臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第752號上 訴 人即 被 告 楊雅婷選任辯護人 盧凱軍 律師（法律扶助律師）上 訴 人即 被 告 林俊呈選任辯護人 董晉良 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第668 號，中華民國108 年1 月31日、5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9589、10651 、13981 、15019 、15837 、16335 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列第一級及第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟先後為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有扣案之
附表一之一編號3-2 所示門號0000000000號行動電話1 具作為聯絡工具，於附表一編號1 所示時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因捲菸2 支予劉涵寧，並以欠款新臺幣（下同）1000元抵償，而藉此營利。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以所有扣案之附表一之
一編號3-2 所示門號0000000000號行動電話1 具作為聯絡工具，於附表一編號2 所示時間、地點、方式，無償轉讓海洛因1 包予董偉俊。
㈢基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以所有扣案之附
表一之一編號3-2 所示門號0000000000號行動電話1 具作為聯絡工具，於附表一編號3 所示時間、地點，接獲董偉俊來電表示欲向其購買海洛因，因手邊無海洛因可供應，乃與上游甲○○（經原審及本院判處罪刑）連繫購入第一級毒品海洛因事宜，復向男友丙○○借款1000元，並搭乘丙○○駕駛之車輛向甲○○以1000元購入海洛因1 包，於車上分裝完畢，再搭乘前揭丙○○駕駛之車輛前往附表一編號3 所示約定地點，由乙○○以附表一編號3 所示方式販賣第一級毒品海洛因1 包予董偉俊，並得款500 元而藉此營利，隨後將該50
0 元還給丙○○以清償借款。㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所有扣
案之附表一之一編號3-2 所示門號0000000000號行動電話1具作為聯絡工具，於附表一編號4 所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 錢予甲○○，並得款5000元，而藉此營利。
嗣董偉俊在民國107 年5 月15日晚間8 時20分許，為警於高雄國際機場前查獲，扣得附表二編號1 所示海洛因1 包，員警復於同日晚間8 時20分至30分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號前，查獲乙○○並扣得附表一之一編號2 所示海洛因
1 包，後在高雄市○○區○○路○○○○○ 號前，自丙○○、乙○○處扣得附表一之一編號3-1 至3-3 所示之物，因悉上情。乙○○就前揭附表一編號1 至4 所示犯行於偵、審中均自白犯罪，並就附表一編號3 之犯行供出上游，使檢、警因而查獲甲○○。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣及轉讓，竟為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有
、未扣案之門號0000000000號行動電話1 具作為聯絡販毒工具，如附表四編號5-3 、5-4 所示之物為供或預備供販毒所用之物，於附表二編號1 所示時間、地點，以附表二編號1所示方式，販賣附表二編號1 金額之第一級毒品海洛因予購毒者乙○○1 次並收取販毒對價，藉此營利。甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號2 所示之時間、地點及方式，無償轉讓如附表二編號2 所示第一級毒品海洛因（無證據證明純質淨重逾5 公克以上）予紀靚渝1 次。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告甲○○認其與乙○○於警訊中精神不濟，質疑其於警訊中陳述之證據能力，惟查被告甲○○與乙○○在警訊中之應對正常、有條理，其簽名之筆畫亦連續、渾勁、清晰、有力，有渠2 人之警訊筆錄之陳述內容，及其上之簽名可稽，難認有精神不濟之情形，且被告甲○○於原審亦承認其在警、偵訊時精神狀況正常，沒有毒癮發作等語（見原審卷二第167 頁），是其2 人在警訊中之陳述應具證據能力，應無疑義。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告甲○○、乙○○、辯護人及檢察官均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○部分：
（一）前揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理中認罪自白坦承不諱（詳見附表一各編號「證據出處欄」所示、本院卷一第273 頁、卷二第15、55頁），並有附表一各該編號「證據出處欄」所示證據為證，並有如附表一之一編號2 、3-2 所示被告乙○○販賣所剩餘之毒品、被告所有供本案犯行所用之物扣案可佐，足認被告乙○○上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。起訴書犯罪事實欄一、㈡固記載被告就附表一編號1 、4 所示犯行均為販賣第一級毒品，惟被告就附表一編號4 部分，販賣之毒品種類應為第二級毒品甲基安非他命，業經原審公訴人以補充理由書補充更正（原審二卷第11頁），審酌起訴書此部分所載除犯罪事實欄關於販賣之毒品種類外，起訴書附表一編號4 犯行就被告犯罪之時間、地點、方法、行為態樣，均與本院認定相同，且就販賣毒品種類記載為「甲基安非他命」，被告就此亦表示承認犯行，其辯護人對此復無意見，顯無礙於被告防禦權之行使，基礎社會事實同一，得予更正，以維訴訟經濟（最高法院101 年度台上字第3931號判決參照），併予敘明。
（二）政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告自承基於販賣毒品以營利之犯意而為本件販賣第一級、第二級毒品犯行（原審六卷第29、59、72頁），而被告與附表一編號1 、3 、4 所示購毒者均非至親好友，苟非有利可圖，亦殊無可能為此部分犯行，是依前揭說明，堪認被告就附表一編號1 、3 、4 所示販賣第一級及第二級毒品犯行，均為賺取轉手之利潤，被告乙○○亦自承其係賺來吸食，足証其係基於營利之意圖所為無訛。
（三）公訴意旨雖認被告乙○○與同案被告丙○○就附表一編號
3 所示販賣第一級毒品海洛因犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同正犯云云。惟按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判例要旨參照），又「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言」（最高法院49年台上字第77號刑事判例要旨參照）。查同案被告丙○○於本案所為係借錢供被告販入毒品及開車載被告至交易地點販毒等情，業經認定明確，同案被告丙○○客觀上均非屬諸如聯絡毒品交易事項、收送毒品或交易價金等販賣毒品之構成要件行為，且同案被告丙○○雖取得被告自證人即藥腳董偉俊處取得之價金500 元，該筆
500 元係被告用以償還同案被告丙○○借款，業據被告及同案被告丙○○供述明確（警一卷第54頁反面、偵一卷第
36、49頁），可知同案被告丙○○並未因本案販毒行為獲得利益，本案尚無從證明同案被告丙○○確有從事販毒客觀構成要件，而同案被告丙○○知悉被告欲販賣毒品，猶從事上開借錢及開車載被告前往交貨地點販賣毒品之販賣毒品構成要件以外行為，僅構成對被告販賣毒品資以助力之幫助意思，但尚不能遽謂就有共同販賣毒品之意思聯絡。檢察官提出之證據不足以證明被告與同案被告丙○○共同販毒牟利之意思，僅能認定同案被告丙○○係基於幫助他人犯罪之意思，而從事上開構成要件以外之行為，同案被告丙○○就被告附表一編號3 所示犯行應僅成立幫助犯，此部分由本院另行裁判，不能認被告與同案被告丙○○就此部分犯行成立共同正犯，併此敘明。
綜上所述，被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中認罪自白核與事實相符，其犯行已堪認定。
二、被告甲○○部分：
（一）訊之被告甲○○承認轉讓第一級毒品海洛因予紀靚渝，惟否認販賣第一級毒品海洛因予乙○○，辯稱：是與乙○○合資購買云云，然查被告甲○○所犯附表二所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理中自白不諱（詳見附表二各編號「證據出處欄」所示），並經證人即購毒者即同案被告乙○○於偵查及原審陳述屬實，且有附表二各該編號「證據出處欄」所示證據為證，並有被告甲○○販賣所剩餘之毒品，及所有供或預備供本案犯行所用之物或犯罪所得（如附表四編號
4 -1至4-22、4-24、4-27、5-1 、5-3 、5-4 、6-1 、6-3至6-7 所示）扣案可資佐證，足認被告甲○○上開任意性自白，確與事實相符，得為論罪之依據。
（二）政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告甲○○自承基於販賣毒品以營利之犯意而為本件販賣第一級毒品海洛因犯行（見原審一卷第189 頁、原審二卷第168 頁反面），而被告甲○○與附表二編號1 所示購毒者並非至親好友，苟非有利可圖，亦殊無可能為此部分犯行，是依前揭說明，堪認被告甲○○就附表二編號1 販賣第一級毒品犯行，係為賺取轉手之利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
（三）本院審理時，被告甲○○只承認轉讓毒品海洛因予紀靚渝
1 次，而翻異否認販賣第一級毒品海洛因予乙○○，並稱監聽之錄音非伊之聲音云云，惟經依其聲請將該錄音送法務部調查局做聲紋鑑定，鑑定結果認：送鑑光碟之錄音檔「甲○○音檔L-l .wav」按譯文所載「2018/04/0503:50:
10 」之「L 」通話者聲音，與本局採樣甲○○聲音（採樣語句如附件一），比對結果，語音特徵相似值為71分，研判與甲○○聲音相似（聲紋頻譜如附件二），此有法務部調查局108 年9 月17日調科參字第10823209890 號函、法務部調查局108 年9 月17日調科參字第10823209890 號聲紋鑑定書可憑（見本院上訴卷一第361 至373 頁），是該聲紋鑑定仍不能為被告甲○○有利之證明。
綜上所述，被告甲○○於警詢、偵訊、原審已認罪自白販賣海洛因予乙○○，並經證人即購毒者即同案被告乙○○於偵查及原審陳述屬實，復有監聽譯文可稽，經鑑定比對其語音結果，其語音特徵相似值為71分，研判與甲○○聲音相似，有此監聽譯文資料可資佐證，被告甲○○於警詢、偵訊、原審之自白核與事實相符，事證明確，其翻異所辯係卸責之詞，不足採信，其販賣海洛因毒品犯行已堪認定。
三、被告乙○○論罪部分：按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告乙○○如附表一編號1 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；如附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。本件檢察官起訴書就被告附表一編號4 所示犯行之罪名誤載為同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，然檢察官於起訴書之附表一編號4 中業已敘明被告販賣毒品種類為甲基安非他命，並經公訴人以補充理由書更正（原審二卷第11頁），此部分顯係誤載，應予更正。另刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第
300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），檢察官認被告就附表一編號3 所示犯行部分，應與同案被告丙○○論以共同正犯，然經本院就同案被告丙○○此部分犯行改認成立幫助犯，業如前述，被告此部分犯行與同案被告丙○○並不成立共同正犯，揆諸前揭說明，尚無庸變更起訴法條，併此指明。被告於販賣及轉讓前非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均已為各該販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一編號1 至4 所示4 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○刑之加重或減輕情形說明如下：
（一）累犯加重部分：被告乙○○前因竊盜、偽造印文、搶奪等案件，經臺灣高雄地方法院分別以96年度訴字第2931號判處應執行有期徒刑5年3 月、以96年度訴字第3326號判處有期徒刑7 月確定，上開各罪嗣經本院以97年度審聲字第336 號裁定定應執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱第一案）。又因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，經本院分別以97年度訴字第536 號判處有期徒刑10月確定、以97年度審訴字第746 號判處有期徒刑6 月（
2 罪）確定、以97年度審訴字第1349號判處有期徒刑7 月確定、以97年度審訴字第2328號判處有期徒刑8 月、4 月確定、以97年度簡字第2421號判處有期徒刑4 月確定、以97年度審易字第1041號判處有期徒刑6 月（5 罪）、3 月確定、以97年度審訴字第3316號判處有期徒刑8 月確定、以97年度審簡字第5531號判處有期徒刑3 月確定、以97年度審簡字第4577號判處有期徒刑3 月確定，上開16罪嗣經同院以104 年度聲字第2252號裁定應執行有期徒刑7 年確定（下稱第二案）。又因施用毒品、違反電子遊戲場業管理條例、詐欺、公共危險等案件，經同院分別以95年度訴字第3599號判處有期徒刑3 月確定、以96年度簡字第3499號判處有期徒刑2 月確定、以96年度簡字第4971號判處有期徒刑1 月15日確定、以97年度重訴緝字第1 號判處有期徒刑1 月15日確定、以97年度審簡字第6996號判處有期徒刑2 月確定，上開5 罪嗣經同院以104 年度聲字第2251號裁定應執行有期徒刑8 月確定（下稱第三案）。又因施用毒品案件，經同院以98年度審訴字第
414 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱第四案）。第一至四案接續執行，於105 年12月30日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑5年1 月28日，期間犯本件販賣及轉讓毒品案件，惟第一案部分業於103 年1 月30日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑而言（最高法院108年度台上字第338 號判決要旨參照），審酌被告乙○○有多次違反毒品危害防制條例之前科，於執行完畢5 年內再犯本件販賣（轉讓）毒品罪，足認其有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯附表一編號1 至4 所示各罪，均有加重其最低本刑之正當理由，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。
（二）刑之減輕部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯該條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種犯罪構成要件，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念有別。且被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，是被告供述是否可認已自白，應以被告就訊問（或詢問）者問題所回答敘述之具體社會事實內容為何而定（最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448 號、106 年台上字第2892號判決參照）；另毒品危害防制條例第17條增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號判決）。查被告就附表一編號1 至4 所示犯行，偵審中自白犯行，參照上開說明，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107 年度台上字第3219號判決要旨參照）。經查：
⑴被告乙○○於警詢時供出其販賣及轉讓第一級毒品海洛因之
來源為綽號「瘦仔」之男子即同案被告甲○○，警方因而於
107 年5 月31日查獲甲○○販賣第一級毒品海洛因，並於隔日以高市警刑大偵17字第10771284900 號報告書，移送臺灣高雄地檢署偵辦乙情，有高雄市政府前鎮分局108 年1 月21日高市警前分字第10870150700 號函存卷可憑（見原審四卷第89-96 頁），此部分犯行業經檢察官提起公訴，並經本院判處罪刑，足見被告確實有供出附表一編號3 犯行之毒品來源並因而查獲毒品來源即同案被告甲○○，是被告乙○○本次犯行應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。
⑵被告乙○○於警詢時雖曾供出附表一編號4 犯行之毒品來源
為綽號「魷魚」之女子即同案被告尤郁婷，然警方循線追查，報請檢察官偵查起訴，且高雄市刑大函覆原審略以：本件因被告供述而查獲同案被告尤郁婷犯行等語，有該大隊107年9 月24日高市警刑大偵17字第10772255900 號函（見原審一卷第107 頁）可佐，然同案被告尤郁婷經臺灣高雄地方法院判處罪刑之犯行時間均在附表一編號4 所示犯行之後，且其販賣之毒品均為第一級毒品海洛因，本案並未因被告供述而查獲同案被告尤郁婷販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，足見被告供述與偵查機關查獲同案被告尤郁婷犯行欠缺關連性，是本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，不能以上開函文認被告有前揭減刑規定之適用，被告附表一編號
4 之犯行尚無從據上開規定減輕其刑。⑶被告乙○○如附表一編號1 、3 所示犯行得依刑法第59條之規定酌減：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表一編號1、3 所示犯行，惟渠前揭販售第一級毒品海洛因之行為，所交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且本件被告附表一編號1 、3 所示犯行雖有毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，其中附表一編號3 所示犯行另有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告附表一編號1 、3 所示犯行，均予酌減其刑。至被告附表一編號
2 、4 所示轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，則均無科以最低度刑仍嫌過重之情形，因認不適用前揭法條，不予酌減。
（三）被告乙○○附表一編號1 至4 所示犯行，分別有上開刑之加重及減輕事由，除其中法定刑為死刑、無期徒刑之部分不得加重外，餘均應依刑法第71條第1 項之規定先加後減，附表一編號1 、3 部分並依同條第2 項依法遞減之。
四、被告甲○○論罪部分：按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。次按甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣、轉讓，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第二級管制藥品，且列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查被告尤郁婷於附表編號4 所轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予林湘雲之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用。準此，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且藥事法為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告此部分之轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第39
7 號刑事判決意旨參照）。是核被告甲○○如附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告甲○○於販賣及轉讓前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，均已為各該販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯2 罪；被告尤郁婷所犯7 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○減輕其刑之說明如下：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯該條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種犯罪構成要件，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念有別。且被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，是被告供述是否可認已自白，應以被告就訊問（或詢問）者問題所回答敘述之具體社會事實內容為何而定（最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448 號、10
6 年台上字第2892號判決參照）；另毒品危害防制條例第17條增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號判決、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第
282 號判決參照）。查被告甲○○於警偵、原審及本院自白附表二編號2 所示犯行；被告甲○○於偵查中雖否認附表二編號1 所示犯行，惟其在警詢時已自白販賣第一級毒品，並於原審審理時自白此部分犯行，參照上開說明，應認被告甲○○亦有前揭減刑規定適用，爰就被告甲○○所犯附表二各該編號所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。被告甲○○於警詢時雖曾供出其毒品來源為「勇仔」，然警方循線追查後。並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，是本案並未有因被告甲○○供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，尚無從據以減輕其刑。
（三）被告甲○○附表二編號1 所示犯行，得依刑法第59條之規定酌減：按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○固有附表二編號1 所示犯行，渠前揭販售之第一級毒品海洛因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且本件被告甲○○雖有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告甲○○附表二編號1 所示犯行仍予酌減其刑。
（四）被告甲○○附表二編號1 所示犯行有上開2 個刑之減輕事由，應依法遞減之（至於附表二編號2 所示犯行僅有1 個減輕事由，已如前述）。
五、原審就被告乙○○部分，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 之規定，並審酌被告乙○○明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，分別為附表一編號1 至4 所示販賣及轉讓毒品犯行，所為實有不該，惟其犯後尚能坦認犯行，態度尚可，渠販賣毒品所得之價金非鉅，數量顯然不多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，兼衡其自陳學歷為國中肄業，先前從事服務業，未婚、育有4 名未成年子女，3 名由母親照顧，另1 名由社會局照顧、無重大疾病之健康情形（原審六卷第74頁、本院卷二第58頁）等一切情狀，分別就被告所犯附表一編號1 至4 所示各罪，量處如附表一編號1 至4 「罪刑及沒收」欄所示之刑。又被告所犯附表一編號1 至4 所示犯行時間均在107 年4 月至5 月間，販賣犯行價金均在5000元以下，價格非鉅，數量顯然不多，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑為有期徒刑9 年。
對被告乙○○有關其犯罪所得及毒品等應沒收部分並說明如下：
㈠應沒收銷燬之第一級毒品、應沒收之物及犯罪所得：
1.毒品部分：自被告乙○○處扣案如附表一之一編號2 所示之物經鑑驗後屬第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院107 年7 月10日高市凱醫驗字第54579 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵一卷第142 頁），因被告自承該毒品係販賣所剩餘等語（原審二卷第205 頁、原審六卷第69頁），故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同被告最後一次販賣第一級毒品犯行即附表一編號3 犯行宣告沒收銷燬之。
2.應沒收之物：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。是扣案如附表二編號3-2 所示之門號0000000000號行動電話1 具，為被告供犯附表一編號1 至4 所示犯行所用之物，業經被告乙○○供述在卷（原審六卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同被告乙○○所犯附表一編號1 至4 所示之罪宣告沒收。
3.犯罪所得：按販賣毒品所得之財物，依照戡亂時期肅清煙毒條例第13條第1 項諭知沒收時，應沒收其販賣所得之價款。凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定符合（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會決議意旨參照）。查被告乙○○如附表一編號1 、3 、4 所示犯行之犯罪所得，雖未扣案，但皆由被告取得，業據被告乙○○坦承在卷（原審三卷第107頁、原審六卷第29、59、72頁），並經認定如前，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告乙○○所犯附表一編號1 、3 、4 之罪宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。就附表一編號3所示犯行部分，經被告供承其先向同案被告丙○○借款1000元，再將販毒所得500 元清償同案被告丙○○（原審六卷第69頁），依前開見解成本部分不予扣除。
4.末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 規定甚明。本判決不再於宣告被告有期徒刑之應執行刑後逐一臚列，附帶陳明。
㈡不予沒收部分：
扣案如附表二編號1 所示之物經鑑驗後屬第一級毒品海洛因，係被告出售予同案被告董偉俊，經警方於同案被告董偉俊處扣得，業於另案中經依法宣告沒收銷燬，爰不於被告本案罪刑宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號3-1 所示現金500 元，業經被告交付同案被告丙○○用以清償先前借款，已非被告所有，亦不屬犯罪所得，爰不予宣告沒收；如附表二編號3-3 所示門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚)，為同案被告董偉俊所有，復查無證據證明係被告乙○○持以供或預備供本案犯罪之用，自不予宣告沒收。
六、原審就被告甲○○部分，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 之規定，並審酌被告甲○○明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，分別為附表二、三各編號所示販賣及轉讓毒品犯行，所為實有不該；惟念及其於原審尚能坦認犯行，所販賣毒品所得之價金非鉅，數量顯然不多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，兼衡被告甲○○自陳學歷為國中畢業，先前從事水電工為業，未婚、育有1 名未成年子女，現由前妻照顧、無重大疾病之健康情形（原審卷三卷第140-141 頁、本院卷二第58頁）等一切情狀，分別就被告甲○○所犯附表二編號1 、2 ，分別量處如附表二編號1 、2 「罪刑及沒收」欄所示之刑。又被告甲○○所犯附表二編號1 、2 犯行時間均在107 年5 月間，犯行時間均在107 年6 月、7 月間，販賣犯行價金均在1000元以下，價格非鉅，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告甲○○行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑為有期徒刑7 年10月。對被告甲○○有關扣案毒品及犯罪所得應沒收部分並說明如下：
㈠應沒收銷燬之第一級毒品、應沒收之物及犯罪所得：
⒈毒品部分：
自被告甲○○處扣案如附表四編號4-1 至4-22、4-24、5-1所示之物經鑑驗後屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局10
7 年7 月30日調科壹字第10723017990 號鑑定書在卷可稽（偵二卷第52頁），因被告甲○○自承該毒品係販賣所剩餘等語（見原審三卷第137 頁），故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同附表二編號1 犯行宣告沒收銷燬之。
⒉應沒收之物：
⑴扣案如附表四編號5-3 所示之磅秤1 臺，為被告甲○○所有
供犯附表二編號1 所示犯行所用之物，且附表四編號5-4 所示空夾鏈袋1 包亦為被告甲○○所有，預備供附表二編號1所示犯行之用，經被告甲○○供述在卷（原審三卷第137 頁），應分別依毒品危害防制條第19條第1 項、刑法第38條第
2 項前段規定，隨同被告甲○○所犯附表二編號1 所示之罪宣告沒收。
⑵被告甲○○所有供犯附表二編號1 所示犯行所用之門號0000
000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），雖未扣案，仍應依刑法第38條第2 項、第4 項之規定，隨同於其所犯附表二編號1 所示犯行宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
⒊犯罪所得：
扣案如附表四編號4-27所示新臺幣（下同）1000元，為被告甲○○附表二編號1 犯行之犯罪所得，依刑法第38條之1 第
1 項前段規定，隨同被告甲○○所犯附表二編號1 之罪宣告沒收。
⒋末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 規定甚明
。本判決不再於宣告被告有期徒刑之應執行刑後逐一臚列，附帶陳明。
㈡不予沒收部分：
被告甲○○所有扣案如附表四編號4-23所示第二級毒品甲基安非他命、編號4-26、4-26所示行動電話、編號4-28所示現金、編號5-2 所示吸食器，經被告甲○○供述並未用於本案犯行等語明確（見原審三卷第137 頁），復查無證據足資證明被告甲○○藉以供或預備供本案犯罪之用，自不予宣告沒收，又附表四編號6-2 所示疑似海洛因粉末，經鑑驗無毒品反應，有法務部調查局107 年8 月17日調科壹字第00000000
000 號濫用藥物實驗室鑑定書可憑（偵三卷第195 頁），非違禁物，爰不予宣告沒收銷燬，併予敘明。
七、經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，被告甲○○上訴否認販賣第一級毒品海洛因，均為無理由，均應予駁回。
八、被告丙○○部分再開辯論另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官余彬誠提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。