臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第828號上 訴 人即 被 告 郭順和選任辯護人 謝國允律師上 訴 人即 被 告 洪改性
莊志斌共 同選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師黃郁雯律師上列上訴人等因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第290 號，中華民國108 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第12256 號、第1565
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭順和為高雄籍「和吉發號」漁船（編號CT0000000 號，船主為郭順和女婿陳進吉）船長，與該船船員莊志斌、洪改性，均明知附表編號1 所示之活體等邊花蛤係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量逾1,000 公斤者，為管制進口物品。郭順和、莊志斌、洪改性及不詳之人，竟共同基於自大陸地區私運管制物品至臺灣地區之犯意聯絡，郭順和、莊志斌及洪改性於106 年1 月6 日上午6 時30分許，共同駕駛「和吉發號」自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，即航行越過海峽中線，並由該不詳之人，自大陸地區起運，而將來自大陸地區之包含附表編號1 所示管制進口物品，在不詳地點（無證據證明「和吉發號」已航行進入大陸地區領海12浬內），以不詳方式搬運裝載至「和吉發號」船艙內藏放後，郭順和等三人再於106 年2 月15日下午3 時15分許，駕駛「和吉發號」返抵高雄港中和安檢所並報關入港。經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局於同日持本院核發之搜索票登船搜索，當場扣得如附表所示水產品，始查悉上情。嗣查緝員將扣案如附表所示之物責付郭順和保管後，郭順和旋於翌日即同年月16日前往高雄區漁會魚市場以每公斤50元販出「花蚧子」3,500 公斤，共獲款175,000 元。莊志斌及洪改性則自郭順和處獲得各10,000元之報酬。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告郭順和、洪改性、莊志斌（下稱被告郭順和、洪改性、莊志斌，或被告等3 人），及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第106、159頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、罪責部分：
一、訊據被告等3 人固坦承有駕駛「和吉發號」漁船出海，並行駛越過海峽中線、在靠近大陸地區領海12浬處關閉漁船裝設之航程紀錄器（VDR ）月餘，待欲返航時再度開啟航程紀錄器，及將附表所示之物載運返國等情，惟均矢口否認有何私運管制物品進臺灣地區之犯行，一致辯稱：附表所示花蛤均為其等自行捕撈，並未進入大陸地區停泊，關閉航程紀錄器的原因是為了省電云云。辯護人則以：依卷內資料難排除被告等3 人在大陸地區12浬之近海捕撈附表所示水產品之可能，而漁船在海上作業絕無可能不生鏽之理，另外絞盤必須啟動馬達才能運作，並非靠電池，海巡署職務報告有所疑問，被告等3 人所辯非無可能，檢察官所與之證據尚難謂已超越合理懷疑，不得為被告等3 人不利之認定等語。
二、經查：㈠被告郭順和、洪改性、莊志斌分別為「和吉發號」漁船之船
長及船員，「和吉發號」於106 年1 月6 日上午6 時30分，自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，即往西北方向航行，於跨越海峽中線後，被告郭順和於106 年1 月6 日下午9時3 分航行至靠近大陸地區領海12浬之東經118 度22分35.7
9 秒、北緯23度22分51.10 秒後即關閉航程紀錄器，嗣於10
6 年2 月14日下午10時42分再度開啟航程紀錄器，當時座標為東經118 度14分14.07 秒、北緯23度22分08.37 秒亦靠近大陸地區領海，，事後於106 年2 月15日下午3 時15分許，返抵高雄港中和安檢所並報關入港，旋經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局持原審法院核發之搜索票登船搜索，扣得附表所示物品；經查緝員將扣案附表所示之物責付郭順和保管後，郭順和旋於翌日前往高雄區漁會魚市場，以每公斤50元價格販出「花蚧子」3,500 公斤，共獲款175,000 元等情，有「和吉發號」船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出港檢查表、本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄清單各1 份（見警卷第51至54頁）、「和吉發號」漁船航程作業時數明細表（見警卷第55頁）、蒐證照片（見警卷第68至74頁）、Google衛星地圖- 「和吉發號」漁船關閉航程紀錄器位置示意圖（見警卷第75頁）、行政院農業委員會漁業署10
6 年3 月15日漁二字第1061204461號函文及所附VDR 航跡資料（見他一卷第84至86頁，詳細VDR 航跡資料光碟附於同卷卷末證物袋，並經影印106 年1 月4 日上午9 時6 分至106年2 月15日下午4 時3 分之VDR 航跡資料紙本附於原審卷第
112 頁以下）、「和吉發號」漁船105 年、106 年進出港紀錄查詢（作業船筏）資料（見他一卷第10頁、偵一卷第46至47頁）、高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單（見偵一卷第32頁）、高雄市漁會106 年7 月24日高漁旗分字第106006067號、第0000000000號函文及所附高雄區漁會魚市場旗津分場
1 至6 月份及1 至7 月份「花蚧子」交易計價單及供銷價格表（見偵一卷第53至59頁）、原審106 年度聲搜字第234 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第2 至5頁）等在卷可憑。扣案附表編號1 之「沙白」樣本，經形態鑑定，為等邊花蛤，俗稱「花蛤」或「沙白」。活體等邊花蛤歸列貨品分類號列0307.71.90.10-3 「活蛤（含鳥蛤及赤貝）」，輸入規定F01 、MWO ，屬不得自大陸地區輸入之項目，有國立成功大學106 年5 月10日成大研總字第1064500383號函文（見警卷第59頁）及財政部關務署106 年2 月21日台關業字第0000000000號函文（見偵一卷第60頁）附卷足考，上情復為被告等3 人所是認（見原審訴字卷第40頁、本院卷第101 至102 頁）。
㈡附表編號1 之「沙白」經鑑定為等邊花蛤，學名Macridiscu
s aequilatera （Gomphina aequilatera），該物種在臺灣目前並無大量養殖，而沿海地區亦因棲地改變野外族群小，沿海海域無足夠的資源支持如此大宗漁業利用之野生族群。俗稱「沙白」之等邊花蛤，大陸稱「等邊淺蛤」，有關棲地環境為近海砂泥底，近年來因污染及棲地破壞族群分布減少，有成功養殖紀錄地區仍以中國大陸為主。附表編號2 之「花蛤」，經鑑定為菲律賓簾蛤，學名Venerupisphilippinarum（Ruditape sphilippinarum ），該物種在臺灣目前並無大量養殖，而沿海地區亦因棲地改變自然環境族群量少，沿海野生族群應無法支持大宗漁獲市場需求。因臺灣目前養殖習慣之限制，尚無大量養殖漁獲來源。俗稱「花蛤」之菲律賓簾蛤，廣泛分布在中國大陸，北起遼寧南至海南海區，生長迅速，養殖週期短，廣溫、廣鹽、適應力強、離水存活時間長，是中國大陸四大養殖貝類之一，可見其產量。至臺灣地區漁業署漁業年報並無相關產量紀錄，臺灣產量仍屬小宗，產量未明。目前臺灣潮間帶天然花蛤及沙白漁獲之採補方式，皆以人力撿拾輔以扒刀扒取為主。菲律賓簾蛤棲息在海岸低潮線處，強行拖網將損害漁船及漁具，另外，菲律賓簾蛤棲息地低潮線淺水區，範圍應在沿岸3 海浬內，有國立成功大學106 年5 月10日成大研總字第1064500383號函文（見警卷第59頁）、財團法人成大研究發展基金會106 年9 月5日成大研基建字第1060002232號函文（偵一卷第66至67頁），及國立海洋生物博物館105 年10月24日海科字第1050004775號函文（見偵一卷第64至65頁）在卷可憑。足見無論附表編號1 之等邊花蛤或附表編號2 之菲律賓簾蛤，在大陸地區均有大量養殖紀錄，甚至菲律賓簾蛤為大陸地區四大養殖貝類之一。至於前揭等邊花蛤及菲律賓簾蛤天然野生族群，均因沿海地區棲息地改變、環境污染，僅有少許野外族群，甚至菲律賓簾蛤棲息地即海岸低潮線淺水區，範圍在沿岸3 浬內，且採補方式，係以人力撿拾、扒刀扒取為主，如強行拖網將損壞漁船及漁具。此外，花蛤等水產品，主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或淡水環境，為海上漁撈作業無法或大量捕獲者，此亦有行政院農業委員會88年9 月7 日（88）農漁字第88675236號函文（見聲搜卷第70頁）附卷可考。
從而被告等3 人辯稱其等係於大陸地區領海12浬處，以漁船作業方式獲取附表所示總量高達8,000 多公斤之大量等邊花蛤、菲律賓簾蛤，與前述該野生族群棲息地沿岸3 浬內、採補方式為人工扒取等均不相同。從而，本案附表所示高達8,
000 多公斤之大量等邊花蛤及菲律賓簾蛤，是否係被告等3人在大陸地區領海12浬處作業所獲，顯有疑問。
㈢被告等3 人辯稱係以漁船捕撈附表所示漁獲，然而本案查獲
之漁獲僅有等邊花蛤及菲律賓簾蛤2 種，而捕撈之工具既然為「拖網」及「籠具」（見偵一卷第46至47頁），或為被告郭順和等人自述之「耙具」（見偵一卷第27頁），均無法在捕撈同時即排除其他魚、蝦、蟹、貝類等同時被拖網、籠具或耙具一併撈獲，乃在「和吉發號」上全未見任何其他漁獲，其漁獲品種過於單一，雖被告等就此辯稱「雜魚等都自己吃掉」云云（見偵一卷第25頁背面、第26頁背面、第27頁背面），但果真如此，相較於高達8,000 公斤之等邊花蛤、菲律賓簾蛤，衡情其餘數量應亦龐大之其他漁獲卻能在回航前剛好全部吃完丁點渣滓不留，實與常情相違，被告等3 人所辯稱之自行捕撈云云，殊值懷疑。
㈣被告郭順和為「和吉發號」船長，其於偵查中供稱：其係航
行至東經118 度20分、北緯24度10分的澎湖西北捕撈（見警卷第12頁）；「到目的澎湖西北作業目的地就會關閉航行紀錄器，要回程的時候就會開啟」等語（見警卷第14頁）。然經核對其航行紀錄器之航跡紀錄，被告郭順和於106 年1 月
6 日下午9 時3 分關閉航程紀錄器時，其所在位置為東經11
8 度22分35.79 秒、北緯23度22分51.10 秒；其於106 年2月14日下午10時42分始再度開啟航程紀錄器時，所在位置為東經118 度14分14.07 秒、北緯23度22分08.37 秒（見偵一卷第98頁），皆位於澎湖西南方靠近中國領海處，均與其前述航行目的之經緯度不符。是被告等3 人所辯稱之在上開地點自行捕撈云云，實無可採。
㈤被告3 人等於106 年1 月6 日至2 月15日間（即本案）、3
月4 日至4 月13日間、4 月24日至6 月1 日間、6 月8 日至
8 月4 日間，密集出海4 次，每次作業時間在38至57天間，漁獲均為「花蛤」、「白蛤」或「沙白」，總數均在7.5 噸至8 噸之間（見偵一卷第46頁），可謂出海密集，次次收穫頗豐，且漁獲品種始終單一。而在這樣密集出海、每次都能有約7.5 至8 噸「花蛤」類收穫（如以下述每公斤50元全數賣出，每趟可得約37萬5,000 至40萬元之獲利），按之常情，被告3 人等應非常熟練於捕撈「花蛤」，且「和吉發號」漁船及相關機具因長期、密集使用，而有相當使用痕跡。乃海岸巡防署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊（下稱海巡署）於106 年8 月8 日，針對被告3 人在「和吉發號」實施捕撈機具實際操作進行蒐證（蒐證職務報告及照片詳見偵一卷第33至45頁），卻發現被告3 人年紀均已逾越50歲，被告郭順和甚至60餘歲、被告洪改性已70餘歲，年事已高，能否負荷本案40日長時間出海，且每日來回拖網3 至7 次，每次時間3 小時之長期工時，以及將拖網、耙具、耙網下網、起網，卸下花蛤後，尚須將花蛤分類、清洗後裝入塑膠箱，再以人工搬運至船艙內放置，並放入活水及打入空氣等繁重之工作（見偵一卷第34頁），實有疑問。且以本件查獲時有60
0 具漁籃（漁籃照片見警卷第71頁上方照片、偵一卷第35頁），共計8,000 公斤之漁獲，漁獲加上漁籃重量約20公斤，以人力搬運如此重量之漁籃，且先後需搬運600 次，可謂工程浩大，實難想像可光憑被告等3 人之年紀而得以順利完成。再者，「和吉發號」出海頻繁，已如前述，然均未見上架實施漁船修補相關作業（見偵一卷第35頁），且被告郭順和等人既稱係以施放耙具等方式作業。然「和吉發號」船尾相應位置卻沒有施放耙具及拉起花蛤等重物所易造成之船體磨損作業痕跡（見同上卷第41頁上方照片）、絞繩經過處船舷無油漆脫落現象、絞繩無長期浸泡海水與拖曳拉扯之脫線情形（見同上卷第42頁照片），實值懷疑。猶有進者，於蒐證當日，連起網用的絞網機都無法順利發動，而經更換電池後始可使用（見同上卷第35至36頁），且機具有明顯鏽蝕痕跡（見同上卷第41頁下方照片），則該等機具平日是否確有頻繁使用以捕撈花蛤，益顯可疑。遑論被告洪改性操作過程中動作生疏，且需被告郭順和一再叮嚀指示，並於示範操作時，最年輕的被告莊志斌僅負責操作絞繩機，反由年紀大的被告洪改性負責放置耙具及起網等較為吃重之工作（見同上卷第37至38頁），其工作分配、操作熟練度，均與常情有間。
是無論從船員年紀、體力、工作繁重程度、船員之操作機具熟練度等人力，及船身痕跡、工具機具故障、生鏽等，及前述被告郭順和自述作業地點與等邊花蛤、菲律賓簾蛤棲息地不符等各情綜合研判，實難認附表所示漁獲係被告等3 人以「和吉發號」自行捕獲。
㈥被告郭順和雖辯稱其係基於省電目的而關閉航程紀錄器云云
。惟漁船裝設航程紀錄器，據以核算漁業動力優惠用油量。航程紀錄器是運用GPS 衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來，有行政院農業委員會漁業署106 年2 月7 日漁二字第1061202295號函在卷可憑（見他一卷第66頁）。航程紀錄器之航行紀錄既為漁船據以申請漁業動力優惠用油補助之依據，被告等3 人既係合法出海補魚，何需刻意關閉航程紀錄器達40天之久，放棄優惠之油價補助？又若被告郭順和係為省電，當可自出港至返回期間全段均予以關閉，何以待鄰近大陸地區領海時，始刻意關閉航程紀錄器？顯見被告郭順和刻意關閉航程紀錄器，目的乃為避免遭主管機關監控、掌握其行蹤航跡。是其上開所辯，亦無可採。
㈦綜上所述，以被告等3 之年紀、體力，難以想像得以負荷捕
撈之繁重工作，且其等所供述之捕撈地點，亦與等邊花蛤、菲律賓簾蛤之棲息地不符，再核對其關閉及重新開啟航程紀錄器之地點，亦與被告郭順和自述捕撈花蛤地點座標相違，遑論經海巡署於106 年8 月8 日實施捕撈機具實際操作蒐證，無論被告等3 人操作熟練度、分工、船身及絞盤機等機械現況，均足以推斷被告等3 人幾無使用「和吉發號」捕撈，則附表所示等邊花蛤及菲律賓簾蛤，當非被告等3 人所自行捕撈之天然水產，而應係大陸地區養殖者。而被告等3 人既未自行捕撈，何以特地航行至接近大陸領海12浬處關閉航程紀錄器，其目的無非在由有犯意聯絡之不詳之人自大陸地區起運附表所示養殖之等邊花蛤等，而以不詳方式，在不詳地點接運至「和吉發號」，再由被告等3 人佯裝為自行捕撈所得，藉以報關私運進口無訛。是本案事證明確，被告等3 人自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠附表編號1 之「等邊花蛤」，屬海關進口稅則第3 章所列之
魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物部分之活蛤產品。又行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第2 點係指：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣100,000 元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1,000 公斤者。本件被告等3 人私自航行接近大陸領海，而由不詳之人將大陸地區養殖之包含等邊花蛤之附表所示水產，接運至「和吉發號」，由被告等3 人將之運送至臺灣地區高雄港，因附表編號1 等邊花蛤數量高達6510.941公斤，已逾越管制物品項目及其數額，自屬懲治走私條例所定之管制進口物品無疑。核被告等3 人係犯懲治走私條例第12條、第
2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。㈡走私係屬於隱密之犯罪行為，船長即被告郭順和當無使原不
知情，且無犯意聯絡之船員即被告洪改性、莊志斌參與走私計畫，以增加暴露犯罪之可能，何況被告洪改性、莊志斌根本對操作「和吉發號」漁具捕撈並不熟練，顯見其等就透過不詳之人而自大陸地區將附表所示水產載運回臺之計畫，均知情且仍有參與，是被告等3 人與不詳之人有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。
㈢「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」司法院大法官第775 號解釋著有明文。被告郭順和前因詐欺案件，經原審法院於98年7 月27日以98年度重訴緝字第5 號判處有期徒刑3 月，減刑為有期徒刑1 月15日確定；及因詐欺案件另經臺灣臺南地方法院於102 年10月21日以102 年度簡字第1489號判處有期徒刑2 月，減刑為有期徒刑1 月確定，經定應執行之刑有期徒刑2 月15日確定，於103 年3 月25日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告郭順和於前開案件執行完畢後5 年內再為本案犯行，合於累犯規定，原應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟參酌上開釋字解釋文意旨，法院仍須就個案情節審酌被告就前後犯罪之罪質異同、情節輕重、刑罰反應力之程度等情狀，以資判斷應否加重其刑，業如前述。審酌被告郭順和固於前案執行完畢後約3 年內，再為本案犯行，然考量前案係犯詐欺案件，與本案所犯走私之罪質迥然不同，難以逕認前案之執行全未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在，本院衡酌各該上情，認毋須依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審因認被告3 人等犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告等3 人私運附表編號1 所示管制進口物品等邊花蛤之重量為6510.941公斤，對國家關貿利益、社會經濟秩序均有相當危害，影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告郭順和為「和吉發號」漁船之船長，主導本件犯行之進行，情節較重，被告洪改性、被告莊志斌均為船員，聽命於船長行事，犯案情節相對較輕，被告等3 人犯後否認犯行之犯後態度，被告郭順和前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪，經原審於105 年12月1 日以105 年度審易字第1771號判刑4 月之紀錄，被告郭順和於前揭判決後月餘，再為本案走私犯行；被告洪改性亦於85年間因相同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪而遭判處拘役30日；被告莊志斌亦因懲治走私條例，分別於82年、92年遭判刑確定並執行完畢等素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不知警惕，主觀違法性非低，犯罪動機之牟利，及其犯罪目的、手段、造成損害等一切情狀，就被告郭順和部分量處有期徒刑8 月；就被告洪改性、莊志斌部分各量處有期徒刑6 月。
五、就沒收部分則以：㈠附表編號1 之等邊花蛤6510.941公斤，為被告等3 人走私犯
行之犯罪所得，附表編號1 所示等邊花蛤，及編號2 所示非管制進口物品之菲律賓簾蛤於查獲後均已於同日責付予被告郭順和保管，有職務報告書、保管責付單在卷可憑（見警卷第6 至7 頁）。而被告郭順和於翌日以「和吉發號」漁船名義在高雄區漁會魚市場以每公斤50元販出「花蚧子」3,500公斤，共獲款175,000 元，有高雄區漁會魚市場漁獲交易計價單在卷可憑（見偵一卷第32頁）。被告郭順和之辯護人表示無法分辨前揭販售「花蚧子」之數量，有多少是管制進口物品之等邊花蛤，有多少是非管制進口物品之菲律賓簾蛤，都是蛤類無法分辨（見原審卷第67頁），故按附表等邊花蛤與菲律賓簾蛤之比例，計算販出之「花蚧子」，其中2831.8公斤為等邊花蛤，販售得款為141,590 元【計算式：3,500×6,510.941 ÷（6,510.941 ＋1,536.348 ）≒2831.80 公斤；2831.80 公斤×50元/ 公斤＝141,590 元】，是該141,
590 元顯係被告郭順和為本件犯罪所得之變得之物，自應予宣告沒收；其餘犯罪所得即剩餘之3679.141公斤（計算式：
6,510.000 -00 00.80 ＝3679.141公斤）之等邊花蛤，被告郭順和雖辯稱均已死亡（見偵一卷第28頁），惟並未出具相關證據證明之，此部分犯罪所得自應依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收，並依同法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告郭順和為「和吉發號」漁船之船長，被告莊志斌供稱每
月收入有1 萬多元；被告洪改性供稱每月收入不一定，有1萬多元（見原審卷第102 頁背面），被告郭順和於警詢中供稱：「（每趟漁獲盈餘如何分配？）平均每人約1 萬多元（見警卷第13頁），採有利於被告之認定，應認被告莊志斌、洪改性可各分得10,000元。是應認上開未扣案之犯罪所得141,590 元及3679.141公斤之等邊花蛤均係被告郭順和個人所有，自應於被告郭順和犯罪部分予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告莊志斌及洪改性於本案中之犯罪所得各10,000元，則應於其等犯罪部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
六、就被告3 人等被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第
2 8 條、第80條第1 項部分則以：㈠公訴意旨另以：被告等
3 人於106 年1 月6 日上午6 時30分許，共同駕駛「和吉發號」自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，未經許可逕自航行至大陸地區某港口後，即停留在該處，及於停留期間，向不詳人士，以不詳金額之代價，購買如附表所示等邊花蛤及菲律賓簾蛤，並將之搬運裝載於「和吉發號」船艙內藏放後，再於106 年2 月15日下午3 時15分許，駕駛「和吉發號」返達臺灣地區高雄港中和安檢所入港，因認被告等3 人涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項之未經主管機關同意擅自駕駛船舶航行大陸地區罪嫌。㈡然被告等3 人均否認有何未經許可駕駛「和吉發號」漁船航行進入大陸地區之情，被告郭順並辯稱有注意不要進入大陸地區等語。而經核閱前述「和吉發號」106 年1 月6 日至106年2 月15日之航程紀錄器航跡紀錄（見偵一卷第98頁），被告郭順和於106 年1 月6 日下午9 時3 分關閉航程紀錄器，迄至106 年2 月14日下午10時42分始再開啟航程紀錄器，其前述關閉航程紀錄器是為了省電云云之辯解不可採信，已如上述，是其無故關閉航程紀錄器達39日之久之行為固然可疑，然被告等3 人於本次出海是否確有進入大陸地區領海、停泊大陸地區某港口，稽之卷內證據資料，尚嫌不足，且難以排除被告3 人等係在不詳地點、以不詳方式接運之可能，自難僅因被告郭順和關閉航程紀錄器之舉措，即得逕行推定其等確有駕駛「和吉發號」進入大陸地區之犯行。則綜合上開說明，公訴人所為主張尚未能達到確信為真實之程度，就被告等3 人是否尚涉有未經主管機關同意擅自駕駛船舶航行大陸地區罪嫌，仍有合理懷疑之存在。惟此部分與前揭有罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、經核與原判決上開認事用法，於法並無不合，量刑亦稱允當。被告3 人上訴意旨仍執前詞，主張係自行捕撈，否認犯行，指摘原判決不當；被告洪改性、莊志斌上訴意旨另以：㈠其等並無前科，原審各量處有期徒刑6 月，實屬過苛，與同類型、同期間之走私案件相較，量刑顯然較重，違反比例原則及平等原則。㈡原判決已宣告沒收被告郭順和出售「等邊花蛤」之價金14萬1590元，又於理由中表示被告2 人所賺取之薪資各1 萬元，亦屬販賣「等邊花蛤」所得，於對被告郭順和沒收上開14萬1590元後，再沒收其等2 人各1 萬元，已逾必要程度且有重複沒收之情形。更遑論原判決既稱沒收14萬1590元係依「等邊花蛤」與「菲律賓簾哈」之比例計算，為何以沒收時未扣除相當於「菲律賓簾哈」比例之部分，顯然計算有誤等語（見本院卷第19頁），指摘原判決不當。㈢被告郭順和則以依其出海作業期間、地點及方式，非無捕獲花蛤之可能，況本案亦無任何積極證據證明被告有向他人購買之事實，退步言之，如認為被告郭順和有罪，請量處6 個月有期徒刑，使其有易服社會勞動，得照顧罹病住院之配偶等語（見本院卷第109 至111 頁及121 頁）。
八、惟按：㈠法院行使刑罰裁量時，除應依刑法第57條規定為審酌外，尚遵守憲法位階之平等原則（最高法院107 年度台上字第170 號判決意旨參照），而「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌（司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照) 。考建制「量刑資訊系統」之目的固係基於同種、同性質或同程度犯罪行為案件間量刑公平性，及量刑透明性要求，避免迭遭外界質疑量刑過程係黑箱作業外，在量刑評議上，尚有規範「評議程序」進行之應然機能，亦即在評議時宜以「量刑資訊系統」為出發點，循求量刑之公平性及程序之透明性。然案件本身或犯罪在地域上存有特殊性或差異性者，為常有之事，更可能因社會價值變遷而更迭，如不考慮上開差異性，而一味追求量刑之一致性，反而有違反刑罰各別化原則，自非妥當，換言之，量刑趨勢亦俱成長性，從而「量刑資訊系統」僅具寬鬆之規範機能，不具法規性，難謂一經違反即屬量刑不當，甚指為違背法令。本件經檢索司法院類似判決刑度資訊檢索系統結果自98年至106 年間違反懲治走私條例第2 條第1 項之犯罪類型共選取503 筆，其中判處最低刑度有期徒刑2 月者共110 件；平均刑度為有期徒刑4 、6 月；最高刑度2 年（共3 件），科處刑度未滿1年者有473 件；科處有期徒刑1 年1 月至2 年者共30件，有上開檢索資料在卷可憑（見本院卷第184 頁）。本件原審就被告洪改性、莊志斌各量處有期徒刑6 月，固高出上開平均刑度1 、4 月，然被告洪改性於85年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪而遭判處拘役30日；被告莊志斌亦因懲治走私條例，分別於82年、92年遭判刑確定並執行完畢之素行，已如前述，向來審判實務上量刑偏低致遭外界指摘，亦為不爭之事實，原判決高出平均刑度1 、4 月，參以刑罰各別化之要求，難謂不合理，不能認有違反等者等之原則，被告洪改性、莊志斌2 人執以指摘，難謂有理由。㈡刑法第38條之1 之立法意旨，係以「總額原則」為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本（最高法院106 年度台上字第3464號判決意旨參照）。本件被告郭順和自販賣走私進口物品販賣「等邊花蛤」所得14萬1590元，係其犯罪所得，不生扣除除成本之問題。㈢原判決就被告郭順和犯罪所得部分，固因無法區別附表編號1 、2 之管制進口與非管制進口物品，而依比例計算之，然被告洪改性、莊志斌所得各1 萬元部分，係來自受僱於被告郭順和所領得之薪水，與其販賣扣案附表所示物品無直接關聯性，不生比例計算問題。被告洪改性、莊志斌主張所得各1 萬元亦應比例計算，亦屬無理由。㈣按認定犯罪事實不以直接證據為限，如綜合全部之間接事實本於推理之作用，據以推斷待證事實，而其間已超越合理可疑之程度者，亦難謂採證違背證據法則。本件原審綜合：①前揭國立成功大學、財團法人成大研究發展基金會，及國立海洋生物博物館函文，憑以推論無論係附表編號1 之等邊花蛤或附表編號2 之菲律賓簾蛤，在大陸地區均有大量養殖紀錄，甚至菲律賓簾蛤為大陸地區四大養殖貝類之一。至於等邊花蛤及菲律賓簾蛤天然野生族群，均因沿海地區棲息地改變、環境污染，僅有少許野外族群，甚至菲律賓簾蛤棲息地即海岸低潮線淺水區，範圍在沿岸3 浬內，且係以人力撿拾、扒刀扒取為主；行政院農業委員會函文認花蛤等水產品，主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或淡水環境，為海上漁撈作業無法或大量捕獲；②本件查獲之漁獲僅有等邊花蛤及菲律賓簾蛤2 種，而被告3 人等捕撈之工具既「拖網」、「籠具」、「耙具」，則無法排除同時捕獲其他魚、蝦、蟹、貝類，而在「和吉發號」上全未見任何其他漁獲，其漁獲品種過於單一，而相較於高達8,000 公斤之等邊花蛤、菲律賓簾蛤，衡情亦應有龐大之其他魚、蝦等數量，則被告3 人等辯稱雜魚等都自己吃掉云云，顯違常情。③依航行紀錄器之航跡紀錄，「和吉發號」於106 年1 月6 日下午9 時3 分關閉航程紀錄器時所在位置；於106 年2 月14日下午10時42分始再度開啟航程紀錄器時所在位置，皆位於澎湖西南方靠近中國領海處；④被告3 人等有密集出海之經驗，且每次收穫頗豐，應熟練於捕撈「花蛤」，且「和吉發號」漁船及相關機具因長期、密集使用，應有相當使用痕跡，乃海巡署於106 年8 月8 日，針對被告3 人在「和吉發號」實施捕撈機具實際操作進行蒐證結果，發現船尾相應位置卻沒有施放耙具及拉起花蛤等重物所易造成之船體磨損作業痕跡、絞繩經過處船舷無油漆脫落現象、絞繩無長期浸泡海水與拖曳拉扯之脫線情形，甚於於蒐證當日，連起網用的絞網機都無法順利發動，經更換電池後始可使用，且機具有明顯鏽蝕痕跡，再以被告等之年事，能否負荷本次40日長時間出海，每日來回拖網3 至7 次，每次時間3 小時，將拖網、耙具、耙網下網、起網，卸下花蛤後，尚須將花蛤分類、清洗後裝入塑膠箱，再以人工搬運至船艙內放置，並放入活水及打入空氣等繁重之工作，均有可疑；⑤被告郭順和於航行中關閉航程紀錄器之動機亦令人費解等情等情況證據，憑以認定被告3 人等並非自行捕撈附表所示之物，在客觀上已超越合理之懷疑。被告郭順和仍執前詞，指摘原判決不當，難謂有理由。㈤被告郭順和雖請求從經量刑俾能照顧罹病住院之配偶，並提出診斷證明書為證。然此核屬刑法第57條第4款行為人之生活狀況，與犯罪動機、目的手段、所受損害等與犯罪有關之實體情狀不同，不宜為過度之評價，而如前述，此一犯罪類型之平均刑度固為有期徒刑4 、6 月，然原判決已說明被告郭順和為「和吉發號」漁船之船長，主導本件犯罪之進行，情節較重，前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例經判處有期徒刑4 月之紀錄，於前揭判決後月餘，再為本案走私等由，因而量處較被告洪改性、莊志斌為之重之刑，即加重有期徒刑2 月（即有期徒刑8 月) ，原審縱未審酌，與量刑不生影響，而原審就被告郭順部分之科刑既屬妥適，請求從輕量刑，亦屬無理由。綜上所述，被告3 人等之上訴為無理由，俱應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 蔡妮庭附表┌──┬────────┬──────┬────────────────┐│編號│名稱 │數量 │備註 │├──┼────────┼──────┼────────────────┤│1 │活體等邊花蛤 │6510.941公斤│㈠扣案物品紀錄表（警卷第5頁）記 ││ │ │ │ 載為「沙白」。 ││ │ │ │㈡經鑑定為活體等邊花蛤，學名 ││ │ │ │ Macridiscus aequilatera（ ││ │ │ │ Gomphina aequilatera），屬不得││ │ │ │ 自大陸地區輸入之項目，見財政部││ │ │ │ 關務署106年2月21日台關業字第 ││ │ │ │ 0000000000號函文（偵一卷第60頁││ │ │ │ ）。 │├──┼────────┼──────┼────────────────┤│2 │活體菲律賓簾蛤 │1536.348公斤│㈠扣押物品目錄表（警卷第5頁）記 ││ │ │ │ 載為「花蛤」。 ││ │ │ │㈡經鑑定為活體菲律賓簾蛤，學名 ││ │ │ │ Venerupis philippinarum（ ││ │ │ │ Ruditapes philippinarum），非 ││ │ │ │ 屬不得自大陸地區輸入之項目，見││ │ │ │ 財政部關務署106年2月21日台關業││ │ │ │ 字第0000000000號函文（偵一卷第││ │ │ │ 60頁）。 │└──┴────────┴──────┴────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。