臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第781號上 訴 人即 被 告 陳俊忠選任辯護人 蕭能維律師上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣屏東地方法院
106 年訴字第900 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年偵字第5642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳俊忠明知屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，係國防部軍備局管理之國有土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，未經國有財產署同意及擬具水土保持計畫送請核定前，不得擅自占用、開挖整地及修建道路，竟基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關同意，亦未擬具水土保持計畫，即自民國105 年5 月下旬至同年7 月下旬止，在宣化段407 、423 地號土地上堆置模板而占用（面積、位置如附表及附件複丈成果圖所示），並在宣化段334 、335 、337 地號土地上以挖土機開挖整地（面積、位置如附表及附件之複丈成果圖所示）及將原有道路不平之處以挖土機整平、除草而維修道路，惟尚未致生水土流失之結果而未遂。嗣因附近居民檢舉而查獲。
二、案經國防部軍備局訴由臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第75、158 頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時間，未經國防部軍備局同意，在屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地上堆置模板，並在宣化段335 地號土地上以挖土機將草木挖除及將原有道路不平之處以挖土機整平、除草等情，但矢口否認有非法占用、使用致水土流失未遂犯行，亦否認有在宣化段334 、337 地號土地上修路，辯稱伊不知此等地點是公有山坡地，也不知是國有地，無犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪的故意；且當時因為有颱風，樹木傾倒，伊才用挖土機把路上跟路邊的樹木推開，該處本來就有路，伊未開挖整地，也未修建道路；而模板是其工程行施作土木工程使用，其承租旁邊的房子，因為承租的房子不夠放才堆在軍區的圍牆外的宣化段407 、423 地號土地上，只是臨時堆放不是占用，軍人請被告清除，被告在105 年7 月底就清空了；又原審於107 年11月30日才到現場勘驗，但恆春鎮公所人員曾乙城早於105年案發時即至現場測量，當時恆春鎮公所認為宣化段334 、
337 地號土地無開挖整地情形云云。經查：㈠屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土
地係國防部軍備局管理之國有土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱山坡地，非經國防部軍備局同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自占用及為開挖整地、修建道路之使用，被告未經前揭管理機關同意，自105 年5 月下旬至同年7 月下旬止，在宣化段407 、423 地號土地上堆置模板，並在宣化段334 、335 、337 地號土地上以挖土機將草木挖除（面積、位置如附表及附件之複丈成果圖所示）及將原有道路不平處以挖土機整平、除草，惟尚未致生水土流失之結果等節，為被告於原審審理時所不爭執（見原審卷第44-45 頁、249-250 頁、第289 頁），並有上開宣化段334 、
335 、337 、407 、423 地號土地登記謄本、屏東縣恆春鎮公所105 年6 月23日恆鎮建字第10531131400 號函及105 年
6 月4 日、105 年6 月14日現場會勘紀錄與照片、屏東縣政府105 年7 月11日屏府水保字第10522625900 號函及水土保持案件會勘紀錄、105 年6 月16日屏府水保字第1052014930
0 號函及山坡地檢舉通報單、屏東縣恆春鎮公所受理民眾電話檢舉違規使用山坡地紀錄表、105 年6 月28日恆鎮觀濃字第10531126700 號函及現場照片、屏東縣政府106 年9 月27日屏府水保字第10672882500 號函、106 年9 月12日水土保持法案件會勘紀錄及現場照片、屏東縣恆春地政事務所108年1 月21日屏恆地二字第10830019500 號函及屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖在卷可查（見他卷第3-4 頁、第5頁、第6 頁、第17-18 頁、第62-67 頁、偵卷26-27 頁、31-33 頁、原審卷第231-233 頁），上開事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱其不知案發地點係國有土地及山坡地云云，然一
般人如欲使用或整建非屬自己所有或非自己承租的土地前，為避免發生糾紛，衡情應先探詢、查明該等土地之地號、使用分區及所有權誰屬。且屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○號土地已經政府核定公告為水土保持法與山坡地保育利用條例規範之山坡地且為國有地而屬公開資訊，被告當可經由行政院農業委員會水土保持局網站及當地地政事務所查詢得知。即便被告不知土地地號或不能確認土地所有權誰屬，無法自行上網查詢，亦可透過其承租房屋之房東、鄰居、當地鄉公所或地政事務所，以獲取相關資訊，其未經查詢，即逕行使用或整理，復辯稱全然不知為山坡地及國有地云云，實與常理有違。又被告承租屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號之房屋作為工程行，該址即在上開地號之土地旁，被告經常出入該處，理應知悉上開地號地勢較高，需經過彎曲山路始可由恆春鎮市區抵達工程行。再者，上開地號位於三軍聯訓基地旁，被告承租之房屋後方左側即有軍方於105 年3 月間設立之告示牌，其上標示有「軍事用地，未經授權，禁止進入」等文字，此除據證人即案發時擔任三軍聯訓基地裁判官之王廣元於原審審理時證述明確（見原審卷第301 、307 頁）外，並有海軍陸戰隊三軍聯合作戰訓練基地指揮部108 年12月19日海三作訓字第1080001088號函及該函所附照片2 張、空照位置圖1 幀在卷可考（見本院卷第129 至135 頁），且營區周邊又有塗上迷彩漆之圍牆，明顯與一般荒地或民房有別，此亦有卷附現場照片可參（見他字卷第9 頁反面、第101 頁反面、原審卷第71頁），被告復自陳曾有軍方人員出面要求其清除堆置之雜物，其亦配合改善，未有質疑（見原審卷第44頁）。綜上實可推認，被告主觀上應知該等土地係屬國有地且為山坡地無誤，其空言否認知情云云，洵不可採。
㈢被告涉犯非法占用國有山坡地部分：
被告於事實欄所載時間，在屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○號土地上堆置模板（面積、位置如附表及附件之複丈成果圖所示）之行為，為其所不爭執，有如前述。被告雖辯稱其在宣化段407 、423 地號土地上堆置模板只是暫時放置，無占用之意云云。然證人王廣元於原審審理中證述其於105 年
3 月間即發現該等土地上遭堆置模板，於105 年7 月12日到場會勘前已正式通知被告應將模板清除達3 次，其他時候遇到被告也會告知，被告表示會盡快移除，但沒有說時間，後來因為規勸無效才通報軍備局，105 年7 月22日之後就沒有看到堆放了等語（見原審卷第301-307 頁）。依證人王廣元所述，其曾於數月間多次告知、勸導被告移除模板，均未獲置理，足見被告並非臨時放置，而係明知上開土地為軍備局管理後，仍有長期將工程模板堆置於上開地號之意，直到國防部軍備局向屏東地檢署檢察官提出告訴後，畏於刑責始積極清理。另考量被告堆放之模板具有相當體積、重量，需由卡車機具搬運始可移動，若長期堆置會造成原土地管理機關無法使用土地。且由被告於原審審理中自承：模板是供土木工程及建築使用，我因為工程需要使用那些模板，承租的地方不夠放，所以才堆在軍區圍牆外，若載出去沒有用到還是會載回來原處堆置等語（見原審卷第249 頁）可知，被告並無其他場地可供放置多餘或備用之模板，是其主觀上確有長期占用山坡地作為其堆放工程模板場所的意思，其客觀上亦有長期非法占用國有山坡地之行為。
㈣被告涉犯非法使用山坡地部分：
⒈被告於事實欄所載時間，在屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○
○ ○○○○ ○號土地上以挖土機挖除草木（面積、位置如附表及附件之複丈成果圖所示）及將原有道路以挖土機整平、除草等客觀行為，為其於原審審理時所不爭執。被告當時雖辯稱其僅以挖土機將宣化段334 、335 、337 地號上傾倒阻礙通行之樹木推開，並將道路上的雜草、突起之土堆清除，無開挖整地或修建道路云云。然證人王廣元於原審審理中具結證述：我在105 年7 月12日製作現場會勘紀錄前就發現有整地情況，被告還沒開挖整地前那邊原本都是茂密樹林，路比後來法院去履勘時看到的還窄，大概只有一半，應該是人走出來的路而已，樹木更茂密，我們認為被告開設這條路是要方便通行到屏鵝公路，因為既有道路狹小不易行走，該處並沒有因颱風樹木倒塌占用道路的情況等語（見原審卷第303-309 頁）。證人即恆春鎮公所課員陳振詠亦於原審審理中證述：105 年6 月4 日我們接到通報說有人用怪手挖地，我馬上到現場，現場發現有山溝的形狀，民眾朱麗香說原本那邊都是樹木，我去的時候路面已經是平整的土地，現場有1 台怪手還有工人，被告是後來才來，被告承諾要恢復原狀，並簽切結書，但105年6 月14日我再次到現場勘查，現場都沒有回復等語（見原審卷第291-297 頁）。再觀諸105 年6 月14日、6 月28日、7 月12日會勘時由證人陳振詠、曾乙城、王廣元拍攝之現場照片（見原審卷第105 頁、110 之13頁、159 頁），當時宣化段334 、335 、337 地號土地如複丈成果圖D部分與旁邊道路顯有遭機具挖掘、整平之情形，以致原有樹木植被消失、土壤鬆動石塊裸露，且道路中央不平整處與雜草亦遭剷除，與原審於107 年11月30日現場履勘時該處土地上草木茂密、通行路徑不明顯之情形完全不同，足認被告確有以挖土機開挖整地、修建道路之客觀行為。⒉被告雖辯稱係因颱風造成樹木傾倒阻礙通行才予清除云云
，然屏東縣0000000 00 000000000000○○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號附近山坡地有開挖整地、開闢道路之違規情形，有山坡地檢舉通報單1 份可佐（見他卷第63頁）。而105 年首次颱風警報係發佈於105年7 月6 日至9 日之尼伯特颱風，此有中央氣象局資料在卷可查（見原審卷第281 頁）。證人王廣元也到庭證述案發當時並無颱風造成道路受阻等語，綜此堪認被告之行為與風災無關，其此部分之抗辯，亦難採信。
⒊屏東縣恆春鎮公所雖曾於105 年6 月28日發文予屏東縣政
府，其說明三記載「經現地（宣化段335 地）勘查後發現有開挖整地現象，現場無施工人員及機具；同段334 及33
7 地號無開挖整地情形」乙節，並有照片4 張為佐（見他卷第67-68 頁）。被告於本院審理時，亦改辯稱其僅有修整宣化段335 地號之土地云云。然證人即前屏東縣恆春鎮公所人員曾乙城於原審審理中具結證述：我當時去現場勘查時沒有會同地政人員，我是用機器定位，那台機器會在我走動時顯示地號等語（見原審卷第300 頁），足證上開函文所載遭開挖整地之地號係以較簡便之方式認定，未由地政機關人員實際到場測量，難期準確；而本案審理中既經法院到場履勘，並由屏東縣恆春地政事務所測量繪製複丈成果圖，標示當時被告開挖整地範圍，自應以複丈成果圖較為精確可採。另由卷附土地複丈成果圖（見原審卷第
293 頁，原審誤標為233 頁）所示之相關土地位置可知，宣化段334 、335 、337 地號等三塊土地相連，335 地號土地夾在另外兩地中間，原有道路（即複丈成果圖標示Ｅ部分）及拓寬道路（即複丈成果圖標示Ｄ部分）又貫穿上開三相連地號之土地，被告若自承在宣化段335 地號土地上整修道路，則其為達順利通行之目的，衡情需一併整修宣化段334 、337 地號土地上之原有道路，不可能僅選擇某特定地號之土地整修而已，是被告所辯其未在宣化段33
4 、337 地號土地修路云云，不合情理，尚無可採。況被告於原審審理時對其同時對上開三地號之土地予以整修一情並未爭執，是被告行為時開挖整地之範圍，包含宣化段
334 、335 、337 地號之土地在內一情，應可認定。㈤另公訴意旨雖認被告將屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地闢
為道路供己通行車輛云云，然經原審至現場履勘並囑託屏東縣恆春地政事務所丈量後，認該地號並未遭被告闢為道路，而係遭堆放模板，此有土地複丈成果圖在卷可查（見原審卷第233 頁）。另公訴檢察官亦當庭表示並無證據證明被告在該地號土地為開闢道路之非法使用，僅能證明有堆放模板之事實（見原審卷第249 頁），故被告應為非法占用，而未非法使用該土地，公訴意旨容有錯誤，應予更正。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項從舊從輕規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張、限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視處罰成罪或科刑條件，修正前後有無不同而斷。若新、舊法條文內容雖有修正，然其修正無關要件之不同或處罰之輕重，而僅為文字之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年台上字第1616號判決意旨參照）。本案被告行為後，水土保持法第32條於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行。修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之規定相較，除修正第5 項有關沒收之規定，明示不論是否屬犯罪行為人所有皆應沒收外，其餘文字內容均屬相同，自不生新舊法比較問題，應逕適用裁判時即修正後之水土保持法第32條規定，合先敘明。
二、次按，山坡地保育利用條例於65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」。其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣土地資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常生嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，此無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年台上字第3745號、97年台上字第2635號判決意旨參照）。又按，水土保持法第32條第
1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年台上字第5782號、94年台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為同時該當水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關規定時，自僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
三、再按，水土保持法第32條第1 項非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪條文中所謂之「致生水土流失」如何定義？參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理開發與有效保護，則條文所稱「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言。前者乃因山坡地開發導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，實務上常以有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，作為認定「致生水土流失」之參考標準（最高法院99年台上字第3423號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年台上字第5821號、90年台上字第4325號、94年台上字第4073號判決意旨參照）。
四、查被告○○○鎮○○段407 、423 地號土地上堆置模板而占用（面積、位置如附表及附件之複丈成果圖所示），並在宣化段334 、335 、337 地號土地上以挖土機開挖整地（面積、位置如附表及附件之複丈成果圖所示）及將原有道路以挖土機整平、除草、維修而使用，惟未致生水土流失之實害結果，已認定如前述，是核其所為，係犯水土保持法第32條第
4 項、第1 項之在公有山坡地內未經同意擅自占用、使用，致生水土流失未遂罪。公訴意旨認應論以違反山坡地保育條例第34條第1 項之非法占用、使用罪嫌，容有未合，然業經公訴人於原審審理時，將應適用之法條更正為水土保持法第32條第4 項、第1 項，並重新告知罪名，使被告行使訴訟防禦權（見原審卷第289 頁），自毋庸再行變更起訴法條。
五、水土保持法第32條第1 項之未經同意擅自占用、使用公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年台上字第1606號判決意旨參照）。
被告自105 年5 月下旬至同年7 月下旬止，未經同意非法占用、使用山坡地，為繼續犯，應論以一罪。
六、被告前於103 年間因違反政府採購法案件，經臺灣高雄地方法院以102 年簡字第4688號判決處有期徒刑3 月、以102 年簡字第4692號判決處有期徒刑3 月；另因違反政府採購法案件，經臺灣高雄地方法院以103 年易字第476 號判決處有期徒刑6 月，並經本院以103 年上易字第734 號判決駁回上訴確定。上開3 罪經本院以104 年聲字第486 號裁定定應執行有期徒刑10月，並於104 年9 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第
1 項之規定，為累犯。另參以司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前已因犯他案而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻於執行完畢後5 年內故意再犯本罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告已著手實施非法占用、使用山坡地之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，是其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第
2 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定先加後減。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告明知屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，係中華民國所有，由國防部軍備局管理，且屬山坡地保育區，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔及占用、使用上開公有地之犯意，自105 年5 月下旬起，擅將上開宣化段1233地號土地整地闢為道路供己通行車輛，及擅在上開宣化段406 、427 地號土地堆放模板、機具，以及在宣化段423 地號土地堆放機具，因認被告涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用、使用罪嫌等語。
二、經查，被告固坦承曾於105 年5 月下旬至7 月下旬在屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上停放挖土機（面積為20.63 平方公尺，位置詳複丈成果圖）（見原審卷第249 頁），惟辯稱該挖土機本來停在工地，若下雨才會用卡車載回來放置在
423 地號土地上，105 年7 月22日後就移動到工地沒有再停回來，並非占用等語。參諸證人王廣元於原審審理中證述：
105 年5 月到7 月間被告的挖土機約有一半時間停放在宣化段423 地號土地上等語（見原審卷第307 頁），與被告上開辯解大致相符，堪認被告並非持續停放占用宣化段423 地號土地；再考量挖土機為大型可移動式重機械，且為被告工程行施作工程所用機具，足信被告會因工程經常駕駛、移動該挖土機。從而，被告固有將該挖土機停放在宣化段423 地號土地上，然並未以此長期、繼續占有特定區域土地，與「占用」之本質尚有不同。公訴人認被告有以停放挖土機之行為占用山坡地，難認可採。
三、另公訴意旨雖認被告有於屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地上整地闢為道路供己通行車輛，以及在宣化段406 、427 地號土地上堆放模板、機具等物品，有非法占用、使用上開地號山坡地行為，卻未於偵查中至現場勘驗測量以釐清遭非法占用、使用之土地地號面積與位置。嗣經原審於107 年11月30會同被告、檢察官、曾乙城、王廣元、梁漢光至現場勘驗後，確認上開地號並非被告行為時占用、使用之範圍乙節，有屏東縣恆春地政事務所之複丈成果圖可證，公訴檢察官亦當庭表示無證據證明被告有於1233地號上開闢道路及於406、427 地號上堆放模板機具等語（見原審卷第249 頁），故依公訴人所舉證據無法認定被告有在宣化段1233、406 、42
7 地號上非法占用、使用公有山坡地。惟依起訴意旨認上開部分若成立犯罪，亦與其等前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，因而適用水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告應知悉國土保育之重要性，亦應知山坡地植被、地質脆弱，一旦遭受非法開發使用極易造成土石鬆動而需長久時間才能回復，並可能引發巨大環境災害，竟仍不顧水土保持之重要性，為求個人便利而整建道路及占用公有山坡地，雖未致生水土流失，然已影響該地區自然生態及環境景觀，並於審理中矢口否認犯行，難見悔意，所為甚有不該；並衡酌被告非法占用、使用之期間約2 個月，範圍非廣，及其最高學歷為高職畢業，職業為土木工程，經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日；並敘明未扣案屬被告所有之Bobcat牌挖土機（型號：E45 ），為被告犯罪所用之機具，應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
書記官 王佳穎附表：
┌─┬──────┬─────┬────┐│編│地號（恆春鎮│行為態樣 │面積（平││號│宣化段） │ │方公尺）│├─┼──────┼─────┼────┤│1 │334 │開挖整地而│59.65 ││ │ │使用 │ │├─┼──────┼─────┼────┤│2 │335 │開挖整地而│123.37 ││ │ │使用 │ │├─┼──────┼─────┼────┤│3 │337 │開挖整地而│3.62 ││ │ │使用 │ │├─┼──────┼─────┼────┤│4 │407 │堆放模板占│0.11 ││ │ │用 │ │├─┼──────┼─────┼────┤│5 │423 │堆放模板占│148.63 ││ │ │用 │ │└─┴──────┴─────┴────┘