臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第22號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林００（真實姓名及年籍詳卷）指定辯護人 楊雪貞律師上列上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度原訴字第3 號中華民國108 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20992 號、第21602 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林００與男友許００共同育有甲男（民國000 年0 月0生）、乙男（000 年0 月0生），因許００另犯他罪入監執行，林００遂自106 年9 月底某日起，帶同甲男、乙男寄居在友人張雅筑位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○○○ 號3 樓住處（下稱前開住處）。然林００於106 年10月6 日0 時17分起至1 時33分間某時在前開住處浴室為甲男洗澡，原應注意甲男是時年幼、身體四肢肌力發展未健全，又其左小腿甫於前日（5 日）晚間遭燙傷未癒，衡情難以長時間獨自站立，及該處澡盆是時接近滿水位（長約87.5公分、寬約55公分、高約41公分，下稱前開澡盆）且內部濕滑，依甲男身高（約73公分）一旦滑倒極易肇生溺水情事，復依當時客觀情狀並無不能注意之情事，猶疏未注意，竟將甲男單獨留置在前開澡盆而未在旁照護，逕自離開浴室至其他房間為乙男沖泡牛奶與處理雜務，隨後甲男不慎滑倒以致頭部撞擊澡盆而溺水，林００直至數分鐘後，因未聽聞浴室內發出聲響始前往查看，乃發現甲男面部朝下、全身浸泡在澡盆呈溺水狀態，遂將其抱起放置前開住處房間床上，使用行動電話上網搜尋溺水急救方式而自行施救，但甲男仍因外力撞擊以致腦幹外傷性瀰漫性軸突損傷及溺水，造成神經性休克、溺水窒息死亡。詎林００雖於同日5 時許確認甲男業已死亡，猶未積極處理喪葬事宜，遲至同年月8 日發現屍體開始腐敗後，始透過張雅筑以行動電話向消防局報案，嗣經警於同日12時59分許至前開住處而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府訴請暨高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官相驗簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。又依同法施行細則第21條規定所謂「其他足以識別身分之資訊」包括兒童及少年照片或影像、聲音、住所、親屬姓名或其關係、就讀學校或其班級等個人基本資料。查甲男於案發時係未滿12歲之兒童，依法應就本人暨具有親屬關係之被告與相關證人年籍姓名等身分資訊均以代號遮蔽，合先敘明。
二、關於證據能力之意見依刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍於審判程序同意有證據能力（本院卷第127頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，各經證人張雅筑於警偵與鑑定人即法醫潘至信
在原審證述綦詳，並有前開住處附近路口監視器錄影畫面翻拍照片、被告持行動電話上網搜尋溺水急救及嬰兒往生後事如何處理等資料網頁翻拍照片、前開澡盆照片暨示意圖、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單暨案件紀錄明細維護（警卷第95、114 至116 、144 至14
5 、152 至153 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘察報告暨現場照片、臺灣高雄地方檢察署檢驗報告書（相驗卷一第80至100 、198 至203 頁）、法務部法醫研究所
106 年12月18日法醫理字第10600053560 號函附解剖報告書暨鑑定報告書（下稱前開鑑定報告）、相驗屍體證明書（偵二卷第6 至14、16頁）在卷可稽，復據被告於原審及本院均坦認此情不諱，足徵其自白核與事實大抵相符，是此部分事實堪予採信。
㈡又被告針對最初發現甲男之外觀生理狀況及何時查知其死
亡一節，先後所述未盡相同，更遲至106 年10月8 日因屍體開始腐敗，方始委請張雅筑代為報警處理，以致無從精確認定甲男死亡時間。然觀乎卷附監視器錄影畫面翻拍照片顯示被告係同年月6 日0 時17分騎乘腳踏車返回前開住處（警卷第95頁），且依其自述約在當日凌晨0 至1 時許為甲男洗澡（相驗卷一第171 頁），與同日1 時33分許使用行動電話上網查詢溺水急救處理網頁資訊（警卷第114頁），及卷附前開鑑定報告記載死者（即甲男）有腦幹外傷性瀰漫性軸突損傷、肺水腫、肋膜腔積水及局部肺泡間隔新近斷裂，可支持有生前溺水現象（偵二卷第10頁），法醫研究所108 年7 月30日法醫理字第10800030310 號函覆意旨略以：一般而言人腦缺氧4-6 分鐘，腦細胞即會因缺氧發生不可逆的壞死，因此如溺水時間長達4-6 分鐘以上，研判即使急救，很難有存活的機會（本院卷第117 頁，下稱前開函文），鑑定人潘至信亦在原審詳予證述甲男有嚴重外傷性瀰漫性軸突損傷，經顯微鏡觀察肺臟內可見肺泡內水腫、肺泡間隔斷裂（溺水引起的肺氣腫樣變化），立即死亡應該不會出現肺水腫及肋膜腔積水，研判應係生前溺水，死因包括溺水及腦幹損傷，又甲男肺臟局部出現許多吞噬細胞，這類細胞係一種生理反應，產生用來吞噬入侵人體之異物，一開始溺水時不會立即出現，須經過一段時間才會產生（原審卷第69至74頁）等情交參以觀，堪信甲男應係106 年10月6 日0 時17分起至1 時33分間某時，先在前開澡盆因外力撞擊以致腦幹外傷性瀰漫性軸突損傷及溺水，經短暫時間後始因神經性休克、溺水窒息死亡，直至同日5 時許再由被告發現確認死亡甚明。至依前開鑑定書及鑑定人潘至信所述，僅堪認甲男因受不詳外力造成上述腦幹外傷性瀰漫性軸突損傷，要無積極證據可資推認果由被告所故意造成，附此敘明。
㈢其次，父母對於未成年子女，有保護、教養之權利義務，
民法第1084條第2 項定有明文。查甲男於案發當時年僅1歲6 月，身體四肢肌力發展尚未健全，又其經法醫解剖發現左小腿內側及後側有約10乘3.5 公分紅腫脫皮（偵二卷第9 頁反面），此迭據被告供稱係前日（106 年10月5 日）晚間不慎遭熱水燙傷所致，茲依甲男年齡暨身體發展狀況（體重5.78公斤、身高約73公分）觀之，該燙傷面積暨傷勢難認輕微，適足以造成相當程度疼痛而影響站立；再參酌被告自承甲男當時還不會走路，會爬行、僅可扶著物品站立，應無法獨自站立（警卷第21頁、相驗卷一第173頁），及是時前開澡盆水位高度約達甲男腋下（相驗卷一第172 頁）等情，客觀上足認被告本應注意甲男是時身體狀況難以長時間獨自站立，及前開澡盆是時已接近滿水位且內部濕滑，依甲男身高體型一旦滑倒，極可能難以自救而肇生溺水情事，復依當時客觀情狀並無不能注意之情事，詎其猶疏未注意，竟將甲男單獨留置在前開澡盆而未在旁照護，逕自離開浴室至其他房間為乙男沖泡牛奶與處理雜務，直至數分鐘後始因未聽聞浴室內聲響前往察看，以致未能即時排除或救助甲男免於受外力撞擊或溺水，此舉確有過失，且該過失行為核與甲男死亡結果二者間具有相當因果關係甚明。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查被告實施本件犯行後，刑法第27
6 條業經修正並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第00000000000 號令公布施行（同年月31日生效）。本次修正除刪除原第2 項業務過失致死罪外，另將原第1 項過失致死罪法定刑「2 年以下有期徒刑、拘役或2000元以下罰金」提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，茲就同條第1 項修正前、後法定刑加以比較，乃認修正前規定較有利於被告，是本件應適用行為時即修正前刑法第276 條第1 項規定作為論罪基礎。
三、論罪科刑暨駁回上訴之理由㈠核被告林００所為，係犯修正前刑法第276 條第1 項過失致死罪。
㈡變更起訴法條之說明
⑴刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張
及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。又檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267 條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院106 年度台上字第742 號判決採同一見解）。
⑵檢察官提起公訴暨上訴意旨認被告應成立刑法第294 條
第2 項遺棄致死罪嫌云云，無非係以被告應對甲男負教養之責，且發現甲男溺水後至確認其死亡相隔約數小時，詎其明知自身並無醫護專業，僅自行依網路資訊急救及單純觀察有無異狀，卻未迅速將甲男送醫而合理避免發生死亡結果，此項不作為與甲男死亡應具有因果關係，主觀上亦有遺棄故意，又被告案發後經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，恐係擔心自身施用毒品犯行曝光而抗拒將甲男送醫等為其論據。然訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：伊從前開澡盆抱起甲男，他就沒有動了，伊覺得甲男眼睛上吊翻白眼，就先依溺水方式急救，但甲男都沒有動，身體也沒有溫度，伊很害怕，不知道該怎麼辦；另辯護人則以：被告年紀尚輕即須獨立養育2 子（甲男、乙男），自身亦患有產後憂鬱症而未就醫，教育程度僅國中畢業，判斷能力較一般人低下，又因家庭關係不睦而未向家人求救，主觀上實無遺棄故意，另依法醫研究所函覆意見可知甲男縱令即時送醫仍無法避免死亡結果，足見被告所為並不成立遺棄致死罪等語為其辯護。
⑶查被告將甲男留置在前開澡盆前往其他房間為乙男沖泡
牛奶與處理雜務，數分鐘後始因未聽聞聲響而前往浴室察看之舉，核屬違反必要注意義務而成立過失致死罪一節，業如前述，尚難遽認主觀上果係基於遺棄犯意所為。其次，被告發現甲男倒臥前開澡盆後，雖僅上網搜尋網路資訊自行急救及單純觀察有無異狀，未能迅速將甲男送醫救治，但依此情可知被告主觀上並無完全放棄，任由甲男自然死亡之意；又考量被告於案發當時年僅20歲，學歷為國中肄業且缺乏相當社會經驗，智識程度與危機處理能力恐難概以一般人標準加以審視，復參以其供稱經濟狀況貧寒，是時暫寄居前開住處，平日須仰賴張雅筑資助與政府核發育兒津貼維生，甚至因為沒錢以致甲、乙男感冒生病均無法就醫等情（警卷第1 、3 頁，相驗卷一第22頁），則其是時僅選擇消極處理而非立即將甲男送醫救治，縱與常情有違，仍難遽認主觀上確具有遺棄故意。再檢察官上訴意旨另謂被告於案發後採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，或係恐懼自身施用毒品犯行曝光而抗拒將甲男送醫云云，然觀乎被告採尿時間為106 年10月8 日，檢驗結果超過線性範圍上限濃度甚多（警卷第75至76頁），是其供稱係同年月7 日約20至21時在前開住處客廳施用毒品（相驗卷一第173 頁反面）之情，應堪採信。至被告雖自述事發前即同年月2日亦曾施用毒品等語（警卷第22頁，相驗卷一第173 頁反面），但此情除被告自白外，既無相關事證可佐，亦無從證明其確係有意避免遭警查獲該犯行而拒將甲男送醫，故檢察官此部分所指當屬臆測而未可率爾為被告不利之認定。
⑷刑法屬於「結果犯」之犯罪類型，必須犯罪行為與結果
兩者客觀上具有因果關係為必要，雖不以直接原因為限，僅須有相當因果關係存在即足當之，但行為之於結果是否具有相當因果關係，應由法院依事後立場、客觀地審查行為當時之具體事實，如認某行為確為發生結果之相當條件者，始可謂有相當因果關係；苟若構成要件結果係由事前或事後其他事實所造成，核與被告行為不生結合之必然性者，即難遽認兩者具有相當因果關係。查甲男係106 年10月6 日0 時17分起至1 時33分間某時，先在前開澡盆因外力撞擊以致腦幹外傷性瀰漫性軸突損傷及溺水，短暫時間後始因神經性休克、溺水窒息死亡一節，業經審認如前；又綜觀鑑定人即法醫潘至信於原審證稱：甲男雖因出現肺水腫及肋膜腔積水，足認並非立即死亡，但因腦幹嚴重受損（腦幹外傷性瀰漫性軸突損傷），即使施救也很難救回來（原審卷第69頁反面、72至73頁），及法醫研究所前開函文略以：死者（即甲男）腦幹組織經病理切片可見有瀰漫性軸突損傷，因腦幹部位具有人體心跳及呼吸控制中樞（即所謂生命中樞），因此該部位有瀰漫性軸突損傷的話，即使施予急救，研判送醫救回的可能性不高；一般而言，人腦缺氧4-
6 分鐘，腦細胞即會因缺氧發生不可逆的壞死，因此如溺水時間長達4-6 分鐘以上，研判即使急救，很難有存活的機會；此外，再加上死者腦幹部位有瀰漫性軸突損傷，很可能會有立即性意識改變或喪失，因此即使死者即時送醫急救，研判存活可能性很低（本院卷第117 頁）等語，堪信被告發現甲男在前開澡盆溺水後，縱令將甲男即時送醫，客觀上仍難肯認將排除死亡結果發生，揆諸前揭說明，自難遽認被告上述遲延送醫之舉與甲男死亡結果客觀上具有相當因果關係。
⑸檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服
之實質舉證責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院形成有罪心證，其間若存有合理懷疑，無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，茲依卷附事證要難積極證明被告涉有遺棄致死罪嫌，故公訴意旨指稱被告係犯刑法第294 條第
2 項遺棄致死罪嫌云云，容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一，揆諸前揭說明，應由本院變更起訴法條而判決如上，方屬適法。
㈢原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前
段、第300 條，（修正前）刑法第276 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告本應對甲男負扶養照顧之責，竟因本件過失犯行致其死亡，惟念其案發時年僅約20歲，發現甲男溺水後僅上網搜尋如何處理，卻無力且不知如何採取妥善作為，顯然欠缺生活與處理事故經驗，且是時須獨立扶養甲男及甫出生之乙男，生活壓力應屬非輕，及犯罪後坦承過失致死犯行，暨自述國中肄業、經濟狀況貧寒等一切情況，量處有期徒刑10月，另說明被告於原審數次傳喚未到，業經拘提、通緝始行到案，可見法治觀念薄弱而無暫不執行為適當之情形，遂認不宜宣告緩刑。本院亦考量被告屬於高風險家庭，年紀輕輕即須獨力扶養甲、乙男，亦欠缺其他家庭成員支持，更因經濟困窘僅能仰賴他人接濟維生，此實為政府或社福機構無力或難以即時扶助之不幸案例，縱令未能憑以卸免刑責，但被告乃因智識程度、社會經驗均較一般人低下，以致肇生本件不幸結果等諸般情事；及乙男現時由社福機構協助安置（相驗卷一第17頁，本院卷第145 頁），另被告雖於案發後再與許００共同生育1 子（000 年0 月出生），但許００現時業已執行完畢出監，有正當工作得為適當照顧（本院卷第144 頁反面），故被告前揭徒刑應無併予宣告緩刑之必要，乃認原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。此外，本件原審判決後，刑法第276 條業經修正如前，是原審就此雖未及比較新舊法律適用，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判（最高法院104 年度台上字第3999號、第4001號判決採同一見解）。從而檢察官猶以被告應成立遺棄致死罪云云，指摘原審判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，刑法第2 條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官范家振提起公訴，檢察官張志杰提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第276 條（過失致死罪）因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。