臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第651號上 訴 人即 被 告 李吉祥選任辯護人 黃國瑋律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第424 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第12771 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表二編號2 所示之罪及其定執行刑均撤銷。
李吉祥犯如附表二編號2 所示之罪，處如附表二編號2 主文欄所載之刑及沒收。
其他上訴（附表二編號1 所示之罪）駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴駁回之刑（犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑参年拾月），應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、李吉祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（已扣案）作為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，分別為下列行為：
㈠李吉祥以其所持用之門號0000000000號行動電話與林志輝所
持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，李吉祥即於106 年11月30日下午9 時許，前往位於高雄市岡山區之岡山郵局門口外某處，將價值新臺幣( 下同) 500 元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交付予林志輝，林志輝並當場交付500 元予李吉祥而完成交易。
㈡李吉祥以其所持用之門號0000000000號行動電話與林志輝所
持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命事宜後，林志輝先於106 年12月3日下午7 、8 時許，前往李吉祥位於高雄市○○區○○路○○○○號之住處，向李吉祥購買價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他時命時，因李吉祥先稱其手上之甲基安非他命重量不足，而僅先交付價值500 元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予林志輝，並先向林志輝收取500 元後，其2人約定待李吉祥取得其餘份量之甲基安非他命後再行交付；嗣於翌日( 即4 日) 凌晨1 時40分許( 起訴書漏載時分) 為警查獲時稍前之某時，林志輝駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車再次前往李吉祥位上開住處，欲向李吉祥取得剩餘份量之甲基安非他命，而待李吉祥在林志輝所駕駛停放在其上開住處樓下附近之前述自用小客車內，準備交付剩餘份量之甲基安非他命1 包予林志輝之際，適有巡邏員警經過該處，見其2 人在上開自用小客車內行為有異，即上前盤查詢問，李吉祥見狀，遂將原本準備交付予林志輝之該包第二級毒品甲基安非他命丟出其所乘坐之上開自用小客車副駕駛座外面地上某處，然隨即為巡邏員警當場發現而查獲，並扣得李吉祥所有丟棄在地上而供本次販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.254 公克，檢驗後淨重為0.242 公克) ，及扣得李吉祥所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之如附表一編號2 所示之ASUS廠牌紅色手機1 支( 含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000)等物；另於林志輝身上扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.
3 公克）及安非他命吸食器3 支等物，及扣得林志輝所有供其與李吉祥聯絡交易第二級毒品甲基安非他命所用之ASUS廠牌銀色手機1 支( 下稱ASUS銀色手機，含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000)，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告李吉祥分別於偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見聲羈卷13-21頁、原審訴一卷第81-93頁、本院卷第192 、193 頁），核與證人林志輝於警詢及偵查中證述（見警卷第10-15 、17-20 頁、偵卷第34-45 、139-141 頁），證人即本案查獲警員戴鬧旺於原審審理中分別所證述員警於前開地點盤查及扣押物品等過程之情節均大致相符（見原審訴一卷第249-252 頁），復有高雄市政府警察局岡山分局( 下稱岡山分局) 扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告及林志輝分別遭扣押之甲基安非他命之岡山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單暨初步檢驗照片各1 份、扣押物品及現場蒐證照片18張、被告所持用之門號0000000000號行動電話之台灣大哥大股份有限公司雙向通聯查詢資料、臺灣橋頭地方檢察署調取被告扣案手機之扣押物條各1 份、偵查佐陳慧綸107 年9 月3 日出具之職務報告暨所檢附勘察林志輝所有扣案ASUS銀色手機內之與被告以LINE通訊軟體通訊內容及電話通話紀錄之擷取照片4 張在卷可稽
(見警卷第21志25、27至39頁；偵卷第111 至114 、119 、
125 至129 頁) ，並有被告所有之如附表一編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.254 公克，檢驗後淨重為0.242 公克）及ASUS廠牌紅色手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000 ）等物扣案可資為佐；而扣案之如附表一編號1 所示之白色結晶1 包，經送請檢驗，其結果確呈有第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1只，檢驗前淨重為0.254 公克，檢驗後淨重為0.242 公克）一節，有原審107 年度簡字第1258號刑事簡易判決、臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11633 號簡易判決處刑書及原審依職權調閱原審107 年度簡字第2799號案卷之扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院107 年2 月28日高市凱醫驗字第5184
1 號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可考（原審訴一卷第65至
67、75至77、315 、315-1 頁），足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。
二、次按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一；再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，而衡以本案被告分別交付第二級毒品甲基安非他命予證人林志輝而論，其販賣毒品之模式，係採取以雙方先以其等分別所持用手機內所搭載LINE通訊軟體或行動電話門號聯絡購買毒品之數量、價金，並約定交易毒品之時間、地點後，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當具有營利之意思甚明。再者，參之證人林志輝業已證述各以前述事實欄一㈠、㈡所示之價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且為一手交錢，一手交貨等語，均於上述甚詳；況被告與本案買受毒品對象林志輝間並無特別之親屬情誼，且前開證人林志輝業已明確證述向被告購買毒品時，有交付金錢而均屬有償之行為，有如前述；則倘非被告有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪風險之理及必要；準此，揆以前開說明，堪認被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應顯有營利之意圖，甚屬明確。
三、至被告就如事實欄一㈡所示之其與林志輝於106年12月4日凌晨1時許，在上開自用小客車內欲交易剩餘500元之甲基安非他命時，因警方對證人林志輝所駕駛之前開自用小客車進行盤查詢問，致其2 人因而未完成該部分毒品交易行為，然因證人林志輝於為警查獲之前1 日（即3 日）下午7 、8 時許，原欲向被告購買價值1,000 元之甲基安非他命，而因被告僅先交付價值500 元之甲基安非他命予證人林志輝，雙方並約定待被告取得其餘份量之甲基安非他命後，再交易剩餘毒品等節，業經證人林志輝於偵查中證述甚詳（見偵卷第141頁）；是以，可認被告與證人林志輝間雖分別於106 年12月
3 日及同年月4 日均有進行第二級毒品交易行為，然此為其
2 人間同一次毒品交易行為，僅係其2 人因前述緣故而約定於不同時間、地點進行毒品交易等節，應可認定；況且依現存卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，而分別與證人林志輝於106 年12月3 日及同年月4 日，分別交易第二級毒品甲基安非他命各1 次之事實；綜此，依罪證有疑利於被告之原則，此部分事實自應為被告較有利之認定，而應認定被告與林志輝於事實欄一㈡所示之前述時間、地點所進行第二級毒品交易，應為同一次毒品交易行為；又因被告與證人林志輝已完成部分價值500 元之毒品及價金之交付行為，而認被告所為該次販賣第二級毒品犯行業已既遂，自不因其2 人嗣後交易剩餘甲基安非他命時，因警方進行盤查之故而未完成而有所影響，自屬當然，併此敍明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
四、論罪及刑之加重與減輕：㈠核被告就如事實欄一㈠、㈡所載之犯行( 即如附表二編號1
、2 所示，共2 次) ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命前各持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應均不另論罪。再者，被告所為如附表二編號1 、2 之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行( 共2 罪) ，犯罪時間為不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前於102 年間因妨害公務及脫逃罪等案件，經臺灣高
雄地方法院( 下稱雄院) 以102 年度審易字第2834號判處有期徒刑10月、3 月確定；復於103 年間因竊盜案件，經雄院以103 年度審易字第897 號判處有期徒刑4 月確定；再於同年間因酒後駕車之公共危險案件，經雄院以103 年度交簡字第3336號判處有期徒刑3 月，併科罰金2 萬元確定；上開4罪經判處有期徒刑部分，嗣經雄院以103 年度聲字第5335號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並於105 年11月25日因縮刑期滿執行完畢（因接續執行另案拘役60日及罰金易服勞役部分，迄於106 年1 月19日始出監）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查；被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之如附表二編號1 、2 所示之2 罪，均應構成累犯；惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照）。而本院審酌被告前開所涉論以累犯案件，均屬侵害社會法益之案件，且經分別判處數個有期徒刑以上之刑，並均經執行完畢後，仍於5 年內故意再犯本案罪質同屬侵害社會法益之有期徒刑以上刑之販賣第二級毒品罪，顯見被告之刑罰反應力薄弱，且就被告本案所犯，均依前開累犯規定予以加重其刑者，亦無司法院大法官釋字第775 號解釋文中所稱「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形；則參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告本案所犯各罪，仍均應依刑法第47條第1 項之規定，均論以累犯，併俱予加重其刑，惟無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。
又「毒品危害防制條例第17條第2 項『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第
110 、1850、2455號判決意旨可資參照。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力，最高法院著有
106 年度臺上字第402 號判決意旨足參。經查：被告就其所為如事實欄一㈠㈡所示之販賣第二級毒品犯行( 即如附表二編號1 、2 所示) ，業經被告於偵查中、原審及本院審理中分別自白在卷，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；並依法先加重後減輕之（無期徒刑部分依法不予加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。
五、原審就被告附表二編號1 所示之罪，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害社會治安，惟念其犯後坦承犯行，犯罪所得無多，其教育程度僅國中畢業等一切情狀，量處附表二編號1 主文欄所示之刑即有期徒刑3 年10月，以資懲儆。並認未扣案之犯罪所得新台幣500 元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；扣案如附表一編號2 所示之物，係被告所有，且供本件犯罪所用之物，已經其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
六、原審予以被告附表二編號2 之犯行予以論科，固非無見，惟查被告此部分犯行，除於偵查中自白犯罪外，復於本院審理中自白犯罪（見本院卷第192 、193 頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審未及審酌，自有未合，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑，一併撤銷改判。審酌被告販賣甲基安非他命毒品，嚴重危害社會治安，惟念其犯罪所得無多，教育程度僅國中畢業，迄本院審理時坦承犯行等一切情狀，量處如附表二編號2 主文欄所示之刑，以資懲儆。至未扣案之犯罪所得新台幣500 元，依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，或全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額；扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命1 包（驗後淨重0.242 公克），雖未移送本案扣案，而經臺灣橋頭地方檢察署以107 年度偵字第11633 號案件移送至原審107年度簡字第2799號案件扣案一節，此有原審依職權調閱原審
108 年度橋院總管字第34號扣押物品清單1 份存卷可稽（原審訴字卷一第315 頁），然該包甲基安非他命，既係供被告為如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯罪所用之物，故不問屬於犯罪行為人與否，或是否已於本案扣押，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所為如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品罪( 即如附表二編號2 所示)所處主文罪刑項下，宣告沒收銷燬之；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，因與其上所殘留之第二級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同為查獲之第二級毒品甲基安非他命，一併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之第二級毒品甲基安非他命部分，既已因鑑驗而滅失，爰不另沒收銷燬之宣告；另扣案之如附表一編號2 所示之ASUS廠牌紅色手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000 ），係為被告所有，並係供被告作為與證人林志輝聯絡如事實欄一㈡所示之交易第二級毒品甲基安非他命所用之物乙情，已據證人林志輝證述甚詳，業如上述，復有前揭員警勘察證人林志輝所持用扣案ASUS銀色手機內之相關通訊紀錄及內容之擷取照片存卷可考；是以，可認扣案之ASUS廠牌紅色手機及其門號，應係供被告作為聯絡如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯罪所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表二編號2 所示之販賣第二級毒品罪所處各該主文罪刑項下，宣告沒收之。
七、本件撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑5 年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第
3 項，判決如主文。本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│ 扣押物品名稱及數量 │ 備 註 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他命壹包│另經移送於原審107 ││ │( 含包裝袋壹只，驗前淨重為│年度簡字第2799號案││ │零點貳伍肆公克，驗後淨重為│件扣押( 108 年度橋││ │零點貳肆貳公克） │院總管字第34號) │├──┼─────────────┼─────────┤│ 2 │ASUS廠牌紅色手機壹支（含門│依毒品危害防制條例││ │號0000000000號之│第19條第1 項規定諭││ │SIM 卡壹枚、序號：三五四八│知沒收。 ││ │00000000000、三│ ││ │0000000000000│ ││ │０） │ │└──┴─────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 欄 │├──┼─────┼────────────────┤│1 │事實欄一㈠│李吉祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，││ │ │處有期徒刑叁年拾月；未扣案之販賣││ │ │第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒││ │ │收之，如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額；扣案之如││ │ │附表一編號2 所示之物沒收之。（原││ │ │審主文） │├──┼─────┼────────────────┤│2 │事實欄一㈡│李吉祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，││ │ │處有期徒刑肆年陸月；未扣案之販賣││ │ │第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒││ │ │收之，如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額；扣案之如││ │ │附表一編號1 所示之物沒收銷燬之；││ │ │扣案之如附表一編號2 所示之物沒收││ │ │之。（本院主文） │└──┴─────┴────────────────┘