臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第969號上 訴 人即 被 告 涂相鈴選任辯護人 張清雄律師選任辯護人 蔡涵如律師選任辯護人 郭小如律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第420 號，中華民國108 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、涂相鈴前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察勒戒、強制戒治後，於民國96年9 月26日縮刑期滿，而於96年9 月27日執行完畢出監，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第355 號為不起訴處分。復於前案戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院判處有期徒刑2 月、6 月，定應執行有期徒刑
7 月確定。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2 條之規定公告分別列為第一級毒品及第二級毒品，不得施用，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於107 年5 月23日8 時30分為警採尿時起回溯120 小時內某時，在高雄市內不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1 次。另基於施用海洛因之犯意，於
107 年5 月23日8 時30分為警採尿時起回溯96小時內某時，在高雄市內不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣於
107 年5 月23日6 時50分許，為警合法搜索其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號7 樓住處，並於107 年5 月23日8 時30分許採集其尿液送檢，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）
一、被告涂相鈴於警詢中所為供述之證據能力按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第98條定有明文。辯護人雖於原審107 年10月30日刑事準備狀內表示被告於警詢之供述為審判外之陳述無證據能力云云。惟查，傳聞法則係針對「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，被告於警詢之供述既係「被告本人」於審判外所為之言詞陳述，並非「被告以外之人」所為，自不受傳聞法則所拘束。再者，原審參以被告接受警方詢問時係採一問一答方式，全程連續錄影錄音，並無中斷，被告始終在場未離座，於詢問之過程中語氣尚屬平和，員警詢問之語氣亦屬平和，未見有施以強暴、脅迫、詐欺、利誘、恐嚇或其他不正方法之言語或動作，且被告回答時，不時思考，且偶有反問警方之情形，此經原審勘驗被告警詢錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第73至80頁），足徵被告於警詢筆錄製作之過程中並未受壓迫，應係出於自由意志而為之陳述，具任意性，則被告於警詢之供述依前揭規定，當具有證據能力，上訴後被告及其辯護人對此部分已不爭執，並同意有證據能力（見本院卷一第126 頁），此部分自當有證據能力。
二、採尿程序之適法性及尿液檢驗報告之證據能力訊據被告於原審辯稱：我確實有採尿，但我並沒有蓋手印封緘，本案檢驗之尿液並非我所排放云云。辯護人於原審及本院審理時均為被告辯稱：警方持搜索票搜索被告住處，並不包含採驗被告尿液部分，且在被告住處未搜得任何違禁品，就不能強制被告採集尿液驗尿。再者，當時被告獨自面對4名員警，迫於壓力不得不同意採尿，故採尿過程違反法定程序，衍生之台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室
107 年6 月5 日KH／2018／00000000號濫用藥物檢驗報告（下稱本案尿液檢驗報告）不得作為證據，另外不能排除尿液有遭受污染之可能云云。經查：
㈠按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」
與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
㈡本件檢體編號F-000000號尿液確實為被告所排放並親自封緘乙節，經查：
1.據證人即陪同採尿之女警莊育藺於原審審判程序中結證稱：當天我們給被告2 瓶乾淨的空採集瓶、蓋子、1 個乾淨的紙杯，請她先將空瓶放在外面，把紙杯帶進去廁所，廁所門會打開以便我親眼目睹被告排尿到紙杯中，再請被告將紙杯拿出來，親自將尿液分裝至2 瓶乾淨的空採集瓶內，並請被告蓋上後，自己拿著該2 個瓶子到外面桌子上，我馬上用膠帶、請被告蓋印左手大拇指，在被告面前封緘起來等語（見原審卷第218 頁），且被告於警詢中供稱：「（問：就你剛剛排放107 年5 月23日8 點30分，所排放F000000 號，是不是你本人排放親自封緘？）對，是我本人。」等語，亦經原審當庭勘驗被告警詢筆錄屬實，有勘驗筆錄可佐（見原審卷第73頁），又經原審當庭勘驗本案採集之尿液2 瓶，其中1 瓶外層貼有黃色封條，上載「高雄市政府警察局、侯昭安、日期為108 年2 月18日」等字樣（下稱黃瓶）、另1 瓶外層貼有白色封條，上載「檢驗科技股份有限公司、日期為108 年
3 月21日」等字樣（下稱白瓶），以上2 封條均明顯包裝於舊封緘之外，但因緊密黏貼，材質特殊，無法輕易取下上開
2 封條，撕開部分封條後，均可見上開2 瓶之瓶蓋上蓋有指紋，且黃瓶之舊封緘隱約可見「8 時30分、（乙瓶）等字樣（見原審卷第269 、271 頁附之照片）、白瓶之舊封緘可見「採尿日期：107 年5 月23日8 時30分、F-107175（甲瓶）」等字樣（見原審卷第261 、263 頁附之照片），有原審勘驗筆錄及照片可佐（見原審卷第219 至220 、237 至271 頁），另侯昭安為鑑識專業之警務人員，因本案曾就上開尿液與被告採集之口腔黏棒比對DNA ，才再次封緘乙情，業據證人莊育藺於原審審判中證述明確（見原審卷第219 頁），綜上事證以觀，足證本案之尿液確係被告於107 年5 月23日8時30分所排放。
2.又被告雖質疑檢體編號F-000000號尿液並非其尿液，惟該尿液及被告唾液採樣套組（FTA 卡）經原審送高雄市政府警察局比對DNA ，鑑定結果為：「送檢尿液DNA-STR 型別與涉嫌人涂相鈴DNA-STR 型別相符，該相符之13組STR 型別在臺灣地區中國人分布機率預估為5.06X10 負16次方」等情，有高雄市政府警察局108 年3 月12日高市警刑鑑字第0000000000
0 號鑑定書在卷可憑（見原審卷第109 頁），是本案尿液應係被告為警採尿時親自排放，該尿液並無遭掉包之可能性，被告上開質疑，顯屬無稽。又被告尿液收集後至鑑定過程中，皆依標準作業程序進行編號並存放冰箱保存，由台灣檢驗科技股份有限公司人員交接進行鑑定，並無保存不良或混入他人尿液，而有驗出甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應可能，此據高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆明確，有該機關107 年12月19日高市警刑大偵12字第10772976100 號函在卷可憑（見原審卷第57頁），且為被告親自封緘無誤。
上訴後被告對於「本案檢體編號F-000000號尿液為被告涂相鈴於107 年5 月23日上午8 時30分許所排放並親自封緘。」等情，已列為兩造不爭執之事項（見本院卷一第123 頁），從而辯護人前開為被告辯護不能排除本案尿液受到污染云云，自不足取。
㈢本案採集被告尿液過程部分
1.查本案被告107 年5 月23日警詢筆錄之製作時間係107 年5月23日8 時42分至同日8 時56分，採尿時間依高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表所載係同日8 時30分，且經原審勘驗被告該次警詢筆錄結果，證人即當日製作警詢筆錄之警員龔晉霆於製作筆錄時，曾詢問被告就剛剛排放107 年5 月23日8 點30分，所排放F000000 號之尿液，是不是被告本人排放親自封緘，被告亦答稱「對，是我本人。」等語，有勘驗筆錄可佐（見原審卷第73頁），足認被告係先採尿後再製作警詢筆錄。
2.遍查本案卷內雖無被告同意採尿之文件（如勘查採證同意書或自願採尿同意書），且本件被告亦非自願隨員警前往分局（詳如後述本院勘驗筆錄），但至警局後，即由其親自採尿，採尿及封緘全程均當被告面前為之，未脫離被告及員警視線等節，業據證人龔晉霆於原審審判程序中結證稱：當日搜索被告住處沒有搜到東西，因搜索票有記載應扣押物為被告尿液，就請被告跟我們一起回分局進行採尿，正好被告哥哥出現，被告就詢問他哥哥，他哥哥就請被告配合我們，全程沒有上銬，到了辦公室，我們有提供未開封的礦泉水給被告，接著由女警莊育藺陪同被告採尿，過程未使用強制力。製作警詢筆錄時，我有明確詢問被告是否同意警方採尿，因為我是一邊詢問被告一邊打字，還沒問完問題，就已經顯現在電腦上，被告就自己搶先回答同意等語（見原審卷第210 至
212 頁）、據證人莊育藺於原審審判程序中結證稱：我們在現場就有跟被告說要採集尿液，請他跟我們回分局，到1 樓時正好遇到被告哥哥，被告還將身上之現金8 萬元交給哥哥，說錢先給你等語（見原審卷第217 至218 頁），佐以被告於原審準備程序中陳稱：我認為我沒有用毒品，想說驗尿沒有關係，驗一驗就回去等語（見原審卷第81頁），足認當日搜索完畢後，被告原本即有意與證人龔晉霆、莊育藺一同返回分局，途中正好遇到其兄長，在其兄長表示被告應配合警方調查下，被告更願意接受警方調查，並委託其兄長代為保管現金，顯見被告隨同證人龔晉霆、莊育藺回分局係出於自由意志，及被告採尿前確有同意甚明。
3.辯護人固為被告辯稱：被告當時獨自面對4 名員警，迫於壓力不得不同意採集尿液，且本案亦不符合警方得強制採尿之情形，故採尿過程違反法定程序，衍生之本案尿液檢驗報告亦無證據能力云云。惟查：
①本案被告有多次施用毒品前科之事實，有被告之臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第285 至302 頁），可知被告並非第一次面對警方調查，且據證人龔晉霆於原審審判中證稱：當日我們在被告住處外等候被告，待被告一返家，我們向被告確認身分、表明來意並提示搜索票後，被告在現場大聲呼喊，且有意自樓梯跑上8 樓，我就與另名同事抓住被告的手，再次向他說明搜索票之內容，並請他不要抗拒等語（見原審卷一第210 頁）、證人莊育藺於原審審判中證稱：在被告住處外，出示搜索票給被告看後，被告有要往後走，我們就擋住他等語（見原審卷第216 頁），顯見被告面對證人龔晉霆、莊育藺及其他員警向其出示搜索票時，明確表示出抗拒不配合之態度，另佐以被告於偵訊迄至原審審理時，先後表示其未在採尿瓶上封緘、本案受檢尿液並非其所排放、警方違法蒐證、違法採尿云云，益徵被告並非完全逆來順受，不懂得拒絕警方要求，甚至能主動出言捍衛自身訴訟上權利。
②次者，據被告於原審審判中陳稱：警察沒有給我看搜索票所
載要查扣尿液，也沒有講等語（見原審卷第230 頁），可知被告當時不知警方所出示之搜索票內曾載明應扣押被告尿液乙事，佐以被告在其哥哥出面安撫後，隨同證人龔晉霆、莊育藺一同返回分局，並在驗尿時採取驗尿也沒關係之心態，甚至於嗣後製作警詢筆錄過程中，回答之內容均能切合題目、語氣亦屬平和，尚無吞吞吐吐、採取消極不配合或積極抗拒等手段，業據原審認定如前，則依被告之社會經驗、年紀、教育程度及後續面對本案偵查、審判階段所採取之抗辯模式，足可認定被告係在理解同意與警方一同返回分局並採集尿液之意思及效果後，同意警方採集其尿液。更何況，犯罪嫌疑人遭警方施以搜索、採尿等帶有強制性質之蒐證方法時，多半係衡量過後，或有自認難逃法網而被動接受，或有自認不曾犯罪而淡然接受，才因此同意警方之搜索或採尿，然其等內心絕非感受喜悅而欣然且主動接受，倘於後續審判過程中，犯罪嫌疑人均得以當時係因警方大陣仗出現、在非自由意志下「同意搜索」或「同意採尿」為由，主張該次搜索或採尿違法，則同意搜索之條文不啻成為具文，逵諸前開實務見解，法院自應綜合一切情狀判斷，而非盡信被告嗣後所辯。從而，審酌本案被告前有多次前科、在警偵、法院審理階段猶能主張自身權利、且被告兄長出面安撫被告配合調查、被告在思量過後亦同意採尿送驗，在稍後之警詢過程中亦能平和應對等一切情狀，堪認被告於107 年5 月23日所為同意採尿之意思表示，並非其自由意志全然遭受警方壓迫，絲毫無反抗之力，而在不得不接受之情形下無奈同意，自難僅以辯護人在原審審理時為被告辯稱被告非自願採尿云云，即遽認本案採尿過程係屬違法。又被告之辯護人於本院聲請勘驗被告被搜索時之錄影光碟，抗辯警方執行搜索過程，明顯違反被告之意思，而使用強制力，搜索程序違法，之後所取得之被告尿液及檢驗報告，依毒樹果實理論，均無證據能力云云。惟經本院勘驗結果如下：（檔案名稱MAH03803時間00：37至01：54勘驗結果：警方人員有提示搜索票，被告與警員發生爭執，警員用強制力制伏被告，進行搜索。）、（註：被告欲用手機連絡家人，遭警方制止。）（續行勘驗03：
14至03：39勘驗結果：警方對被告強制搜索她身上的背包，被告抗拒，爭執當中被告喊戒指掉了。）、（續行勘驗04：
45至05：38勘驗結果：搜索完畢後員警有稱沒有搜索到什麼東西，質疑被告為何要抗拒，被告表示警察有打人並且哭泣，警察否認，被告要求要打電話，警察表示搜索中不能打電話，被告要求打電話給哥哥，警察拒絕說搜索中不能打電話。）、（續行勘驗09：53至10：45勘驗結果：（對此段播放內容辯護人表示無意見。）（續行勘驗MAH03807檔案02：40至03：45勘驗結果：警方要對被告採尿，被告拒絕，警方說明搜索票裡面註明要採集尿液，女警有用手拉被告準備去警局採尿。）、（續行勘驗04：50至08：38勘驗結果：女警有拉住被告的手或被告背包的背帶，防止被告逃跑，等待車輛送被告去採尿，後來碰到被告哥哥，警察有出示搜索票，被告哥哥看到被告被搜索標的包括尿液，警察有對被告哥哥說明除採尿外還有其他案件要請被告去調查，被告哥哥說沒有關係，請被告配合。）、（辯護人稱：希望加註過程中被告兩度甩開警方的手，表示不願意去採尿，後來碰到被告哥哥，被告向哥哥哭訴，搜索並沒有搜到任何東西，並表示拒絕採尿的意思。）等情（見本院卷一第170 頁至172 頁）。然依刑事訴訟法第132 條規定：抗拒搜索者，得用強制力搜索之，但不得逾必要之程度甚明。是依本院上開勘驗之結果，既然被告抗拒警方合法之搜索，警方只是稍加使強制力，請被告配合回警局接受採尿，尚難認有逾必要之程度。至於搜索中，不能讓被告使用電話，乃基於搜索是偵查中強制處分之一種，本質上自不能對外通信，以防止洩密或串供。故被告之辯護人上開所辯，依上揭說明，自難謂有理由，亦不足採。
㈣綜上所述，依被告係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人
，且有多次施用毒品前案紀錄，有原審及本院被告前案紀錄表可稽。又依被告之年紀、社會經驗、教育程度，其在得以理解同意採尿之意思及效果之情形下，既隨同警方返回警局接受採尿亦表示同意之旨，配合警方自行排放尿液，經警採集後，當場由被告封瓶、捺印，警方採尿程序於法並無瑕疵。至被告同意採尿之動機，究係基於何種考量，均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法，被告既已同意採尿送驗，要難謂有未經同意對其違法採尿之情事。參以被告之智識能力、教育程度及生活經驗，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，當能明瞭同意採尿之法律上意義，且復無其他積極事證足認警方執行採尿並非出於被告自願性同意，則本件採驗尿液應係徵得被告之同意，堪可認定。從而，被告採驗尿液後亦出於其自由意志捺印於苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼F-107175）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（尿液代碼F-107175）及該尿液送驗後所取得之本案尿液檢驗報告均有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，因檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，並於本院均表示同意有證據能力（見原審卷第
221 至227 頁、本院卷一第124 至126 頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何施用第一級、第二級毒品之犯行，於原審辯稱：我並無施用海洛因、甲基安非他命，警方送驗之尿液並非我所排放，我也沒有封緘等語，於本院並辯稱：警方搜索採尿程序違法，其於警詢筆錄之製作及採尿程序與尿液鑑定報告均無證據能力云云。經查：
㈠被告於107 年5 月23日6 時50分許，經證人龔晉霆、莊育藺
等人持原審法院107 年聲搜字第230 號搜索票前往被告住處進行搜索，被告嗣後自願陪同上開2 證人返回分局，且於同日8 時30分許採集尿液檢體，被告全程採尿均經證人莊育藺在一旁監視，採尿完畢後證人莊育藺立即於被告面前將尿液瓶密封等情，業據證人龔晉霆、莊育藺證述如前，並有上開搜索票、苓雅分局搜索筆錄、苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表在卷可佐（見警卷第5 至14頁），首堪認定。
㈡本案檢體編號F-000000號尿液確為被告所排放乙情，業據原
審認定如前，本院亦同此認定。而被告之上揭尿液檢體送驗後，分別經以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗、氣相層析質譜儀法（GC/M S）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）為確認檢驗後，其檢驗結果呈第一級毒品代謝後之嗎啡「陽性」反應、第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命「陽性」反應，其中嗎啡濃度達614 ng/ml 、安非他命之檢驗濃度達3,800ng/ml，另甲基安非他命之檢驗濃度則高達22,050ng /ml等事實，有前開苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表及本案尿液檢驗報告在卷可參，而衡以確認檢驗濃度判斷依據即嗎啡為300ng/ml、安非他命為500ng/ ml 及甲基安非他命500ng/ml且安非他命≧100 （見檢驗報告所載確認檢驗判定依據欄所載）一情，足見被告之尿液檢體中所含嗎啡、安非他命及甲基安非他命之檢驗濃度均高於確認檢驗濃度判斷依據甚多，要屬無疑。據此而論，若非被告有施用海洛因、甲基安非他命之行為，其尿液應無從檢出上開海洛因、甲基安非他命之劑量數值；足證被告辯稱其未施用海洛因、甲基安非他命云云，顯無可採。
㈢再參以被告於警詢供述：「我（107 年）5 月20日晚上在家
裡有吸安非他命」等語，有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第75頁）核與本案尿液檢驗報告中部分事證已屬相符，堪認被告於警詢中此部分任意性之自白，應非虛妄，要與事實相符，自堪採信。從而，益徵被告事後辯稱其並未施用海洛因、甲基安非他命云云，顯無可採。被告辯護人雖舉證人張昆瑛於本院證稱：我入監前與被告為男女朋友關係，當時同居○○○區○○街○○巷○○號7 樓，是被告的家。她家有4 個房間，廁所在她爸爸的房間有1 間，客廳旁邊有1 間。我與被告是同居住在她的房間。我在入監前有吸食一、二級毒品，海洛因和甲基安非他命。那時毒癮很大，幾乎香菸不離手，扣除睡眠時間外，香菸1 天約吸1 包至1 包半。一級毒品都是摻在香菸，二級毒品都是用玻璃吸食器，有時也摻在一起吸食。我吸食摻有毒品的香菸時會在我們同居的房間。不管被告在或不在我都會吸食。我在房間吸食時不會打開窗戶，因怕別人聞到毒品的味道，吸食時窗簾、窗戶我都關著，被告的房間也關著，因為我怕她家裡的人會聞到。我從107 年4月底至108 年6 月入監前與被告有同居關係，在此期間沒有有無看過被告有吸食毒品過。我們同居的房間有衣櫥、化妝櫃都小小的，有雙人床，液晶電視靠牆壁放在床鋪旁邊，沒有冰箱，裡面很窄。我施用的毒品都放在自己的側背包，在被告的房間時，我都放在衣櫥的地上，不會帶在身上，出去的時候就會帶出去云云（見本院卷一第165 至169 頁）。並舉行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930012204號函略以：施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食—手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等語（見本院卷一第33頁）。欲證明被告實係受證人張昆瑛施用大量毒品之影響，因吸入二手煙致其尿液檢驗才會有毒品陽性反應云云。然據上開（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局函文已敘明，被告辯護人所辯上情，目前該局尚無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關等語，故所謂「一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關」之情狀，並無具體之客觀標準可供判斷。是縱證人張昆瑛上開證言所謂；「我那時毒癮很大，幾乎香菸不離手，香菸1 天約吸1 包至
1 包半。」、「我吸食摻有毒品的香菸時會在我們同居的房間，不管被告在或不在我都會吸食。」、「我在房間吸食時不會打開窗戶，因怕別人聞到毒品的味道，吸食時窗簾、窗戶我都關著，被告的房間也關著，因為我怕她家裡的人會聞到。」、「我從107 年4 月底至108 年6 月入監前與被告有同居關係，我們同居的房間有衣櫥、化妝櫃都小小的，有雙人床，液晶電視靠牆壁放在床鋪旁邊，沒有冰箱，裡面很窄。」等情，然其每天吸摻有海洛因之香菸1 包至1 包半云云，究竟裡面含有多少海洛因？被告在證人張昆瑛吸摻有海洛因之香菸或其以玻璃吸食器施用甲基安非他命時，究竟吸了多少海洛因或甲基安非他命之二手煙？因被告與證人張昆瑛不可能一天24小時均未分開，且被告與證人張昆瑛同居的房間大小、密閉程度等，均未經實地測量，也無客觀數據得以證明，被告受證人張昆瑛施用毒品之影響，因吸入多少二手煙或霧氣，以致其尿液能檢出前揭尿液檢驗報告所載之海洛因及甲基安非他命陽性反應數據。是被告辯護人上開所辯，因無法證明為真實，自難遽以採為被告有利之認定。至於被告辯護人另聲請函調台灣橋頭地方檢察署受保護管束人即被告涂相鈴自105 年5 月至108 年9 月報到表及尿液檢驗報告表，欲證明被告在上開期間，均未施用毒品，以佐證被告於本件施用毒品案件無施用之可能云云。然被告在上開期間有無施用毒品，與本件有無施用毒品，本無必然關聯性，且受保護管束人到地檢署向觀護人報到，必有接受通知，自能避免於報到前儘量不施用毒品，以免另行觸法，故其證明力自更薄弱。何況據本院函調上開聲請調卷結果，被告在該期間共驗尿35次，亦有1 次驗出「可待因陽性」反應之結果，雖嗣經檢察官為不起訴處分( 見本院卷第35、36頁) ，益難採為被告有利之證據。
㈣綜上所述，被告所辯委無足採。本件事證明確，被告施用第
一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，堪以認定。
二、末按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因已不合於「5 年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄所載強制戒治、科刑情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第3 次以上，且不合於「5 年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第10條之規定逕行處罰。從而，被告本件施用毒品海洛因、甲基安非他命等犯行，事證已斟明確，洵堪認定。
三、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、上訴駁回的理由：㈠原判決依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第
11條前段、第41條第1 項之前段，並審酌被告前有多次施用毒品前科，經送觀察、勒戒、強制戒治及科刑判決執行、現經假釋釋放，保護管束期間，仍未認清毒品戕害身心之惡，不思戒絕革除惡習，再為本案犯行，顯見其意志力薄弱，且於犯後否認犯行，更砌詞抗辯本案尿液並非其所排放云云，絲毫未見悔悟之心，惟念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對其身心健康之自戕行為，對於社會尚無嚴重危害性，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，目前無業、端賴前夫給付生活費用等一切情狀（見原審卷第232 頁），分別量處施用第一級毒品罪部分為有期徒刑8 月；施用第二級毒品罪部分為有期徒刑5 月，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金折算之標準，以資懲儆。又敘明被告上開所犯2 罪量處之刑，分別係不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，爰依刑法50條第1 項但書第1 款、第2 項規定，不予定其應執行之刑，待本件確定後執行時，再由被告自行擇定是否依法請求檢察官聲請定其應執行刑。
㈡經核原判決不論在認定事實、適用法律及量刑各方面都適當
。且按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指為違法，資為合法上訴之事由（最高法院10
7 年度台上字第4707號判決意旨參照）。本件原判決業已以被告之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情形逐一敘明為科刑輕重標準之綜合考量，因而量處如上述所示之刑，另敘明被告上開所犯2 罪量處之刑，分別係不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，爰依刑法50條第1 項但書第1 款、第2項規定，不予定其應執行之刑，待本件確定後執行時，再由被告自行擇定是否依法請求檢察官聲請定其應執行刑。尚無逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使。被告及其辯護人辯稱：原審判決認定事實錯誤或量刑過重云云，均不足採。
㈢綜上所述，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適
。被告上訴意旨以警方執行搜索及對被告採尿程序違法，依毒樹果實理論，應無證據能力，事後被告之警詢筆錄及尿液檢驗報告結果，亦因此被汙染，均無證據能力；又原審認定事實有誤及量刑過重為由，而指摘原判決不當，業經本院詳敘理由指駁有如前述，自為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。