臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度勞安上訴字第2號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 0000有限公司選任辯護人 楊申田律師兼上 一人代 表 人 陳麗玲上 一 人選任辯護人 鄧藤墩律師
雲惠鈴律師楊申田律師上列上訴人因被告等業務過失致死等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度勞安訴字第1 號，中華民國108 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度調偵字第1028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳麗玲係被告0000有限公司（下稱00公司）之負責人，負責指揮、調度、管理及監督勞工前往各工地進行作業及執行職業安全衛生業務，為從事業務之人，並與被告00公司同為職業安全衛生法第2 條第3 款所稱「雇主」；被害人蕭偉昇（下稱被害人）則係受被告陳麗玲及00公司僱用之人員，乃係同法第2條第2款規定之「勞工」。被告陳麗玲本應注意對於車輛系營建機械，如作業時有因該機械翻落、表土崩塌等危害勞工之虞者，應於事先調查該作業場所之地質、地形狀況等，適當決定所使用車輛系營建機械之種類及性能，或整理工作場所以預防該等機械之翻倒、翻落，並將車輛系營建機械之行經路線、作業方法告知作業勞工，以防免墜落或崩塌所引起之危害，而依當時之客觀情形及依其智識、能力，並無不能注意之情事，竟疏未注意上情即令被害人開始作業。嗣被害人於民國106 年3 月22日下午3 時20分許，在高雄市那瑪夏區達卡努瓦里三明火工地（下稱本案工地）駕駛Hitachi120型挖土機進行道路鋪面（土方）回填滾壓作業時，因被告陳麗玲未設置前開防免危害之措施，致不慎連同挖土機一同翻落道路邊坡旁深約7公尺之山溝內，復遭該挖土機壓住，經送醫急救後仍因氣胸及血胸而呼吸衰竭，於同（22）日下午5 時13分許宣告不治死亡。因認被告陳麗玲涉犯修正前刑法第276 條第2 項業務過失致死罪，及職業安全衛生法第40條第1 項之罪；另被告00公司亦應依職業安全衛生法第40條第2 項規定處罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文；又勞工安全衛生法關於罰則之規定，並未排除刑法第12條之適用，而違反勞工安全衛生法第31條（按102 年7 月3 日已修正為第40條）之罪，並無處罰過失行為之特別規定，必須行為人有犯罪之故意始能成罪（最高法院83年度台上字第4753號判決意旨足參）。再按刑法上過失致人於死罪，所稱之過失行為，包括作為與不作為，均足構成，就業務過失致人於死罪以言，因其從事特定事務為業，故在業務上所應負之注意義務，應較常人為高，用以維護安全。是以行為人在有預見可能之情況下，對危險之可能發生負有防止或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害，該行為人之不作為始亦該當本罪之過失行為；業務上之過失，以業務上有應注意之義務為前提，且按當時情節係能注意而不注意者始足構成（最高法院86年台上字第3466號判決，45年台上字第1462號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告00公司、陳麗玲涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人蕭承昌（即被害人之父，下稱告訴人）之指述、證人周志維與陳盛豪之證述、被告陳麗玲供述，及卷附高雄市政府勞工局勞動檢查處（下稱市府勞檢處）106 年5 月4 日高市勞檢營字第000000000 號函暨所附之職業災害檢查報告書（下稱職災報告書）、LINE通訊軟體對話紀錄、工作日誌等，為主要論罪論據。然訊據被告00公司、陳麗玲固均不否認被告陳麗玲為被告00公司之負責人，告訴人於本案工程開工前，曾經被告陳麗玲授意帶同兒子入場施作，乃帶同被害人自106 年3 月20日起前往本案工地施作，嗣被害人於同年月22日下午3 時20分許，在本案工地駕駛挖土機進行道路鋪面（土方）回填滾壓作業時，不慎連同挖土機一同翻落道路邊坡旁深約7 公尺之山溝內，復遭該挖土機壓住，經經送醫急救後仍不治死亡，及事故發生當時，現場並未設置任何預防挖土機翻倒、跌落之措施等情不諱，惟均堅決否認有何職業安全衛生法第40條第1 項、第2 項之犯行，被告陳麗玲並否認有何業務過失致死犯行，均辯稱：被告陳麗玲雖係00公司負責人，但負責採購及標案之處理，工地現場都是委由不同工地負責人處理，本案工地負責人為告訴人，工地安全應由其負責，所以本案工地涼亭拆掉後，是否須設置安全措施，應由告訴人自行判斷，而且被告陳麗玲當時不在現場，也無人回報現場施作情形，並不知道現場工地施作情形，無法在場告知現場人員如何作業。又在被害人操作挖土機進行道路鋪面回填滾壓作業階段，尚無法設置職災報告書所提之防免挖土機墜落之措施；況且本案係告訴人自行帶同未受過挖土機駕駛訓練之被害人至本案工地現場操作挖土機，及被害人操作挖土機不當所致，與有無設置必要安全衛生設備及措施無關等語。被告00公司、陳麗玲之共同辯護人則辯護稱：依照職業安全衛生法第14條第1 項之立法意旨，該規定係處罰現場有指揮調度管理監督權限之人，故本案之雇主為擔任工地負責人之告訴人，被告00公司及陳麗玲自無須分別負擔職業安全衛生法第40條第2 項、第1 項之刑責等語；被告陳麗玲之辯護人則另辯護稱：被害人係臨時擔任挖土機司機，不能認定被告陳麗玲係職業安全衛生法第2 條第2項之雇主等語。
四、經查：㈠被告陳麗玲擔任被告00公司之負責人，被告陳麗玲於106
年3 月1 日，以00公司名義，向市府新工處承攬位在高雄市那瑪夏區之本案工程，並僱用告訴人負責該工程之施作，且委由其調派工人至現場從事挖土機操作作業及擔任本案工程之工地負責人，實際負責指揮、管理、監督勞工之工作。嗣告訴人依被告陳麗玲指示調派告訴人之長子即被害人，自
106 年3 月20日起，僱用被害人至本案工地，依告訴人之指揮從事挖土機操作作業。嗣被害人於106 年3 月22日下午3時20分許，在本案工地駕駛挖土機進行道路鋪面（土方）回填滾壓作業時，不慎連同挖土機一同翻落道路邊坡旁深約7公尺之山溝內，復遭該挖土機壓住，經送醫急救後仍不治死亡，及事故發生當時，現場並未設置任何預防挖土機翻倒、跌落之安全措施等情，業據告訴人及證人周志維於歷次應訊時證述明確（相字卷第9 至11、13至15、31至35、137 至13
9 頁、調偵一卷第39頁、調偵二卷第20、48頁、原審勞安訴一卷第129 至130 、132 至134 、161 至162 頁），並有經濟部—公司資料查詢（原審勞安訴一卷第25頁）、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊與董監事及經理人名單（調偵二卷第57至59頁）、105 年7 月份被害人之工資明細表（調偵二卷第33頁）、高市府新工處施工計畫（原審勞安訴一卷第267 至311 頁）、被告00公司106 年1 至12月勞工退休金計算名冊（原審勞安訴一卷第243 至265 頁）、本案工地現場照片（相字卷第19至25頁）、臺灣橋頭地方檢察署勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗照片、檢驗報告書（相字卷第29、37、63至79、81至88頁），及高雄市那瑪夏區衛生所診斷證明書（相字卷第27頁）存卷為憑，復經被告兼00公司代表人陳麗玲於本院準備程時所不否認（本院卷第
121 頁之不爭執事項），此部分事實首堪認定。㈡被告00公司、陳麗玲為職業安全衛生法所稱之雇主：
⒈按勞工安全衛生法所稱「勞工」，謂受僱從事工作獲致工資
者，所稱「雇主」，謂事業主或事業之經營負責人，勞工安全衛生法第2 條第1 項、第2 項規定甚明。行為人是否應負上開法定之雇主義務，應視是否受僱從事工作獲致工資而斷。而勞工安全衛生法之目的，係為防止職業災害，保障勞工安全與健康，為勞工安全術生法第1 條揭示甚明。則就勞工安全衛生法所規定之「雇主」、「勞工」，應以上開目的而為判斷，就能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，當然係提供勞工工作時，現場施工相關設備，及在現場有指揮監督勞工進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、工作條件予以確保，則若雇主與提供勞務之勞工間有從屬性關係存在，勞工於工作現場受雇主之指揮監督，該勞工不得自由決定其遂行勞務之方式，而受雇主之管理指定，工作場所之設備亦由雇主提供，應認受僱人從屬於僱主，而為勞工安全衛生法所規範之「勞工」。故是否具上揭「從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察。又勞工安全衛生法第31條第
1 項之罪，乃規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督教育有不當及疏失，致職工發生死亡災害之監督疏失責任。亦即事業單位之工作場所負責人，對於除去其工作場所之不安全因素，提供安全之工作場所，負有監督及注意義務，且此項注意義務係由雇主承擔，不得任意轉嫁他人（最高法院98年度台上字第7701號判決意旨參照）。
⒉本案固由被告僱用告訴人負責該工程之施作，且委由其調派
工人至現場從事挖土機操作作業及擔任本案工程之工地負責人，實際負責指揮、管理、監督勞工之工作。嗣告訴人依被告陳麗玲指示調派其長子即被害人，自106 年3 月20日起，僱用被害人至本案工程現場，依告訴人之指揮從事挖土機操作作業，如前所述；而且被害人於現場係受告訴人之指揮監督等情，亦經告訴人於原審證稱：106 年3 月15日會勘公司只有我和陳麗玲一起去，106 年3 月20日正式上工到現場時，周志維、蕭偉昇有問我從哪裡拆涼亭，我就依照先前陳麗玲講的，或會勘時知道的告訴他們要怎麼做。那天蕭偉昇去挖廢料是我叫他做的（原審勞安訴一卷第153 至155 頁）等語；證人周志維於原審證稱：依我的認知，告訴人在現場是可以管理我們的人，在工地現場要聽告訴人的等語（原審勞安訴一卷第167 頁）無訛。是應審究者厥為被害人除受本案工程工地負責人即告訴人之指揮監督外，是否仍受被告陳麗玲之指揮監督，而與被告陳麗玲是否具有從屬性關係。
⒊依告訴人於市府勞檢查處及偵查中所述：我是工地負責人兼
挖土機駕駛。我在達卡努瓦三明火聯絡道路改善工程擔任工地主任，我受雇於0000有限公司，每日工資2100元（工時：8:00-17:00、1 日8 小時），有工作才計工資。每日工作進度、工程管理是由我負責管理及指揮調度等語（相字卷第117 、137 頁）、於偵查中陳稱：00公司施工時招聘工人之方式不一定，有時是公司找人，有時是我們自己找人。公司找人就是找施工地點負責附近比較熟識的工人；我們自己找人就是公司員工不夠時，請我們這些要去該工地施工的人找會做的人來。公司就是跟我說要做什麼事，需要多少人，請我去找，就由我去調度人力及車輛之類的。但工錢部分我不會跟對方談，都由公司去跟對方談。大部分是要領錢時，公司會去問在場的員工，那個找來的工人，工做的如何，再決定要給多少錢（調偵一卷第38頁）各等語；稽之證人周志維於偵查及原審證稱：本件是陳麗玲找我去工地做事，陳麗玲當時在開工之前親自找我跟蕭承昌，蕭偉昇我不知道是誰找他的。陳麗玲在開工前親自帶我跟蕭承昌到工地，跟我們說施工的範圍。陳麗玲在現場叫我們要放安全錐，要戴安全帽，其他都在跟蕭承昌講，因為蕭承昌是工地主任，網路的出勤紀錄陳麗玲每天都會看，因為我們是在同一個Line群組裡，蕭承昌每天會把出勤的紀錄跟照片PO上去，陳麗玲如果有問題也會回應，案發前陳麗玲有在群組回應過，他有提過工地有什麼缺失，要改善之類的，大概就是圍牆有漏洞要補，或鋼筋差幾根之類的等語（調偵二卷第20至22頁，原審勞安訴一卷第162 頁）；且被告陳麗玲於市府勞檢查處亦供承：本工地原則上皆是蕭承昌指揮、管理、監督勞工作業，但若本公司有其他工地作業需求，最後由我負責調度並指揮管理監督勞工至其他工地作業，但在工地還是受該工地本公司派駐之工地主任管理等語（相字卷第120 頁）、於偵查中供承：我是00公司負責人，負責指揮、調度、管理、監督工地主任，主管公司最終職業安全衛生業務。蕭偉昇不是正式編制人員，是臨時人員，但他那三天確有領取薪水。案發當時被害人駕駛挖土機翻落山溝，被挖土機壓死時，現場有打電話告知我等語（相字卷第127 至128 頁）、於原審供承：我知道蕭承昌有帶一人去現場，我就誤認是蕭偉成。開工前我有和監造單位力匠公司及主辦單位新工處共同到現場去會勘，日期是106 年3 月15日，蕭承昌有同去會勘。我向蕭承昌口頭表示本案工地由他負責，他也同意後才會掛上告示牌。我有特別交代蕭承昌、周志維兩人，下班前防護措施一定要做好等語（原審勞安訴一卷第60、61、207 頁）；參以被告陳麗玲於原審就被害人依職業安全衛生法規定，屬於00公司之勞工一事，自承：不爭執，因為我有發那三天的薪資給他等語（原審勞安訴一卷第60頁）。互核上情以觀，被告陳麗玲既授權告訴人代為調派工人，並由被告陳麗玲發放工資予告訴人調派之工人，而且被告陳麗玲對本案工程之需用人力、車輛及工程施作情形、對擔任工地負責人之告訴人又有所指示，於本案工地開工前更曾會同告訴人等施工人員、監造人員先行會勘現場，並於當時及施工期間，就施工範圍及防護措施，對上開施工人員均有所指示及要求，又按日核發薪資予被害人，可知告訴人與被害人於工作現場均受被告陳麗玲之指揮監督，工作場所之設備又由被告陳麗玲提供，而與被告陳麗玲間具有從屬性；至於告訴人對被害人之指揮監督，僅係基於告訴人受被告陳麗玲指派擔任本案工程工地負責人之身分，並不影響被害人仍受被告陳麗玲之指揮監督，告訴人雖受雇於被告00公司擔任本案工程之工地負責人，然非屬職業安全衛生法第2 條第3 款所規定之雇主，自無犯職業安全衛生法第40條第1 項之可言。故被害人與被告陳麗玲具有從屬性，確係受僱於被告00公司從事工作獲致工資之勞工，被告00公司及該公司之負責人即被告陳麗玲，則均係職業安全衛生法所規定之雇主，至臻明確。是被告00公司、陳麗玲之共同辯護人辯護稱：依職業安全衛生法第14條第1 項規定之立法意旨，處罰對象為現場有指揮調度管理監督權限之告訴人，故被告00公司及陳麗玲無須分別負職業安全衛生法第40條第2 項、第1 項刑責，及被告陳麗玲之辯護人所稱：被害人係臨時擔任挖土機司機，不能認定被告陳麗玲係職業安全衛生法第2 條第2 項之雇主云云，均無足採信。
㈢被告00公司、陳麗玲是否明知或可得而知涼亭旁有邊坡，
及涼亭拆除後，勞工在此處操作挖土機整地時，有引起連同挖土機翻落邊坡而墜落山溝之虞之危害，而應依職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定，設置符合規定之必要安全措施部分：
⒈本案職業災害發生之原因，經市府勞檢處檢查結果製成職災
報告書，雖認: 被告00公司違反職業安全衛生設施規則第
120 條「雇主對於車輛系營建機械，如作業時有因該機械翻落、表土崩塌等危害勞工之虞者，應於事先調查該作業場所之地質、地形狀況等，適當決定下列事項或採必要措施，並將第2 款及第3 款事項告知作業勞工：一、所使用車輛系營建機械之種類及性能；二、車輛系營建機械之行經路線；三、車輛系營建機械之作業方法；四、整理工作場所以預防該等機械之翻倒、翻落」，及職業安全衛生法第6 條第1 項第
5 款「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害」等語（相字卷第107 頁該處106 年5 月4 日高市勞檢營字第00000000號函所附報告書），起訴書並據以為被告陳麗玲、00公司違反規定及課予刑責之規範。然，依案發後拍攝之現場照片可知（相字卷第51、109 頁），除攝得本案挖土機翻落之狀況外，未見翻落現場上方或四周有地基塌陷滑落之情形，而且遍閱前開職災報告書記載內容，亦未敘及現場有何地質鬆軟崩塌之情事，參以證人周志維於原審審判證稱：涼亭附近路面地質是硬的等語在案（原審勞安訴一卷第171 頁），及告訴人於原審證稱：「（所以拆掉涼亭後才會有掉下去的風險？）對」等語（原審勞安訴一卷第
156 頁），則案發時被害人連同所駕駛之挖土機翻落邊坡而墜落山溝之原因，已可排除該場所係職業安全衛生設施規則第120 條所定之表土崩塌之原因，洵堪認定。
⒉至公訴意旨及職災報告書雖認被告陳麗玲僱用被害人操作挖
土機進行道路滾壓作業之工作場所，有使該機械墜落危害勞工之虞云云。然被告陳麗玲於原審供稱：「（當初會勘時有無發現涼亭旁邊就是懸崖，可能會有墜落的風險？）會勘時沒有發現，因為涼亭還沒有拆，大家都沒有走到涼亭的後面，應該是拆完才知道」、「（你自己除106 年3 月15日會勘到場外，事發為止就沒有去過本案工地？）沒有」等語（原審勞安訴二卷第206 頁），核與告訴人於原審證稱：「（你在案發之前有無發現可能會摔落？）沒有」（原審勞安訴一卷第135 頁）、於原審所證：「（事故發生前，你叫蕭偉昇去駕駛怪手，這三天陳麗玲有無在現場？）沒有」、「（陳麗玲在三明火聯絡道路工程開工，正式施工後有無去過現場？）都沒有去」等語（原審勞安訴一卷第141 、146 頁）、證人即力匠工程顧問公司現場監造人員方昱中於原審所證「（現場勘查時有無看到任何危害？）因為畢竟尚未施工，還看不到任何危害」、「（到現場涼亭看時，有無發現旁邊就是懸崖）我是沒有走過去，我是到涼亭那邊」、「（現場施工圖說上有無標示涼亭旁邊有懸崖的狀況？）看不出來」等語（原審勞安訴二卷第184 頁）、證人周志維於原審所證：
開工之後陳麗玲都沒有到現場等語（原審勞安訴一卷第163頁），其等所述大致相符；而且觀諸本案工地現場平面圖可知（原審勞安訴一卷第241 頁），該處西側原設置有一涼亭，本案工程計畫預定將該涼亭拆除，並將拆除後之廢料運送丟棄，此亦有該涼亭拆除前後之現場照片存卷為憑（原審勞安訴一卷第235 至239 頁）；而經對照上開照片結果，被害人發生連同挖土機翻落邊坡而墜落山溝之地點，即係在原涼亭所在位置之旁邊，則於涼亭拆除前，因邊坡遭涼亭遮擋，不易被發現，倘未走到涼亭所在位置，不易發現涼亭旁面之邊坡。依此，被告開工後，既從未至本案工程現場，開工前雖曾至現場會勘，但又因未走到涼亭位置，而且涼亭也尚未拆除，而未發現涼亭旁之邊坡，致不知涼亭拆除後整地時，涼亭旁邊之邊坡有引起墜落之虞之危害，則被告陳麗玲不知涼亭旁有邊坡，亦不知被害人於該處操作挖土機進行整地作業時，有翻落邊坡而墜入山溝之虞之危害，應堪認定。被告陳麗玲既然不知被害人作業之場所，有墜落之虞之危害存在，揆諸最高法院前開判決意旨，被告陳麗玲顯無違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款及職業安全衛生設施規則第
120 條規定之犯罪故意，而無從科以被告陳麗玲須於涼亭拆除後整地前，先行設置符合職業安全衛生法第6 條第1 項第
5 款及職業安全衛生設施規則第120 條規定之必要安全衛生設備及措施之義務。至上開職災報告書，係主管機關市府勞檢處依勞動檢查法第27條規定，於接獲災害發生通報後派員至災害現場檢查所為之觀察、分析，斯時涼亭已拆除不存在，自可輕易發現被害人連同挖土機翻落之邊坡所在，自難據此認定被告陳麗玲亦知涼亭旁有引起挖土機翻落危害之虞之邊坡，而為被告陳麗玲不利之認定。
⒊另告訴人每日雖均將工作日誌傳送予被告陳麗玲觀看，此經
告訴人於原審證述：卷附106 年3 月20日至22日工作日誌是我每天填寫簽名後以Line傳到00公司的00三明火群組等語（原審勞安訴一卷第142 頁）無訛，並為被告陳麗玲於原審所是認（原審勞安訴一卷第59頁），而被告陳麗玲每日也必須將工作內容上傳予監造及主辦單位乙節，亦經被告陳麗玲於原審供承在卷（原審勞安訴一卷第192 頁），則被告陳麗玲應知本案工程之每日工程進度事實，固堪認定。惟審諸卷附告訴人填寫之工作日誌記載（調偵一卷第17至18頁、調偵二卷第39至41頁），106 年3 月21、22日之工地主任工作日誌「本日工作事項」欄，僅分別記載「擋土牆水泥塊清除及涼亭打除、水泥清運、小鐵牛」、「小鐵牛清運涼亭水泥塊」事項（原審勞安訴二卷第144 至145 頁），並未載明涼亭拆除旁邊有邊坡存在，致有引起操作挖土機墜落之危害情形；且依告訴人於原審所證稱：（你們拆掉涼亭後在整地時，你們本來的臨時安全措施是什麼？）我們拆完是要跟陳麗玲回報，叫她帶鋼軌，要打設鋼軌）、「（你們是否回報了？）還沒，還沒做完就發生事情」等語（原審勞安訴一卷第
156 頁），可知告訴人於本案職災發生前，亦尚未將涼亭拆除後其旁邊坡有墜落之危害，而有設置安全措施必要之情形，告知被告陳麗玲，則被告陳麗玲自無從僅憑告訴人上傳之上開工作日誌內容，即知悉被害人在現場操作挖土機作業時，有翻落邊坡而墜落山溝之危害。再者，告訴人雖亦將每天現場施工照片以Ｌine 傳送至三明火群組裡，此經告訴人於偵查證述屬實（調偵二卷第48頁），並為被告陳麗玲所不否認（原審勞安訴二卷第210 頁），然依告訴人於偵查中所述：「（有無群組的對話紀錄及上傳照片可資提供？）案發後我已經被對方踢出來了，所以沒有資料可以提供」等語（調偵二卷第49頁），可知告訴人已無法提供其上傳之現場照片以供觀覽；況且，以告訴人所上傳照片拍攝之場景、範圍大小及遠近程度，實際在現場施作之人員，或許能由照片一望即知涼亭拆除後旁邊有邊坡，但對未身處現場之被告陳麗玲而言，其能否自告訴人上傳之照片中，清楚辨識涼亭拆除後旁邊有邊坡，致有引起操作挖土機翻落邊坡而墜落山溝之虞之危害，誠屬有疑。自難以告訴人曾經上傳現場施工照片，即為被告陳麗玲不利之認定。
㈣次應審究者為被告陳麗玲就被害人進行操作挖土機整地作業
時，自涼亭旁之邊坡翻落而墜落山溝致死之結果，於客觀上是否有其應注意義務及可預見性？並怠於注意致生實害結果，而應成立業務過失致死罪責：
查案發當日被害人從事操作挖土機整地作業時，並未在施工現場設置任何防止挖土機墜落之安全措施等情，固為被告陳麗玲於本院所不否認（本院卷第121 頁之不爭執事項），核與告訴人於偵查證述相符（調偵二卷第48、49頁），惟被告陳麗玲於原審及本院均供稱：我是負責採購及標案的處理，工地現場都是委由不同的現場工地負責人處理，本案工地負責人是告訴人，而且我不是每天在現場，所以本案工程之工地安全應由告訴人處理等語（原審勞安訴一卷第71頁，本院卷第207 頁），而且被告陳麗玲自開工後，從未至工地現場，亦據告訴人、證人周志維分別證述如前，可知被告陳麗玲顯未在現場實際參與指揮作業。被告陳麗玲既不在現場參與指揮作業，而且被告陳麗玲於案發前，又始終不知涼亭旁有邊坡，及涼亭拆除後現場將成為危險作業處所，如前所述，則有關案發時現場之安全事項，實非屬被告陳麗玲應注意而能注意之範圍，則依當時具體情形，被告陳麗玲對於被害人死亡結果之發生，尚非客觀上所能注意，其並無直接防護避免之義務。又有關現場工作係由告訴人負責分派，並負責管理與指揮調度，案發當天又係由告訴人指派被害人操作挖土機挖取廢料害等情，亦據告訴人於勞檢處及原審證述在卷（相字卷第117 頁、原審勞安訴一卷第155 頁），則本件職業災害之發生，應與被告陳麗玲有無違反注意義務間無因果關係存在，被告陳麗玲於本案自無業務上之過失行為。
㈤綜上所述，公訴人所據各節，無從遽論被告陳麗玲前揭業務
過失致死及違反職業安全衛生法第40條第1 項之犯行、被告00公司違反職業安全衛生法第40條第2 項之犯行。從而，原審以不能證明被告00公司、陳麗玲犯罪，依法諭知被告
2 人無罪。核其認事用並無違誤。㈥公訴人提起上訴略以：⒈告訴人帶被害人到場施作工程，並
無過失可言；⒉本件縱非屬營造業法第30條需設置工地主任之類型，然依營造業法第32條第2 項規定：「營造業承攬之工程，免依第三十條規定置工地主任者，前項工作，應由專任工程人員或指定專人為之。」。本案工程僅有3 名工作人員，即 告訴人、被害人及周志維，告訴人同時還兼怪手司機，在工地上下兩處來回駕駛怪手作業，並無其餘人員可處理其他業務，顯然被告陳麗玲並未依法另行設置專任工程人員或指定專人來處理勞工安全衛生事項之督導等工作項目，而要求不具勞工安全衛生知識之告訴人擔任現場負責人，與職業安全衛生法之立法意旨相悖，原審判決卻認本案告訴人為現場負責人，而認被告陳麗玲之勞工安全防免義務轉移至告訴人方，容有誤會。⒊再觀之現場照片及施工圖，本案所拆除之涼亭旁均為無圍欄之邊坡，是本件確實可能發生駕駛重型機具翻落邊坡之危害，該危害也會導致或可能導致勞工嚴重之傷害或死亡，雇主依法應負保證人地位。且按被告00公司向新工處所提施工計畫，也瞭解該危害是可能發生的，並強調應置安全引導人員，及工地圍籬要擺放三角錐警示燈等警告措施（施工計畫第27頁），堪認被告陳麗玲就本案怪手在駕駛時可能會造成之跌落危害有所預見，並也提出合理可行之防免方法卻未為之，故其違反前開職業安全衛生法之防免義務足堪認定云云。然查，本案縱認被告陳麗玲確有未依營造業法第32條第2 項規定先行設置專任工程人員或指定專人以處理安全衛生事項之督導等工作項目，以及告訴人調派被害人至現場工作並無過失，亦因被告陳麗玲主觀上對本案危害之存在並無認識，而無違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款及職業安全衛生設施規則第120 規定之犯罪故意，無從論以被告陳麗玲觸犯職業安全衛生法第40條第1 項之罪、被告00公司觸犯同法第40條第2 項之罪；而且被告陳麗玲對被害人操作挖土機自邊坡翻落而墜落山溝一事，亦無預見可能性，亦經本院詳述如前，而無從科以被告陳麗玲須於被害人操作挖土機進行整地作業時，依營造業法第32條第2 項規定先行設置專任工程人員或指定專人以處理安全衛生事項之督導等工作項目之注意義務，故上訴意旨⒈、⒉所陳各節，亦難佐以證明被告陳麗玲、00公司確有被訴前揭職業安全衛生法第40條第1 項、第2 項之罪，及被告陳麗玲有業務過失致死罪。至上訴意旨⒊所指之被告00公司向市府新工處提出之施工計畫第27頁關於「參、個人防護具及安全措施」，雖記載「㈣預拌車或重車移動時，應置安全引導人員，注意停放地點是否穩固。㈤工地圍籬警告措施及交通三角錐警示燈放置標示」（原審勞安訴一卷第295 頁），然被告陳麗玲會同告訴人及監造人員事先會勘本案工地時，既未發現涼亭旁之邊坡有翻落之危害，自無可能於上開施工計畫上，針對涼亭拆除後整地施工階段，記載任何安全衛生設備及措施，此參證人即監造人員方昱中於原審所證：「（現場施工圖說上有無標示涼亭旁邊有懸崖的狀況？）看不出來」、「（本件施工計畫書有無任何防護措施設置計畫？）就只有交維」、「（針對懸崖防止掉落部分，有無任何防護計畫？）沒有」等語（原審勞安訴卷二第184 頁），益可證明，是上訴意旨⒊以此指摘被告陳麗玲就被害人操作挖土機時可能造成跌落危害有所預見，也於施工計畫書出合理可行之防免方法卻未為之，而不符職業安全衛生法之規定云云，亦屬無據。綜此，上訴意旨所陳各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官蔡婷潔提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9 條之理由，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 李采芹附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。