臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第95號上 訴 人即 被 告 黃碧絃選任辯護人 熊健仲律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第293 號，中華民國107 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20032 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃碧絃於民國98年11月間，透過蔡信義居間仲介，與洪素珍以口頭互約出資各二分之一，以總價新臺幣（下同）240 萬元，購買王洪金枝所有如附表一所示坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號房屋，並借名登記在黃碧絃名下，由黃碧絃負責處理後續之貸款、出租、管理上述房地等事務，待將來增值轉賣獲利均分，而成立合夥契約。洪素珍實際出資71萬2,000 元（現金48萬8,000 元，加上以王淑莉〈即屋主王洪金枝之女兒〉積欠洪素珍之22萬4,000 元債務抵充價金）、黃碧絃實際出資48萬8,000 元，其餘則以上述房地設定抵押權向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）貸款120萬元支應，並於99年1 月13日辦理所有權移轉登記完畢。詎黃碧絃於上述合夥期間，意圖為自己不法之利益，基於背信、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，明知其兒子呂曼多（另經檢察官為不起訴處分）已於104 年4 月11日赴澳洲打工遊學（迄105 年2 月1 日返國），二人並無就上述房地買賣之合意，呂曼多亦未給付任何買賣對價，黃碧絃仍於104 年7 月2 日，違背其為合夥人管理合夥財產之任務，未經合夥人洪素珍同意，亦未告知呂曼多，即利用不知情之成年人代書凌季利，盜用呂曼多之印章，以出售上述房地給呂曼多之不實內容，偽造如附表二所示之「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，並於104 年7 月21日，持向高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）申請將上述房地之所有權，以「買賣」之原因移轉登記予呂曼多，而行使上述偽造之私文書；使前鎮地政事務所之承辦公務員於形式審查後，將上述不實事項登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿等公文書，致生損害於合夥人洪素珍之財產，並足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性。嗣因洪素珍請求黃碧絃就上述合夥關係簽訂書面契約遭拒，委請代書調閱上述房地登記謄本，始悉上情。
二、案經洪素珍訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分之說明：
一、證人蔡信義、黃士誠、洪素娥、洪素珍於警詢時所為之陳述；證人洪素珍、蔡信義、黃士誠、黃嘉榮於檢察事務官詢問時所為之陳述，及告訴人洪素珍於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，均不得作為證據使用：
㈠刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，學理上所稱之「傳聞法則」（排除傳聞證據之法則）。
㈡本案證人蔡信義、黃士誠、洪素娥、洪素珍於警詢；洪素珍
、蔡信義、黃士誠、黃嘉榮於檢察事務官詢問，洪素珍於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，均屬「被告以外之人於審判外之陳述」，即傳聞證據，並經被告及其辯護人表明不同意有證據能力。而上述證人均已於原審審判中到庭作證，證述內容又與先前於警詢、檢察事務官詢問或檢察官訊問時未經具結所為之陳述大致相同，即得直接以審判中之證詞作為證據。上述證人先前於審判外之陳述，既已不再具有刑事訴訟法第159 條之2 所定「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，而不適用傳聞例外規定，依同法第159 條第1 項規定，即不得作為證據使用。
二、高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所警員黃嘉榮於10
4 年12月22日所製作之職務報告無證據能力，不得作為證據使用：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所警員黃嘉榮於104 年12月22日所製作之職務報告（警卷第34頁），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，被告及其辯護人於本院行準備程序中既已聲明異議，爭執其證據能力，而不同意作為本案證據之使用（本院卷第50頁），且核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定「傳聞證據例外」之情形，上開職務報告書，應認無證據能力。
三、證人洪素珍、蔡信義、黃嘉榮於檢察官訊問時經具結所為之陳述，均得作為證據使用：
㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。檢察官於偵查中有訊問證人之權限，且須踐行訊問證人之相關程序規定（例如應令具結以擔保其據實陳述），證人如有偽證，更須負刑事責任，依偵查中陳述之外在環境與條件，已有外部情況可信性之擔保，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。如爭辯其證據能力者，須就顯有不可信之情況，提出相當程度之釋明，不能僅作空泛指摘（最高法院98年度台上字第2904號、100 年度台上字第652 號判決意旨參照）。
㈡本案證人洪素珍、蔡信義、黃嘉榮經檢察官於偵查中以證人
身分傳訊，經具結後所為之陳述，雖經辯護人表示不同意有證據能力，但辯護人既未釋明上述陳述之外部情況，有何「顯有不可信之情況」，應認上述證人於偵查中向檢察官所為之陳述，已符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之傳聞例外規定，於審判中復到庭作證，賦予當事人及辯護人直接詰問之機會，對質詰問權已獲得保障，依據上述說明，均得作為證據使用。
四、證人黃嘉榮於原審法院審理時經具結所為之陳述，並非傳聞證據，得作為證據使用：
按證人應就其親自見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若證人所述者係其個人意見或推測之詞，因非其親自見聞之事實，原則上不得作為證據；惟若證人係以其體驗之事實為基礎，所為之推測或意見，因伴隨該經驗事實或以此事實所為之推測，本具有某程度之客觀性及不可代替性，且係基於其體驗事實所形成，自與單純之意見或臆測有別。因此，刑事訴訟法第160 條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測之詞，至於證人以實際經驗為基礎所為之判斷意見，依上述規定之反面解釋，仍非不得作為證據（最高法院106 年度台上字第3604號判決意旨參照）。換言之，倘證人係以自身實際經驗為基礎之陳述，則非屬傳聞證據，自得為證據。查被告及其辯護人雖爭執證人即高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所警員黃嘉榮於原審證述之證據能力，並謂該證人之證述屬聽聞自洪素珍、蔡信義單方面說詞的傳聞證據云云（本院卷第50頁）。惟證人黃嘉榮係104 年8 月14日在高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所之值班警員，業據其於原審審理時證述明確（原審卷第
138 頁至第142 頁），並有員警工作紀錄簿在卷可證（警卷第35頁），足認其於原審證述係本於其親自見聞之事實，並於審理時到庭接受交互詰問，自得作為證據，辯護人認此部分屬聽聞自洪素珍、蔡信義單方面說詞的傳聞證據一節，自屬無據。
五、高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所104 年8 月14日員警工作紀錄簿（節本），得作為證據使用：
㈠刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：「除顯有不可信之情
況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」。此等文書乃公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性與公示性之原則，其真實性之保障較高，雖屬傳聞證據，例外容許為證據。上述紀錄文書或證明文書不限於針對特定事件所製作，只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作，其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬上述傳聞例外規定之文書（最高法院98年度台上字第3258號、102 年度台上字第1218號判決意旨參照）。
㈡上述高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所104 年8 月
14日員警工作紀錄簿，經員警黃嘉榮記載：「當日13時許，報案人洪素珍前來本所，與黃碧絃協調房屋投資糾紛。因雙方共同買賣高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號房屋，房屋掛名所有權人為黃碧絃名下，雙方到所協調房屋所有權持分爭議，特登記備查」，其後空白處並由黃嘉榮及在場之黃碧絃、洪素珍分別簽名確認（警卷第35頁）。上述員警工作紀錄簿乃員警執行勤務上固定之應勤簿冊，須於處理民眾報案、勤區查察甚至執行臨檢後即時填寫紀錄備查，其規定散見於警察執行值班勤務作業程序、高雄市警察局勤務實施細則等行政規則，性質上屬於公務員職務上製作之紀錄文書，其內容又屬員警黃嘉榮基於職務上就一定事實之記載，不涉及員警主觀之判斷或意見，並無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款傳聞例外規定，得作為證據使用。
六、其他傳聞證據因當事人同意而得作為證據使用：本判決下列所引用之其他證據，檢察官、被告黃碧絃及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第45頁背面），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求。
貳、認定本案犯罪事實所憑證據：
一、上訴人即被告黃碧絃（下稱被告）矢口否認上開犯行，辯稱：本件房地是經由蔡信義介紹，原本叫我跟洪素珍合夥，一年多以後，蔡信義叫我把房子吃下來，我把錢交給蔡信義，前後交了57萬7,000 元，還去板信銀行貸款120 萬元，有5期的貸款也是我去繳的，因而於101 年5 月25日匯款10萬元仲介費給蔡信義，系爭房地就完全歸我所有，其他的事都是洪素珍跟蔡信義的糾紛，不關我的事；之後我是將系爭房地半買半送給我兒子呂曼多的，呂曼多從小時候就有給我錢，我有把那些錢存起來，當作跟我買房子的錢，呂曼多的印章原本就放在家裡交給我保管，如果有什麼事情我可以自己處理云云。經查：
㈠被告黃碧絃於98年11月間，透過掮客蔡信義居間仲介，而與
告訴人洪素珍成立合夥契約，約定合資購買王洪金枝所有如附表一所示房地，登記在黃碧絃名下，待將來增值轉賣獲利，扣除蔡信義之報酬後，利潤均分，並於99年1 月13日完成買賣辦理所有權移轉登記完畢。嗣於104 年7 月2 日，被告未經告知其兒子呂曼多（當時在澳洲打工遊學，迄105 年2月1 日返國），在呂曼多不知情的情況下，即利用不知情之成年人代書凌季利擅自在如附表二所示之「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」填載出售上述房地給呂曼多之文義，蓋用「呂曼多」之印章，於104 年7 月21日，持上述文書向前鎮地政事務所申請將上述房地之所有權以「買賣」之原因移轉登記予呂曼多等情，已經被告於原審審理時供承在卷（原審院二卷第16頁，原審院三卷第75頁背面），且經證人洪素珍、蔡信義、呂曼多、王淑莉（原屋主王洪金枝之女兒）、黃士誠（代書）、凌季利（代書）於原審證述明確（原審院二卷第120 頁背面至第138 頁，原審院三卷第12頁背面至第50頁、第59頁至第68頁），互核大致相符，並有上述房地歷次所有權移轉登記土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、嘉誠地政士事務所98年11月16日案件資料卡、呂曼多入出境查詢結果為證（警卷第23頁至第25頁、第37頁至第41頁，他卷第13頁至第16頁、第31頁至第36頁、第107 頁至第111 頁、第214 頁）此部分之基礎事實，已堪認定。
㈡被告上訴意旨及辯護人辯護意旨所為辯解及有利證據不予採信之理由：
⒈被告於104 年1 月7 日警詢供稱「當時是蔡信義找我投資，
蔡信義說該房屋因為遭受銀行拍賣，租賃半年後就可賣掉，我認為可以投資，…我共拿565,131 元給蔡信義購買房屋辦理過戶及板信銀行高新莊分行貸款120 萬元，尚欠陽信銀行143,000 元，因為做清償貸款，我繼續繳納陽信銀行貸款6-7個月後就清償完畢」云云（警卷第22頁）；被告於105 年
2 月16日偵查中供稱「（本案與王淑莉、王洪金枝如何約定房地價錢？）我不清楚，蔡信義跟我說180 萬即可買到。（你交給蔡信義多少錢？）總數約190 幾萬。（這190 幾萬都是拿現金還是貸款？）現金約60幾萬，其餘貸款。（告訴人稱你現金給48萬8 千元，有何意見？）我不太清楚給多少，但我印象是60幾萬。（這60幾萬現金交給何人？）有些是匯款，有些是現金，都是交給蔡信義，以三信銀行帳戶匯到蔡信義妻子黃秀琴帳戶。（你貸款多少錢？）120 萬元，向板信高新莊分行貸的，抵押物為本案房地。（告訴人有無跟你爭執本案房地？）有，他說房地是跟他共有，但我說不是，你的錢是交給蔡信義，又不是交給我。（你交錢給蔡信義時，有無談到若房子買賣有賺錢，要分給告訴人？）沒有，他也沒提這件事」云云（他卷第74頁至第76頁）；被告於105年4 月20日偵查中供稱「（你承認本件是合夥投資？）不是，我是說以前的合資案都是這樣處理，但本件是我自己獨資。（買賣條件之一，是過戶後要租給王淑莉？）不是如此。蔡先生一開始叫我投資時，有說這間法拍屋很好賺，我說裡面有住人，他說他負責在半年內讓原住戶搬走，我才買這間房子」云云（他卷第161 頁）；被告於原審供稱：系爭房地原本是我與告訴人洪素珍合夥購買，後來『不知道怎樣』，一年多以後，蔡信義就說讓我自己一個人吃下就好了，洪素珍出資額，我就不知道了，錢我都直接交給蔡信義的，他說要付多少錢，我就直接給他，或是用匯款的，或是用現金的，我前後交了57萬7,000 元給蔡信義云云（原審院二卷第16頁、第61頁，原審院三卷第75頁背面）；被告於本院改稱：
系爭房地原先有約定是我與洪素珍合夥，但這間房子辦貸款之後全部由我付清，所以我認為是自己把房子吃下來，後來就變成我獨資購買，告訴人實際上有無出資我不清楚，我們都是透過蔡信義在處理，於101 年6 月我就把貸款全部付清，仲介費10萬元是101 年5 月25日匯給蔡信義的，這間房子的土地稅、房屋稅都是我繳的、修繕費8 萬元也是我繳的，如果房子不是我買的，我不需要支付這些費用，告訴人付的那些錢，我懷疑是他們作二胎的錢，不是本件房屋投資款，不然就是蔡信義挪用告訴人的錢云云（本院卷第122 頁）。
針對系爭房地向王洪金枝購入之初一開始就是被告一人獨資？抑或原本是被告與告訴人洪素珍合夥購買，後來『不知道怎樣』，一年多以後，蔡信義就說讓被告自己一個人吃下？又系爭房地之購買價金，除了銀行貸款外，被告究竟交給蔡信義多少錢？係565,131 元？或60幾萬元？抑或57萬7,000元？被告於警詢、偵查、審理時前後所供不一，且部分顯相矛盾，已非無疑。
⒉證人洪素珍於原審證稱：⑴當初我與黃碧絃合夥，以總價24
0 萬元購買上述房地，我出資的部分是拿現金（含匯款）48萬8,000 元給蔡信義，加上以王淑莉（即屋主王洪金枝之女兒）欠我的22萬4,000 元債務（含利息，以上述房地設定抵押權）抵充價金，等於我比黃碧絃多出資22萬4,000 元，其餘120 萬元向陽信銀行貸款，再將上述房屋回租給王淑莉，以每月租金7,000 元來繳貸款。⑵後來因為我們合夥投資另一間復興路的房屋發生糾紛，弄壞感情，我才會要求她就本案房地合夥投資一人一半的事情，用白紙黑字給我寫清楚，但黃碧絃不理我，也不接電話，後來還跟我姊姊洪素娥在派出所起衝突，我請黃士誠代書幫我調閱上述房地登記謄本，才發現黃碧絃已將上述房地過戶給呂曼多等語（原審院三卷第37頁至第50頁），核與洪素珍於偵查中具結所為證述相符（偵卷第12頁背面），堅指上述合夥關係始終存在，從未取回出資或退夥。
⒊證人蔡信義亦於原審證稱：⑴當初洪素珍與黃碧絃合夥購買
投資上述房地，總價240 萬元是我去跟王淑莉談的，因為當時我估計市價應該有300 多萬元，而法拍的第二拍的底價為
228 萬元（按：法院公告拍賣底價為228.8 萬元〈他卷第13
5 頁〉），我向上加碼，因為不能再低，不然第二拍馬上會被人家拍去。⑵當時王洪金枝因上述房地尚欠陽信銀行貸款
130 幾萬元（按依嘉誠地政士事務所案件資料卡記載「貸款餘額尚欠134 萬3,809 元」〈警卷第24頁〉），且因為利息未繳而被查封，要被法拍；王淑莉則另欠洪素珍20萬元借款及4 個月利息，本息合計22萬4,000 元；我就叫洪素珍及黃碧絃二人各出48萬8,000 元，再以上述房地向陽信銀行貸款
120 萬元，二人合夥一人一半購買上述房地，再以每月租金7,000 元回租給王淑莉，用租金繳付上述貸款。⑶上述價金經支付原欠貸款本息、撤拍、代書費及稅金後，剩下沒幾千元給王淑莉，所以王淑莉才會認為她賣房地沒有拿到錢。⑷我與洪素珍及黃碧絃合作大概有七、八個案子，其中除了黃碧絃瑞隆路的舊家那一間以外，其他都是登記在黃碧絃名下，透過黃碧絃名義貸款，因為洪素珍與我都因信用有瑕疵而無法貸款。⑸上述房地過戶登記黃碧絃名下後，土地及建物所有權狀原本都由我保管，但因後來黃碧絃沒有按期拿租金去繳貸款，99年4 月18日第二次被陽信銀行查封，我就叫黃碧絃趕快辦轉貸來繳給陽信銀行，我本來請黃士誠代書要幫她辦，黃碧絃說不用，她要自己去板信銀行辦轉貸，並跟我說板信銀行要先塗銷洪素珍二胎的抵押權才可以辦轉貸，我說要辦塗銷可以，但房地將來如果賣出去，要先將這20幾萬元的二胎借款撥給洪素珍後，再來分帳；然後我將所有權狀都交給黃碧絃去辦轉貸，但黃碧絃於100 年4 月19日向板信銀行辦轉貸，並清償陽信銀行全部貸款後，沒有將所有權狀還我，我一時疏忽也忘了向她催討，之後黃碧絃不僅沒來向我收差額（轉貸板信銀行分期款與王淑莉每月租金之差額），連房屋修繕都不通知我，我就開始懷疑她有私心了。⑹我詢問黃碧絃時，她就拿出一張被人倒帳的本票，叫我去收帳，跟我說這樣上述房地就是屬於她的了，但是被我拒絕，我跟她說上述房地是你跟洪素珍合夥的，不能這樣硬拗，然後我就知道要走法律途徑了；我雖然已起疑，但不敢跟洪素珍講，因為當初是我疏忽沒有寫那個（書面契約）。⑺後來洪素珍的姊姊洪素娥有去找黃碧絃，還吵到鼎山派出所去，我也有去，黃碧絃在派出所有跟警察承認上述房地是她與洪素珍合夥，每人各出40幾萬元，但又跟警察說因為先前她與洪素珍合夥投資潮洲另一塊土地虧本，賠了快100 萬元，要拿本案上述房地來補償。⑻我從未在她們合夥期間，向黃碧絃表示上述房地可改由她單獨投資，剩下的錢由黃碧絃承擔；沒有這回事，投資沒有半途撤掉的，黃碧絃陳報給法院的這張「被證三、手寫對帳單」（原審院二卷第182 頁），我從未看過，上面沒有簽名，內容我都不知道。⑼黃碧絃用自己名義去板信銀行轉貸，清償原來陽信銀行貸款，本來就是她為合夥應該要作的事情，陽信銀行的貸款不能一直掛在賣家身上，本來就是要以黃碧絃名義貸款清償。⑽黃碧絃說她因一陣子沒繳陽信銀行貸款，後來拿12萬1,872 元給我去繳，就是讓她單獨將房地買下吃下云云，沒有這種事，她跟洪素珍一人一半，每一件需要繳錢的，都是一人一半，我不可能只拿黃碧絃的錢，讓她單獨將房地買下吃下等語（原審院二卷第12頁背面至第35頁背面）；核與證人蔡信義於偵查中結證相符（偵卷第10頁背面至第12頁），否認曾向被告表示可單獨買下上述房地，亦否認曾收受被告單方金錢收購告訴人股分，堅指告訴人與被告合夥關係始終存在，並未取回出資或退夥。
⒋證人即高雄市政府警察局分局三民第二分局鼎山派出所員警
黃嘉榮於原審亦證稱：⑴104 年8 月14日「員警工作紀錄簿」13時備勤欄所載文字是我寫的，當天到派出所的有黃碧絃、洪素珍、洪素珍的姐姐（洪素娥），還有一個男的（蔡信義）等人，我全都不認識。⑵民眾報案我們會先了解是刑事案件或民事糾紛，據我了解她們的糾紛是共同買賣房屋及土地的糾紛，因為洪素珍、黃碧絃雙方都說她們有出錢，另一方也沒有反駁，所以我在工作紀錄薄上面寫「雙方共同買賣高市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號房屋，因房屋掛名所有權人為黃碧絃名下，雙方協調所有權持分爭議」，讓黃碧絃等人看過再簽名。⑶協調過程中我有詢問黃碧絃為何會有糾紛，黃碧絃說她們之前還有共同投資一塊土地，那塊土地買賣黃碧絃有虧錢，所以這○○○區○○街的房子有賺錢要先補給黃碧絃，這是黃碧絃的主張，當時我也覺得奇怪，因為共同買賣賠是兩個一起賠，賺是兩個一起賺，不可能虧本算你的，賺錢算我的。我們警方認定是民事糾紛，所以不受理。⑷當時洪素珍主張這間房子一半的權利是屬於她的，黃碧絃的回應則是之前那塊地賠了要補償她，對於房地掛名登記在黃碧絃名下這件事，雙方沒有爭執，我沒有印象其中一方說過已將對方的出資額買下來等語（原審院二卷第138 頁至第
142 頁），核與證人洪素娥（即洪素珍胞姊）於原審證述相符（原審院三卷第8 頁至第12頁），並有上述員警工作紀錄簿（節本）為證（警卷第35頁）。證人黃嘉榮僅因備勤偶然受理洪素娥報案，本身與黃碧絃、洪素珍、蔡信義、洪素娥等人均不認識，並無任何虛偽陳述之動機，其上述證述及員警工作紀錄簿之記載，應堪採信，並足以證明被告與告訴人就上述房地合夥關係始終存在，被告並未收購告訴人股分，且告訴人亦從未退夥。
⒌反觀被告於警詢、偵查中一再辯稱「上述房地自始即為被告
以190 萬元單獨購買，與告訴人無關」云云，直到原審才改稱「原本與告訴人合夥，一年後『不知何故』蔡信義告知被告可購買告訴人之股分，單獨所有上述房地」云云，供詞前後反覆不一，且部分顯相矛盾，已如前述；何況依證人蔡信義前開證述及法院公告，上述房地因原屋主欠繳貸款，經法院查封拍賣，第二拍公告拍賣底價為228.8 萬元（他卷第13
5 頁），王淑莉及其母即屋主王洪金枝縱有出售房地後仍需租回居住需求，亦不可能同意只以190 萬元拋售，應認以蔡信義、洪素珍所稱總價240 萬元較屬可信，而非被告所稱僅以190 萬元低價承購。被告雖提出各種帳戶交易明細及說明，加總金額接近190 萬元，主張已經支付近190 萬元給蔡信義，供買斷告訴人股分，上述房地已屬被告單獨所有云云，然而被告所稱支付金額，既非每項均能提出資金證明，且已提出之證明金額零散，時間亦不集中，不能證明支付金額與支付目的之關聯性，總額（加計貸款）亦未滿上述房地總價
240 萬元，而被告當時與蔡信義又有合作投資其他多間不動產，所提出帳戶提領、匯款紀錄難以特定為本案房地資金往來證明；何況被告自承未與告訴人聯繫確認是否願意出售股分退夥，更有違常情與社會交易習慣，所辯難以採信。依據上述卷證，應認告訴人與被告合夥關係始終存在，並未取回出資或退夥，被告因合夥關係，而為全體合夥人處理合夥財產（即上述房地）之管理事務，違背其任務而將上述房地所有權移轉登記給不知情的兒子呂曼多，實質仍由被告支配，足證被告主觀上具有為自己不法之利益意圖，而為上述違背其任務之行為，致生損害於告訴人之財產。
⒍被告於原審另辯稱「呂曼多每月固定給1 萬元，且曾使用呂
曼多帳戶內存款，可認為已有支付買賣上述房地一部分價金，算是半買半送」云云。然而，被告於原審自承「我沒有跟呂曼多說也沒有經過他的授權，就以半買半送將上述房地移轉登記給呂曼多，是因為我本身已經有兩間房子，想要再買一間金鼎路的房子，但我的薪資一個月才1 萬多元，恐怕買第三間房子的貸款辦不下來，所以將上述房地暫時先轉給我兒子」云云（原審院二卷第16頁，原審院三卷第82頁至第83頁）；被告於本院自承「（〈提示警卷第37頁至41頁〉本件系爭土地及建物買賣移轉契約書，於104 年7 月2 日辦理過戶登記給呂曼多時，呂曼多人在國外，他是否知情？有無經過他的同意？）他不知道，但他有些資料放在我那裡，他說我可以用這些資料處理所有的事情，我不懂法律。（〈提示警卷第37頁〉簽約時你係賣方，又是買方之代理人？）是。
（當時買方全部價款是否已經付清？）他每月都給我新台幣
1 萬元。（〈提示警卷第45頁〉你當時向財政部國稅局申報買受人呂曼多還欠你205 萬7400元未付清，是否正確？）應該是」等語（本院卷第46頁），依上開各節所述，顯然被告與呂曼多之間並無買賣之合意。況且證人呂曼多於原審亦證稱：⑴當時我在澳洲打工，於104 年4 月左右出國，105 年農曆過年時回來（按：入出境查詢結果為104 年4 月11日出境，迄105 年2 月1 日返國，見他卷第214 頁），我完全不知道我母親黃碧絃將上述房地過戶給我，直到我母親叫我上法院（按：應為檢察署），我才第一次知道這件事。⑵我因為人在國外不方便，所以將印章、身分證或健保卡等證件留給我母親保管，以防萬一如果要繳健保費之類的，我母親可以幫我辦理，我不知道我母親幫我購買土地及房子，那時我在澳洲。⑶我工作時每個月會給我母親大概1 萬元（有時為5,000 元），沒有什麼目的，就是給我母親家用等語（原審院三卷第59頁至第62頁）。依證人呂曼多上述證詞，更足以證明其母子間就上述房地完全不具有買賣之合意，亦未支付任何買賣價金，呂曼多先前交給被告每月5,000 元至1 萬元，純屬家用而非購買房地之價金。而呂曼多出國前雖將印章、身分證留給被告，僅係授權被告辦理繳納健保費或類似「以防萬一需用印章、證件而人在國外不便處理」等一般事務，並未授權被告持以辦理不動產所有權移轉登記等財產上重大行為，被告顯然已逾越授權範圍，而屬未經授權盜用呂曼多之印章偽造如附件二所示辦理上述房地所有權移轉登記之申請文書，進而持向地政機關申辦而行使，使承辦公務員經形式審查而將以「買賣」為所有權移轉登記原因之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿等公文書，致生損害於上述房地合夥人洪素珍之財產，並足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性。
⒎至於證人廖書敏於本院證稱「（請鈞院提示原審卷三第96頁
合夥投資表，這張表其中有無用你名義買的不動產？）我知道母親有用我名字買不動產，但登記在哪一間我不清楚。（請鈞院提示原審卷三第98頁，開戶時間為何？）不記得，開戶目的是要供不動產投資用的。（這個帳戶保管在哪裡？）在我母親那邊。（請鈞院提示原審卷三第97頁存戶對帳單，開戶人是誰？）是我，但是我母親在使用。本子放在母親那裡。（對於帳戶細項是否了解？）不清楚」等語（本院卷第85頁），證人廖書敏上開證言，並不能證明系爭房地原先有約定是被告與洪素珍合夥，但這間房子辦貸款之後全部由被告付清，後來變成被告獨資購買一節，與事實相符，無足採為有利被告之認定。又證人蔡信義於本院證稱「（請鈞院提示刑事辯論意旨狀附件二，101 年5 月25日被告為何匯這筆錢給你？）這張匯款單我沒看過，要看我帳戶有沒有這筆錢進來才能確定是否有匯，我跟被告有作二胎借款給別人的生意，有時候他會拿現金給我，有時候被告沒空時就會匯錢到我或是我小孩的帳戶，這筆10萬元的款項可能是我們合資的款項，但我無法確定。（本件你有無拿到任何仲介費？）沒有賣掉，所以沒有仲介費，要賣掉才有20％的仲介費」等語（本院卷第114 頁背面至第115 頁），足見被告所辯其於10
1 年5 月25日匯款10萬元仲介費給蔡信義，系爭房地就完全歸我所有，並提出高雄銀行明誠分行101 年5 月25日入戶電匯匯款回條影本1 張為據一節，均與事實不相符，亦無足採為有利被告之認定。另被告提出之97至99年間委由證人蔡信義代理購買不動產資料之購屋單據、臺灣企銀活期儲蓄存款存摺、銀行借貸成數與金額試算表影本各1 份，均不能證明系爭房地原先有約定是被告與洪素珍合夥，但事後貸款全部由被告清償，就變成被告獨資購買一節屬實，亦不能採為有利被告之認定。又證人王淑莉於偵查中、證人黃士誠於偵查中及原審之證言，僅能證明系爭房地之買賣及登記被告名下，均由證人蔡信義出面與王淑莉接洽，其等二人均不知道被告與洪素珍有無合夥關係或被告獨資購買，俱不能採為有利被告之認定。至於辯護人辯護意旨稱「原審認為系爭房地之總價240 萬元較為合理，然若依原審認定告訴人已出資72萬2,000 元，而被告出資190 萬餘元，則總數已達261 萬2,00
0 元，已遠高於240 萬元」一節；查被告雖提出各種帳戶交易明細及說明，加總金額接近190 萬元，主張已經支付近19
0 萬元給蔡信義云云，然而被告所稱支付金額，既非每項均能提出資金證明，且已提出之證明金額零散，時間亦不集中，不能證明支付金額與支付系爭房地價金之關聯性，辯護意旨所稱被告支付系爭房地價金190 萬餘元，加上告訴人已出資72萬2,000 元，則總數已達261 萬2,000 元，已遠高於24
0 萬元一節，自屬無據。又系爭房地賣價240 萬元，出賣人王洪金枝及其女兒王淑莉何以未取得分文賣價，證人蔡信義亦於原審證稱：上述240 萬元價金，經支付原欠貸款本息、撤拍、代書費及稅金後，剩下沒幾千元給王淑莉，所以王淑莉才會認為她賣房地沒有拿到錢等語，亦不能執此採為有利被告之認定。末查，刑法第十五章偽造文書印文罪，以保護公共信用法益為其立法目的，而刑法第210 條之偽造文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪，構成要件中之「足以生損害」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要（最高法院100 年度台上字第3477號判決意旨參照）；辯護人辯護意旨稱「被告將系爭房地半買半送登記兒子呂曼多的名下，對於地政機關管理地政之正確及公信，並無損害之虞」一節，依前開最高法院100 年度台上字第3477號判決意旨，此部分之辯解，亦屬無據。
㈢綜上各節，相互印證以觀，被告所辯與客觀事實不符，非可採信，本案事證明確，被告上述犯行已堪認定。
二、論罪部分：㈠刑法第342 條之背信罪，以「為他人處理事務，意圖為自己
或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為其構成要件。所謂「為他人處理事務」，指受他人委任，為他人處理事務而言。合夥人基於合夥契約或合夥人全體授權，而有處理或執行合夥事務之權限，此項「授權處理合夥事務之關係」，性質上仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680 條參照）。受委任處理合夥事務之人，如有意圖為自己或第三人不法利益，或損害合夥之利益，而為違背任務之行為，致生損害於合夥財產或其他利益者，則與受本人委任，為本人處理事務而有背信之行為無異，應成立背信罪（最高法院90年度台上字第6082號判決意參照）。被告黃碧絃明知其與告訴人洪素珍合資投資購買上述房地，欲待價格上漲後賣出以賺取差價，僅係借名登記在其名下，授權其處理出租、繳付貸款等事務，而成立合夥關係，被告卻意圖為自己不法之利益並損害合夥之利益，違背合夥人所委任之任務，擅自將房地移轉登記給其子呂曼多，致生損害於合夥人之財產，已構成刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡刑法上處罰偽造文書行為之主要目的，在於保護文書實質的
真正，而偽造文書罪以無製作權之人冒用他人名義製作文書為構成要件之一，若經本人交給印章，授權為日常使用（如代收信件等日常事務），卻逾越授權範圍，甚至欺瞞本人而蓋用本人印章製作違反本人意思之文書，則與冒用無異，仍屬無製作權盜用本人印章而偽造文書，應成立偽造文書罪。且有無授權及授權範圍以蓋用印章之時為準，不因本人事後追認而使已完成之犯罪行為變成合法（最高法院93年度台上字第6311號、85年度台上字第4805號判決意旨參照）。本案被告黃碧絃明知其子呂曼多因出國而將印章暫時交給被告，授權為日常使用，被告卻逾越授權範圍，未獲呂曼多同意，在呂曼多完全不知情下，以被告自己為出賣人，冒用呂曼多名義為買受人，盜蓋呂曼多印章而製作如附表二所示之房地買賣及申請移轉登記等私文書，向地政機關申請移轉登記而行使，依上述說明，已經構成刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。
㈢土地與建物之移轉原因（買賣、贈與或遺產繼承等），屬於
不動產登記之重要事項，具有公示性及公信性，不僅課稅之標準不同，攸關地政機關管理之正確性，更屬社會上交易之重要資訊。本案被告黃碧絃明知其子呂曼多出國在外，完全不知、亦無購買本件房地之意思，更未支付買賣價金，根本無買賣之事實，被告竟以「買賣」作為移轉登記原因，以此不實之事項申請移轉登記，足生損害於地政機關對土地建物管理之正確性及不動產登記之公信性，應成立使公務員登載不實罪（最高法院80年度台上字第614 號判決意旨參照）。
㈣核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，第216 條
、第210 條之行使偽造私文書罪，第214 條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之成年代書凌季利辦理移轉房地所有權登記予其子呂曼多，應論以間接正犯。被告盜用印章（印文）屬於偽造私文書之階段行為，偽造私文書後進而行使，其偽造（原審誤載為行使，特予更正）之低度行為，又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法、目的或原因、結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102 年度臺上字第917 號判決意旨可參）。查被告為圖取得合夥財產（本件房地）等不法利益之目的，以不實移轉原因辦理移轉登記在呂曼多名下行為，其所犯上開3 罪，雖在自然意義上非單一行為，然其所為之目的均係為圖取得合夥財產（本件房地），行為上雖非「完全同一」，然有部分行為同一性，參諸前揭最高法院102 年度臺上字第917 號判決意旨，自應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書一罪論處。
三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第342 條第1 項、第21
6 條、第210 條、第214 條、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告被告與告訴人合夥投資房地，竟心生貪念，拒絕承認合夥關係，以「買賣」之不實移轉原因，將上述房地移轉登記在其不知情之兒子呂曼多名下，更拒不返還告訴人出資額71萬2 千元，不僅造成告訴人財產損失，破壞文書之信用性，足生損害於地政機關對於土地與建物管理正確性及不動產登記之公信性，其主觀惡性與犯罪情節及其危害均非輕微；且於警詢及偵查中均辯稱上述房地係其單獨購買，與告訴人完全無關云云，於審判中改稱原本確有合夥關係，其後已將價金支付給居間仲介之蔡信義，而單獨取得上述房地云云，其供詞反覆，刻意誤導偵查方向，犯後態度欠佳；兼衡被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，而屬初犯，教育程度高職畢業，從事會計工作，子女均已成年，及其犯罪之動機、與被害人之關係、違反義務之程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。另就沒收部分說明如下：㈠刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；又刑法第2 條第2 項並規定：「沒收，適用裁判時之法律」，故本案關於沒收部分，應適用裁判時（即修正後）現行刑法之相關規定。㈡本件房地原本即約定借名登記在被告名下，被告亦屬合夥人之一，對於合夥財產亦有權利，因而被告之犯罪所得，應為告訴人之出資額71萬2,000 元，而非房地本身，檢察官請求對上述房地宣告沒收，容有誤會。而被告犯罪所得即告訴人出資額71萬2,000 元，雖未經扣案，但為徹底剝奪不法利得，杜絕僥倖心理，應依刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。㈢被告盜用呂曼多之印章及所蓋印文，係真正之印章（印文）而非盜刻偽造，不屬刑法第219 條所規定應沒收之物，不予宣告沒收。至於如附表二所示各項偽造之文書，既已於被告申辦移轉登記時繳交地政機關，已歸機關所有而非被告所有，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、同案參與人呂曼多如附表一所示之財產不予宣告沒收部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊法 官 曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 林秀珍附表一（建物及土地）：
┌─────────────┬─────────────┐│ 房屋建物(門牌號碼) │ 坐落土地 │├─────────────┼─────────────┤│門牌號碼高雄市○○區○○路│高雄市○○區○○段OOO、OOO││OOO巷O弄OO號（即建號高雄市│地號 │○○○區○○段OOO號建物） │ │└─────────────┴─────────────┘附表二（偽造文書及署押）：
┌──┬───────┬──────┬─────────┐│編號│ 偽造文件名稱 │ 偽造欄位 │盜用「呂曼多」印文│├──┼───────┼──────┼─────────┤│ 1 │104 年7 月21日│ 備註欄 │ 1 枚 ││ │土地登記申請書├──────┼─────────┤│ │ │ 左側空白處 │ 1 枚 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│ 2 │土地所有權買賣│申請登記以外│ 1 枚 ││ │移轉契約書 │之約定事項欄│ ││ │ ├──────┼─────────┤│ │ │訂立契約人欄│ 1 枚 ││ │ ├──────┼─────────┤│ │ │ 左側空白處 │ 2 枚 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│ 3 │建築改良物所有│訂立契約人欄│ 1 枚 ││ │權買賣移轉契約├──────┼─────────┤│ │書 │ 左側空白處 │ 2 枚 │└──┴───────┴──────┴─────────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。