臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第795號上 訴 人即 被 告 黃慈賢選任辯護人 宋孟陽律師（法扶）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴緝字第11號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署100 年度偵緝字第226 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○為成年人，明知朱○朕行為時係未滿18歲之少年（民國00年0 月生，所涉犯行已由臺灣屏東地方法院少年法庭判刑確定），竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，為下列犯行：㈠於97年10月22日凌晨某時許，2 人一同前往友人即少年黃○昇住處商借衣褲、安全帽、球鞋換穿，以掩人耳目，並拿取另名友人鍾○傑所有寄放在黃○昇處之客觀上可作為兇器使用之外型類似武士刀1 把（未扣案，亦無法證明該類似武士刀為管制刀械）為犯案工具，再分騎2 部以口罩遮蓋車牌之機車外出尋找犯案目標，而於97年10月22日凌晨2時50分許，2 人行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號「統一精工加油站」時，因認該處人車稀少，有機可乘，遂進入站內佯裝加油，待加油站員工甲○○加滿油轉身欲開立發票之際，由丙○○自朱○朕騎乘之機車踏板上取出上開類似武士刀抵住甲○○胸口，並稱「不要亂動，我不會傷害你」等語脅迫甲○○，致其不能抗拒後，伸手至甲○○腰包內取走現金新臺幣（下同）1300元及信用卡簽單2 張，朱○朕則在一旁把風，待得手後一同騎乘機車逃逸。㈡又於97年10月27日凌晨2 時55分許，朱○朕騎乘機車搭載丙○○前往屏東縣○○市○○○路○段○○○ 號「統一精工速邁樂加油站」，由丙○○下車持上開類似武士刀抵住該加油站員工乙○○腰部，喝令其勿亂動，並脅迫其將錢交出，致乙○○不能抗拒，而將所持有之現金1500元交予丙○○，丙○○得手後，即坐上在旁接應之朱○朕所騎乘機車而逃逸，丙○○並就強盜所得分得現金之半數即1400元。嗣經甲○○報警處理，警循線於97年12月16日在朱○朕家中扣得其犯案時穿著之球鞋1 雙及藍綠色安全帽1 頂，另在黃○昇家中扣得丙○○犯案時所穿著之黑白球鞋1 雙及白色安全帽1 頂而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告丙○○及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第104 頁、第164 頁至第165 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、前開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審及本院坦承不諱（原審卷一第15頁背面至第16頁，原審卷二第78頁至第79頁、第150 頁），核與證人黃○昇、乙○○、鍾○傑及甲○○等人於警詢中證述，及證人即共犯朱○朕於偵查中及本院證述情節相符，並有照片17幀、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍查詢基本資料在卷可稽及白色安全帽
1 頂、藍綠色安全帽1 頂、黑白休閒鞋、球鞋各1 雙等物扣案可佐。
二、至於被告丙○○辯稱：被告與朱Ｏ朕共同實施加重強盜罪2次，於行為之際並不知悉朱Ｏ朕係未滿18歲之少年，應無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之適用等語。經查：
㈠證人朱○朕係民國00年0 月生，有其年籍資料在卷可稽，而
本件被告與朱Ｏ朕分別於97年10月22日、97年10月27日共同實施加重強盜罪2 次，於行為之際朱Ｏ朕係未滿18歲之少年，應無疑義。
㈡證人朱○朕於本院證稱「（檢察官問：被告當時是否知道你
未滿18歲？）是。我記得當時我有說我未滿18。（辯護人問：你剛才所述你們不會聊到個人資訊，且你們認識不到一週，為何被告會知道你未滿18歲？）剛認識時被告有問我，所以我有跟他說我未滿18歲，但因為我有出過車禍且時間過太久了，所以問話的前因後果、細節我已經記不清楚了。（被告問：你何時跟我說過你未滿18歲？）在網咖，我記得當時黃○昇在旁邊，聊天中被告問我幾歲，我說我還沒滿18歲」等語（本院卷第167 頁至第168 頁）。
㈢至於被告請求傳喚證人黃○昇，以釐清朱○朕有無告知被告
其係未滿18歲之少年的事實真相一節；惟此部分之待證事實，業據當事人即證人朱○朕於本院證述明確，已如前述，衡之常情，在網咖吵雜環境中，證人黃○昇僅是被告與朱○朕聊天時在場之人，其並非聊天的當事人，事不關己，縱傳喚到庭，亦無從記憶超過10年前在網咖聊天時，朱○朕有無告知被告其係未滿18歲之少年的事實真相，且此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，核無再調查之必要。又未滿18歲之少年未領有機車執照而無照騎車者，事所恆有，少年朱Ｏ朕分別於97年10月22日、97年10月27日騎機車共同參與加重強盜罪2 次，依前開說明，亦不能執此採為有利被告之認定。
㈣綜上說明，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪部分：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。該把被告持以強盜之類似武士刀1 把雖未扣案，然該刀為金屬材質，顯然質地堅硬，且所有權人鍾○傑於警詢中陳明，該刀是其預備與人鬥毆時使用等語（警卷第19頁背面），足見若持以揮砍他人可使他人成傷，當屬兇器無誤。
㈡核被告持刀抵住被害人身體，強取或強迫他人交付財物之行
為，均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。其所犯上開兩罪，犯罪時間、地點、被害人均不同，顯係犯意各別，且行為互異，應分論併罰。被告就上開兩次加重強盜犯行與少年朱○朕有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按關於兒童及少年福利法第70條第1 項前段（100 年11月30
日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112 條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以年齡作為加重刑罰之要件；而朱○朕為00年
0 月出生，於行為時係未滿18歲之少年，被告於行為時則為已滿20歲之成年人，被告行為後，兒童及少年福利法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法，並經總統於100 年11月30日以華總一義字第10000267831 號公布，原兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，條文內容並未改變，故本案尚無法律變更、新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，均論以成年人與少年共同攜帶兇器強盜罪，並加重其刑。
四、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障
法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，審酌被告於犯本案前除於89年間曾因贓物案件經法院判處拘役50日外，未曾另受刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣，犯罪動機係因缺乏生活所需費用（原審卷二第96頁答辯狀），然其於犯案時年僅20餘歲，正值壯年，並非無謀生能力，以持可對人身造成重大傷害之類似武士刀強盜，雖未持以傷害被害人，然已足對被害人之心理造成恐懼與危害、被害人所損失之財物各為1300元及1500元，金額非巨，且身體均未受傷，所受損害尚非嚴重、被告犯後均坦承犯行，但前於100 年間經原審法院對其進行本案之準備程序後，即行逃匿而遭通緝，難認有面對並承擔責任之誠意等一切情狀，分別量處有期徒刑7 年6 月、7 年6 月，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年10月。復就沒收部分說明如下：⑴刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項、第38條之2 第3 項分別定有明文。⑵共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議意旨參照）。
準此，對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或追徵之諭知。⑶被告就本案犯罪所得，各與共犯朱○朕對半朋分，合計為1400元，業經其於原審供承明確（本院卷二第78頁），依上開說明，僅得對該部分所得宣告沒收，而該等款項雖未扣案，依法仍應宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時追徵之。⑷另被告雖有強盜取得信用卡簽帳單2 紙，然該項犯罪所得顯欠缺刑法上之重要性且價值低微，爰不宣告沒收。⑸按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之」，刑法第38條第2 、3 項定有明文。查被告犯上開強盜罪所用之類似武士刀為鍾○傑所有，並將之寄放於證人黃○昇處，嗣由被告向黃○昇借用等情，業經證人鍾○傑於警詢中證述（警卷第19頁背面）及被告於本案前於100 年10月13日原審準備程序中供陳明確（原審卷一第15頁背面），可見該類似武士刀並非被告或共犯朱○朕所有，且所有權人鍾○傑並不知情而未提供被告犯罪之用，依上開說明，自不得沒收該把刀械。另扣案球鞋2 雙、藍綠色安全帽1 頂及白色安全帽1 頂雖為被告與共犯朱○朕犯罪時用以掩飾身分之工具，惟因該等物品均係黃○昇所有並出借予被告等人使用，業據證人黃○昇警詢中陳明，該等物品均非被告或共犯朱○朕所有，復無證據證明黃○昇無正當理由而提供，故不併予宣告沒收。
㈡經核原判決此部分認事、用法，均無不合；次按關於刑之量
定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯上開加重強盜罪（共2 罪），其法定刑為7 年以上有期徒刑，於該2 罪依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之規定加重其刑後，最低刑度應自有期徒刑7年1 月以上論處，原審僅判處有期徒刑7 年6 月、7 年6 月，均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，並無理由。就定其應執行刑部分，上開2 罪刑度總和為有期徒刑15年，原審已給予相當恤刑，僅定執行刑有期徒刑8 年10月，亦屬恰當。原審除均未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限外，以被告所犯多次犯行之類型均屬加重強盜，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相類同一，被害對象共2 人，又各罪間犯罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審量刑及定執行刑不當，俱無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊境碩提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊法 官 曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330 條第1項：
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。