發育程度及行動能力與一般六個月大之嬰幼童無異，則甲童所受上開頭面部外傷，堪可認定係出於被告所施予之外力。
⒍至被告辯護人於原審爭執證人即醫師林盈瑞於偵查及原審審
理時證述無法判斷甲童傷勢是當日造成或幾天前造成之證述內容，而以甲童硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血之傷害可能非被告照顧期間所生等語，惟查：
①硬腦膜下出血通常係因外力造成乙情，均據證人即醫師林盈
瑞於原審審理證述：硬腦膜下出血，基本上是外力造成，單純的搖晃不致於這樣。硬腦膜下出血是比較外力壓傷之結果等語（原審訴字卷第150頁至第151頁），及鑑定人即法醫師陳明宏於原審審理時說明解剖之鑑定意見時所稱：甲童解剖報告記載顱內殘留右側硬腦膜下凝血塊，其成因大部分是頭部外傷所引起顱內出血。腦部的蜘蛛膜下出血與硬腦膜下出血不同處在出血位置不一樣，硬腦膜下腔出血通常是橋連靜脈的出血，但是蜘蛛膜下腔出血是腦表那邊腦組織挫傷出血比較多，鑑定報告之死亡研判第一點，甲童右側額顳頂部硬腦膜下出血部分是外傷所造成，無法用其他疾病狀態來解釋，因左右兩側都有，所以很難研判到底哪一側是撞擊側等語（原審訴字卷第160頁、第161頁背面、第163頁背面），則硬腦膜下出血之傷害，通常既係因外力下而產生，輔以甲童當日確在與被告獨處期間受到外力始生上開頭面部外傷，則甲童頭部內硬腦膜下出血傷害，依論理原則判斷，自當推論係當日所受之外力而產生。
②再者，甲童頭部內硬腦膜下出血狀況係屬急性出血、急性血
腫乙情，除有上開高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/診斷個案報告表二紙可憑外（警卷第96頁、第114頁），且據證人即醫師林盈瑞於原審審理時證述：經過電腦斷層掃描影像儀器檢測，其結果是出現急性的出血影像表現，急性與慢性的區別，在於急性的話，電腦斷層可以看他出血之情形，病情變化速度比較快，慢性的話有些甚至可以慢慢忍受他一些時間才會有些變化，但電腦斷層上看起來情況會不太一樣。甲童腦部的出血，看起來沒有陳舊的出血，當時有跟外科醫師討論，當時只有放一個管子，剛開始流出來的血是比較鮮紅的血，比較看是急性。甲童是六個月的嬰兒，有急性腦部出血狀況下，顯現在外部表徵是腦壓增加，可能就會有一些嘔吐、意識不清，有的甚至會抽筋，在診療甲童過程之資料來看，這樣的腦傷不可能過了好幾天才發現，有不適的症狀也不會有好幾天了的狀況等語甚詳（原審訴字卷第148 頁背面、第150 頁背面、第152 頁背面），對照前述之甲童於案發前數日至事故發生日送醫之前，無論為被告、證人廖○婷、證人劉○誠等數名甲童之至親，均未發覺甲童有何異狀，顯見甲童頭部內硬腦膜下急性出血之傷害，即可排除係在案發前數日即已發生之可能性，應屬案發當日在與被告獨處期間受到外力下所產生，是辯護人此處所辯，要與甲童客觀傷勢所呈現表徵不符，自不足為有利被告之採憑。
⒎綜上，甲童於案發前數日至事故發生日之期間，其身上均無
異狀，而於案發當日，與被告獨處期間受有頭面部外傷及硬腦膜下出血之傷害，此皆為上述㈠㈡甲童死亡肇因之傷害，堪認該傷害係案發當日與被告獨處期間所生之事實。
㈣甲童死亡肇因即上開㈠㈡所示傷害，係案發當日與被告獨處期間，由被告故意以不詳方式使甲童遭受外力撞擊所致：
⒈甲童案發當日既僅與被告同處房內，甲童當時又無自主活動
能力，已如前述，則惟被告得對甲童施以外力，復參以證人即醫師林盈瑞、徐美欣於偵查中均證述：本案傷勢絕不可能是嬰兒自己摔落造成，且是很嚴重的外力，之前也有治療過確實遭到虐待的嬰兒，大多沒有像他情況這麼嚴重等語（他字卷第36頁），及證人林盈瑞醫師於原審審理時更證述：在高雄長庚醫院兒童加護病房一年都會好幾位，腦部外傷的話，像本件情形不多一年大概有二、三個，如果較輕微一點就可能有十幾個，我所謂比較嚴重是腦壓很高，裡面受傷很厲害，以前會遇到腦壓會很高，但甲童的腦壓即使放了管子減壓，但腦部壓力太大，可能把管子堵住，所以沒有辦法適切的減壓，表示他腫得很厲害等語（原審訴字卷第154 頁），又鑑定人即法醫師陳明宏於原審審理時說明解剖之鑑定意見亦稱：就本件就出院病摘來看，依我的判斷甲童剛入院的診斷顱內出血狀況嚴重，昏迷指數很低了，當時腦傷很嚴重了等語（原審訴字卷第164 頁），以上，不但可徵甲童傷勢甚為嚴重，且其傷勢與一般受虐兒童案例相較，所受之腦傷更為嚴重，且依卷附被告與甲童當時所處房間內並無任何可使甲童因墜落或非外力撞擊所致嚴重腦傷之環境，被告所自述甲童掉落位置及嬰兒搖床鐵桿均未發現有血跡，此亦有員警勘查相片在卷可稽（警卷第30頁至第33頁），是辯護人為被告辯護稱，甲童所受上揭傷勢不能排除係因過失所致云云，顯係臆測之詞，不足為被告有利之認定。
⒉至於被告辯護人雖以證人廖○婷、證人劉○誠證述被告脾氣
穩定、平日不會打小孩、疼愛甲童有加等語，然以上開證人所述均係對被告非本案發生期間之過往品行，或被告為甲童生父之身分，均不足以推翻前揭依證據所為之事實認定。
⒊又被告雖辯稱甲童在搖床睡覺，伊聽到甲童哭聲時發現甲童
已倒臥地上，本案係甲童自己從搖床上自行摔落云云，然：①直接施以暴力攻擊與疏失掉落地面所造成之傷勢有其差異存
在，意外掉落通常只有一個傷，而故意傷害行為不會只有一個傷勢，通常會有很多處傷勢等情，此據證人即醫師林盈瑞及證人即法醫師陳明宏於原審審理時證述一致（原審訴字卷第152頁、第162頁），而本案甲童受有多處頭面部外傷（左額頂部頭皮及兩側眼皮軟組織腫脹、鼻樑內側瘀傷約0.5x0.5公分、鼻樑右外側瘀傷約0.3 x0.3公分、前額部有小擦傷約0.6x0.1公分、左耳窩紅色瘀傷約0.3x0.3公分），已非僅有一處傷勢，足以排除本案係甲童意外掉落之情形。何況甲童於案發當日乃六個月大之嬰幼童，其無法一直翻身亦無法翻身跨越高度的床欄杆乙情，已如前述，而本案甲童事發時所躺臥之搖床乃具有高度之四邊護欄設計，此有搖床照片在卷可憑（他字卷第73頁至第75頁），益見甲童並無自己翻身跨越欄杆之可能，是被告上開辯稱本案係甲童從搖床上自行摔落云云，除與甲童客觀傷勢外觀不符外，亦與甲童當時身體發育之活動能力不合。
②再以本案案發時甲童躺臥之搖床係置放單人床墊上，而該單
人床墊為具有厚度且為柔軟材質之椰子床，而搖床高度最高處僅63公分，最低處約40公分乙情，此據被告及證人廖○婷於偵查中供承及證述在卷（偵卷第46頁、相驗卷第4 頁背面），並有高雄市政府警察局旗山分局刑案現場勘查報告、高雄市政府警察局105 年12月21日高市刑鑑字第10538748100號函附勘察報告、現場照片可考（警卷第23頁至第34頁、他字卷第60頁至第76頁背面），顯見甲童縱從搖床翻落，以其僅達成人膝蓋左右之高度，且地面為具厚度之柔軟床墊，其重力不足以使甲童產生本案上述傷勢，而上開法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書意見亦以：甲童若僅單純墜落於床墊上，不應發生面部挫傷出血等語（相驗卷第56頁），高醫暴力傷害驗傷鑑定書意見同以：高醫兒少保護團隊外展至長庚醫院，經討論結果均認為僅從床面高度約60公分摔落地面，不太可能造成案主重傷等語（警卷第92頁）可徵。又證人林盈瑞於原審審理時更證述：國外文獻記載150 公分以下掉落不會造成嬰幼兒出血的情形，150 公分以上掉落才會機會造成腦部受傷。掉落的地方，如材質的硬度或有墊子，如果是150 公分以上的話就不一定，都有可能，如果有墊子就有保護，如果是150 公分這麼高，也是要看機會，這是統計數據，大概覺得150 公分以上掉下來才有機會腦部受傷之情形等語（原審訴字卷第150 頁），是以本案搖床上揭高度並無可能造成甲童上述嚴重腦傷。末以證人廖○婷於原審審理時曾證述：我帶其他四個小孩，有很多從床上摔下來的情形，也是從搖床摔到椰子床墊，其他小孩使用的搖床之高度跟本案的搖床高度差不多，有一次妹妹摔的比較嚴重，摔在客廳水泥地面上，額頭有瘀青，有紅紅的擦傷，沒有出血等語（原審訴字卷第116 頁），相較於甲童所受傷勢，尤可徵甲童不致因不慎跌落而致本案傷勢，足見被告上開所辯並非事實，毫無可採。
⒋另起訴意旨固以被告「以不詳方式劇烈搖晃甲童」導致甲童
受有上開傷害，然據證人即醫師林盈瑞於原審審理時證述：所謂「嬰兒搖晃症」一般是一些反覆性的，現在大概是嬰兒腦創傷，大部分有一些前後震動，因小孩子腦部組織比較軟，所以晃的時候有可能造成血管的破裂，通常是蜘蛛膜下出血之情形，比較少骨折。外力可能造成衝撞的情形，也是有可能造成裡面的出血。甲童因搭配他腦部的一些蜘蛛膜下出血，看到這樣的情形其實大概會覺得他是受傷性腦傷，又合併硬腦膜下出血，會認為是受外力造成，蜘蛛膜下出血也可當作嬰兒搖晃症候群，其成因是腦就像豆腐一樣，上面有一些血管，尤其小孩的空間比較多，所以這樣搖晃的時候，豆腐外面那些的血管會容易被扯掉會裂傷，所以會出現這些出血的狀況，本件是有出現嬰兒搖晃症，但有其他的受傷情形，所以應該還有其他外力的情況，就不把它單純解釋是嬰兒搖晃症候群，應該可以說外力就可以造成所有的狀況。甲童最後有另一個撞擊力量，因有一些從相關的長庚醫院病歷及解剖報告可以看出是有其他外傷的，並不是純嬰兒搖晃症狀況，至於是不是能區分成一個為搖晃行為，另一個成傷的外力行為二個行為，就不能下定論了。依我的專業知識，應該是說因為有硬腦膜下出血，單純嬰兒搖晃症應該不會這樣，應該還是有外力造成才會這樣等語（原審訴字卷第149 頁、第151 頁背面），及鑑定人陳明宏於原審審理時證述：嬰兒搖晃症的意思，不是一個直接傳遞外力造成顱內損傷，是一個急遽的加速或減速運動造成顱內損傷，在頭皮上面沒有撞擊或力量傳遞的跡象，純粹是抓著他的身體前後搖晃、左右搖晃，因為快速的運動狀態造成的傷害，我們叫它是「嬰兒搖晃症」，只要頭皮有發現外傷的撞擊點的話，這個力量是從頭皮傳遞過來的，不應該放在嬰兒搖晃症的診斷內。曾有解剖併合嬰兒搖晃症及頭皮受外力撞擊二種現象之大體，嬰幼兒虐待會有混雜各種型態的出現，像這種狀況通常直接列用頭皮外傷、頭部直接外傷造成顱內出血，就可以圓滿解釋顱內出血的成因，不需要再額外把嬰兒搖晃症帶進來，所以通常嬰幼兒搖晃症直接放在頭皮找不到外傷，頭皮完全沒有外傷，沒有撞擊點，顱內卻有異常出血，不能歸於小朋友自發的疾病，這類才會診斷為嬰兒搖晃症，所以同時有頭部外傷、嬰兒搖晃症的時候，在法醫的判斷，認為有頭部外傷，就會寫頭部外傷，而不會寫嬰兒搖晃症，而以頭部外傷會優先作為造成顱內出血的原因等語自明（原審訴字卷第161 頁、第163 頁），易言之，外力造成之頭部傷害，因同時可能產生嬰兒搖晃症候群，然此時難以區分係外力或搖晃所致，故均以頭部外傷為傷勢成因，僅在無外傷下卻出現嬰兒搖晃症候群時，始歸為因搖晃行為造成之嬰兒搖晃症，而本案甲童因有頭面部外傷，可明確其曾受外力撞擊，且該外力除導致甲童硬腦膜下出血症狀，亦同時出現嬰兒搖晃症候群之蜘蛛膜下出血症狀，是依上開證人及鑑定人之證詞，均無從確定有無搖晃行為，而僅可確定有一外力衝擊行為存在，是以本案僅有被告與甲童同處一室而無其他事證，且被告又否認犯行下，至多僅得認定被告係以不詳方式施以外力使甲童頭面部撞擊外物，造成甲童上述之傷害，而難以認定尚有劇烈搖晃甲童之行為，從而起訴書所指被告「以不詳方式劇烈搖晃甲童」部分，容屬有誤。
㈤按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。
再按，加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920 號判例意旨可資參照）。其中，所指客觀情形不能預見，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之（最高法院102 年度台上字第2029號判決亦同此旨）。基於：
⒈被告係甲童生父，彼此具真實血緣關係，被告又肩負籌措同
居人及所生五個小孩（含甲童）所需日常生活費用之經濟壓力非輕，另兼保護教養未滿周歲之甲童，以甲童僅六個月大之生理需求，易因肚餓或疲累而哭鬧，雖易使照顧者心煩躁怒，輔以被告自承案發前4、5個小時曾飲酒，而至清晨2、3時始晚歸（偵卷第45頁）之亟需休息狀態，單依卷內證據，仍不足以憑認被告對甲童有殺人或重傷之犯意，然依前揭證據既堪認被告有以不詳方式施以外力致甲童頭面部撞擊外物，造成甲童上述之傷害，則被告主觀上自有普通傷害之故意。
⒉然以事後第三人客觀立場，觀察被告傷害行為造成甲童前開
傷勢及甲童當時僅出生六個月之發育狀態，頭顱尚未發展成熟至足以保護腦部之程度，倘頭部遭受外力撞擊即可能導致腦部重創而發生死亡之結果，此為一般人客觀上得以預見之結果，然因卷內證據不足以憑認甲童係遭何等外力致其頭面部撞擊何等外物所致前開客觀傷勢，自難以據以推認被告當時係直接或間接施以外力而具有主觀上之可預見，是僅堪認被告具有傷害甲童之故意，但對於甲童因傷害致死之客觀可預見結果欠缺主觀上預見，則被告對甲童死亡結果自應負加重結果犯之責任。
㈥綜上所述，被告傷害致人於死之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分㈠①按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵
害之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第一項前段對兒童、少年犯罪予以加重之規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）；②本件被告視為認領甲童，彼此間具有家庭暴力防治法第
3 條第3 款之家庭成員關係。是被告成年人對甲童犯傷害罪致死之行為，屬家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，雖該當家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，故僅論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第一項前段、刑法第277 條第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。其所犯傷害致人於死罪法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定既不得加重，則被告所犯上開已變更犯罪類型之法定本刑仍以無期徒刑為最重本刑，不得加重。③再被告犯行同時造成前述甲童硬腦膜下出血、視網膜出血之傷害，業如前述，此部分雖未經檢察官提起公訴，然此部分既與起訴所指被告犯行造成其他傷害之事實，有事實上一罪關係，本院自得依起訴效力所及之犯罪事實擴張一併為審判。④又刑法第277 條第2 項罪刑，並未於108 年5 月29日修正，不生比較新舊法之問題，附此敘明。
㈡至於①起訴意旨另以：被告於上開時、地，在客觀上雖可預
見甲童為未滿一歲之幼童，顱腦尚未發育完全，十分脆弱，若劇烈搖晃並撞擊外物，即很有可能發生腦部受傷並死亡之結果，仍基於傷害之故意，以不詳方式劇烈搖晃甲童並使其撞擊外物，使甲童受有「顳骨骨折」之傷害，因認被告此部分亦係犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪嫌等語。②起訴意旨無非係以證人即醫師林盈瑞、徐美欣於偵查中之證述、長庚醫院診字第0000000000000號診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書為其主要論據。③然以；⑴證人即醫師林盈瑞固於偵查及原審審理時證稱甲童受有外力而有「顳骨骨折」之情形，惟長庚醫院所開立診字第0000000000000 號診斷證明書僅記載「疑似」顳骨骨折（警卷第37頁），並未完全確診，⑵且據鑑定人陳明宏法醫師於原審審理時證述：在解剖甲童時沒有發現顳骨有骨折的現象，另根據醫院住院病歷摘要，Ｘ光片報告裡面並沒有辦法肯定顳骨有骨折，是說懷疑有顳骨骨折，以Ｘ光片診斷無法確實證明，有可能是Ｘ光片的判斷上的誤差，疑似顳骨骨折從電腦斷層的影片上所顯示之情形為有看到裂縫，顳骨不完全連接，中間有裂線，電腦斷層可能會有些假的影像，或血套上的差異，有可能會誤判，一個黑影，會當作骨折，另外小朋友的骨頭，顱骨已經被構成了，所以顱骨的骨縫在幼兒的時候，顱骨溝都會存在，所以有可能把顱骨裂縫，誤判顳骨骨折，這是有可能，但因沒有看到原始電腦斷層影片，所以無法做太多的評論。解剖時沒有發現甲童顳骨部分有陳舊的骨痂等語（原審訴字卷第160頁背面、第163頁），可見從醫療影像判斷有無「顳骨骨折」，本有可能出現判斷誤差情形。⑶經原審將長庚醫院原始電腦斷影像照片1份（原審訴字卷第183頁至第219頁）函請法務部法醫研究所補充說明後，據鑑定人陳明宏法醫師補充鑑定理由略以：本案死者甲童經解剖確認並無顱骨骨折，長庚醫院住院當時電腦斷層判讀紀錄疑有顱骨骨折，由來函附件中電腦斷層片研判應為冠狀縫之影像等語，此有法務部法醫研究所107 年11月26日法醫理字第10700055280 號函一份可憑（原審訴字卷第225 頁），⑷準此，審酌長庚醫院醫療團隊僅依據電腦斷層影像判斷甲童顳骨狀況，未如本案鑑定人即法醫研究所法醫有實際開腦確認傷勢，是其精確度自未若鑑定意見正確，且本案案發至甲童死亡解剖之日不過一月餘，若當初有顳骨骨折情況，應不致如此快速復原，縱使復原，亦應肉眼可見骨折復原成長之骨痂，然鑑定人解剖後均確認無此情形，鑑定意見始記載「顱骨：腦壓上升骨縫普遍開裂，右頂骨鑽孔引流痕跡，其餘無骨折」（相驗卷第55頁）。從而，以卷內證據尚無法認定被告本案傷害行為亦造成甲童「顳骨骨折」之傷勢，因此屬犯罪事實之減縮，非僅係犯罪事實之誤載，惟檢察官認此部分行為與前經認定有罪之傷害致死部分為同一傷害行為，爰不另為無罪之諭知。
三、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年權益與福利保障
法第112條第1項前段，刑法第277條第2項前段規定，並以被告行為人責任為基礎，①審酌⑴量刑應酌參刑事案件量刑參考要點所示，以刑罰應報、一般及特別預防功能目的以及當前刑事政策為本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑法目前除朝寬嚴並進之刑事政策外，亦需以被害人為中心的修複式正義之刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人真實悔過與補償及社群共同參與為基礎，使被害人創傷與社會關係獲得實際修復，社會和諧得以復歸，法秩序得以維持；⑵被告自陳國中肄業之智識程度，以及自陳先前從事鷹架工作、日薪新臺幣1,500 元、現無工作，以及案發時與證人廖○婷、證人劉○誠及五子女共居之生活狀況，而被告既受有相當教育，應當知悉對子女應當呵護以待之倫常觀念，而以被告與甲童間為一親等直系血親關係，甲童正值弱小而亟待父母憐愛呵護之際，然被告竟僅因不詳理由即率然傷害甲童，是其犯罪之動機及目的均屬不智、不當，且觀被告素行有前述多項對其他家庭成員施以暴力而遭通報之記錄，亦有恐嚇危害他人安全而經科處刑罰之刑案記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；⑶被告以不詳方式對甲童施以外力，而使其頭面部撞擊外物，而據本案數名經手醫治甲童之醫生均認甲童受傷狀況甚屬嚴重，其受創程度為其等行醫生涯所罕見，足見被告施加甲童身上之力道極強，而見其犯罪手段甚為惡劣，是其量刑不宜從輕。而現今社會大眾於虐兒惡行深惡痛絕，並擬朝嚴罰方向修正法律，被告所為易令社會大眾深感兒虐風險，是其犯罪自生相當之危險，再被告所為造成甲童受有事實欄所載之嚴重傷勢，使甲童腦內嚴重傷害、液化，終至延醫治療月餘而死亡，剝奪其日後成長為人而體驗人生酸甜苦辣之機會，更連帶使其母親及其他手足痛失至親，是其犯罪所生實際損害已屬極重。⑷末以被告犯後迄未陳明所犯細節，亦從未表示任何懺悔、難過或願受刑律制裁之悔悟態度，更遑論有何積極修復家庭因此破裂之意願及具體作為存在，從而可認被告犯後態度甚差等一切具體情狀，量處有期徒刑11年6 月。②另敘明扣案椰子床墊及搖床各1台，均非違禁物，亦非供被告所用之物，自無須宣告沒收。㈡本院經核原審就被告本案犯行，業已敘述其認定被告此部分
犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦屬中度量刑，並無任何偏重不當或違法之處，被告上訴意旨仍否認犯行，指稱不可能對親生之甲童故意傷害致死，且不能排除甲童係因過失致死或應依罪疑惟輕原則認定被告過失傷害云云，均與依前開證據推論有所不合，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉興法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。